劳东燕：能动司法与功能主义的刑法解释论
劳东燕【摘要】在目的理性的刑法体系之内，刑事政策被定位为方法论层面的合目的性考虑。这种体系性思想要求刑法解释论摆脱传统的范式，而实现向功能主义的刑法解释论的转型。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。
【关键字】能动司法；实质解释；目的理性；解释方法；刑事政策
近年来，国内刑法学界有关刑事政策与刑法理论的关系的研究呈现出新的气象，其中，尤以对刑事政策与刑法解释之间作用机理的研究引人瞩目。[1]这基本上是受德国刑法理论中目的理性刑法体系(或称功能主义刑法体系)思想影响的产物。目的理性的体系思想认为，刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物(行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西)相联系，而必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来。[2]通过将刑事政策纳入刑法体系之内，作为体系内部的参数来处理，目的理性的刑法思想意在克服“李斯特鸿沟”的弊端，解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。[3]据此，刑事政策被定位为方法论上合目的性考虑，以指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。这样的刑事政策概念，无论是在内涵上还是在功能上，都迥异于我国传统的刑事政策概念：它绝不是作为法律的替代品出现，也不指向具有实体内容的具体措施，而是一种方法论上的工具。陈兴良教授将此种刑事政策概念理解为与实质、价值与目的等概念相等同，可谓十分中肯。[4]当然，两种刑事政策概念在价值取向上还是存在一定的交集，体现的都是对功利性与实用性的追求。无论采取怎样的定义，刑事政策都并不像刑法那样是中性的，可以成为追求各种价值的根据，它以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标，由此，在刑事政策的功利性与罪刑法定所代表的刑法的公正性之间存在一种紧张关系。[5]
将刑事政策与刑法理论的建构相结合，至少会带来两方面的好处：一方面，它有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张问题，防止出现经体系性推导所得出的结论背离刑事政策需要的现象，同时也避免因转向问题型思考而对法的安定性形成冲击；另一方面，它打开了与现实沟通的渠道，使社会发展的需要能够有效地反馈到体系的内部，敦促刑法理论做出必要的回应。总的说来，在大陆法理论的语境中，强调刑事政策的目标性指引，正是为了将刑法理论的建构拉到务实主义的轨道之上，以免人们沉溺于抽象的精工细作而忽视实用性的考虑。当然，要求刑事政策与刑法理论的建构相结合的见解并非什么新观点。李斯特早就指出，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的来具体适用法律。”[6]问题在于，这种观点一直未能得到方法论和体系上的加工和发展。[7]就此而言，国内晚近的相关研究，其积极意义恰恰在于，将刑事政策与刑法适用之间在方法论上关联的构建作为学术努力的重心所在，刑事政策对刑法解释的建构性影响也部分地得以揭示，由此避免了早先研究偏于空泛与片断化的缺陷，并在一定程度上克服了传统上将刑事政策与刑法体系做二元分离的割裂模式的弊端。同时，经由这些研究，在刑法解释论的问题上，我国学界也逐渐取得了一些共识：其一，刑法解释的刑事政策化是回应社会变迁而产生的规范需要的产物，有其必然性与必要性；其二，刑法解释本质上是利益衡量与价值选择的活动，必须将刑事政策的考虑融人刑法解释之中；其三，应当重视刑法解释的社会效果，对社会效果的追求需受法教义学体系的制约。这些共识的达成，对于推进我国刑法解释论的发展与转型具有重要的意义。然而，必须看到，由于既有研究大多未能自觉地将刑法解释论放在目的理性刑法体系的框架之内来展开考察，这使得人们对于当下正处于形成之中的新的刑法解释论，整体上尚缺乏清晰的认识与把握，尤其是对其特性缺乏系统性的探讨。当前研究中的这种不足，不仅导致刑法解释领域新旧观点鱼龙混杂，让人产生不知所从之感，也使得我国的刑法解释论不能成功地实现转型，新的解释论迟迟无法摆脱传统解释论的桎梏而顺利分娩。
在一个目的理性的刑法体系之内，刑事政策经通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。这样的刑法解释论由于是以实用性与功能性作为自身的价值追求，不妨称为功能主义的刑法解释论。这种解释论具有不同于传统刑法解释论的特征。
在德国，一直到李斯特时代，立法者被认为已经对所有涉及价值判断的问题做出决定，司法者只要运用三段论逻辑便可完成法律适用。相应地，“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则，从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关系，对于任何一个可想像之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案，在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则，亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。”[8]这意味着，传统的刑法解释论是以形式逻辑为基础，将刑法适用视为单纯的涵摄过程。由于其假定作为大前提的刑法规范具有固定不变且周延的含义，因而，刑法解释被认为是一个通过演绎逻辑而去寻找客观存在的法的含义的过程，仅及于当下的个案，并不考虑解释结论对未来社会生活的影响后果。这种解释论迄今在我国刑法学界具有重要影响。比如，陈兴良教授在将法律规定分为显形规定与隐形规定的同时特别地指出，就隐形规定而言，“从表面上看，好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定。但实际上，在解释之前，某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。”[9]
功能主义的刑法解释论则具有反法条主义的性质，强调司法的能动性，强调价值判断与利益衡量在司法过程中的不可或缺。如果能动司法主要对应的是法条主义的理念，而法条主义是指把司法活动理解为封闭、自洽的逻辑推理过程，将法官恪守法条规定以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据，[10]则功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性。这种一致性主要表现在：把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上；重视司法的社会决策功能，强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。[11]同时，它们在运作逻辑上也一脉相承，均主张赋予法官更大的自由裁量空间，要求法官超越个案的视野，注重司法行为的社会效果。就此而言，功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。
倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性，那么，功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性(或开放性)与后果取向性(或前瞻性)。在某种意义上，当前我国刑法学方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争，可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上。功能主义的刑法解释论的前述特点，从根本上而言是缘于，包括刑法解释在内的法解释，已不再被视为寻找与发现法律之真实含义的方法，而是作为法的实体而存在。对于法解释的这种定位，有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题。
一、功能主义刑法解释论的目的导向性
功能主义的刑法解释论与耶林的目的法学一脉相承，是一种以目的为中心的解释论。此处所谓的目的，不仅包括具体规定的保护目的，也包括刑法的目的乃至以宪法为基础的整个法秩序的目的。拉伦茨指出，“在个别规范可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。于此，解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。”[12]刑法中不同层次的目的之间，存在价值上的位阶关系。由于下位目的是上位目的的具体化，故上位目的对下位目的具有制约关系，下位目的必须与上位目的相协调，从而形成具有内在一致性的价值体系。可见，所谓的合目的性不是单指合乎具体规定的目的，也是指合乎刑法的目的乃至于整个法秩序的目的，是一个具有极强包容性的概念。经济或政治上的目标，也可纳入合目的性的范畴之内。如果法律的目标存在于经济政治领域内，则法律“合目的论的解释”意指，应以最能达成该经济政治目标的方式解释法律；因此，“法律政治”与法律(在政治上的)目的并非不同的解释标准。[13]
以目的为中心的解释论要求，“法律适用上应取向于储藏于法律概念或规定之目的、价值，在法律适用上主要表现在注重法律规定之目的，亦即其所欲保护之目的(Schutzzweck der Norm)，或欲实现之政策，或所立基之法律原则(Rechtsprinzipien)。”[14]具体而言，在刑法适用的过程中，目的构成将刑法规定与特定的个案事实相连结的枢纽。考夫曼在论及法律(应然)与案例事实(实然)之间的交互关系时曾这样指出：抽象的法律经由“解释”(以个案为对象)成为具体化的“构成要件”，而个别的(无固定结构的)案例事实经由结构化(依据法律)成为类型化的“案情”，二者之间的比较点就是“意旨”(法律规范的目的)；如果构成要件与案例事实在这一点上彼此“对应”，法律规范便可予适用；如果这二者未能吻合，法律规范就不得适用。[15]
在功能主义的刑法解释论中，由于规范目的的界定与贯彻在刑法解释的过程中处于核心地位，这使得目的解释成为首要的解释进路，它起着最终的决定作用。对此，张明楷教授的说法颇为典型：“任何解释都或多或少包含了目的论解释，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则(当然应受罪刑法定原则的制约)。”[16]如此一来，目的解释与其他解释因素(按传统的说法是解释方法)之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。正是由于意识到目的解释与其他解释方法之间的关系所经历的实质性变化，有论者发出这样的疑问：“如果目的解释方法在其他解释方法中均有体现，那么无处不在的目的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法，其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则？”[17]目的解释在解释论中地位的提升，乃是以刑法适用从逻辑为中心向以目的为中心的转变为基本背景。它是利益法学发展的成果。只要正视随利益法学而来的法学方法论所经历的变革，便可断定，目的解释在刑法解释中不可能仅处于补充性的地位，只发挥目的性限缩的功能。[18]对于目的论解释构成最高准则的命题，应该从以下的意义来理解：目的论解释体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创造性的行为；而不应将之理解为目的论解释无论如何都必须得到贯彻，甚至当其与法条文抵触时亦应得到贯彻。[19]
需要指出的是，尽管目的解释在以目的为中心的刑法解释论中占据重要地位，但这不意味着，目的解释是界定与贯彻规范保护目的的唯一的解释进路。“对于规范保护目的的探明而言，目的论解释方法只是许多解释方法的一种；而对于包括目的论解释在内的所有解释方法来说，它们的目的都是一个，那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。”[20]换言之，规范保护目的并不仅仅通过目的解释来实现，它也通过体系解释、文义解释与历史解释体现出来。同时，由于目的解释中指向的规范保护目的，往往是指具体规范的保护目的，而以目的为中心的解释论不仅意味着对构成要件的解释要着眼于具体规范的保护目的，还意味着相关的解释必须合乎刑法的目的乃至整个法秩序的目的。就此而言，以目的为中心的解释论与目的解释之间是存在区别的，对二者不可等同视之。
不难发现，对于构成要件的解释而言，目的总是起着重要线索的作用。同时，从刑法规范的保护目的人手，也有助于判断与发现既有观点或见解的不合理之处，
从一团乱麻中理出基本的头绪，从而起到定分止争的效果。
比如，我国1997年刑法第264条与第263条分别将“盗窃金融机构，数额特别巨大”[21]与“抢劫银行或者其他金融机构”规定为法定的加重情节，其中的“金融机构”究竟如何理解，在理论与实务中都存在意见上的分歧。相关的争议问题包括：盗窃ATM机中的资金是否构成“盗窃金融机构”，盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否属于“盗窃金融机构”，以及在银行营业大厅抢劫储户的现金，抢劫正在使用中的运钞车，或抢劫金融机构的办公用品、交通工具等财物，是否构成“抢劫银行或者其他金融机构”等。要解决前述争议，势必只能从相关规定的保护目的人手。我国刑法对盗窃、抢劫金融机构的情形适用加重的法定刑，是由于银行等金融机构的资金安全被认为对国民经济建设与社会的稳定繁荣具有至关重要的意义，故而需要给予金融资金以特殊的刑法保护。这也是相关的司法解释将“金融机构”限定为金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等的实质根据所在。[22]因而，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”，关键在于行为的对象是否是金融机构所占有的金融资金。具体而言，它包含两个要件：一是行为针对的必须是金融资金，二是该金融资金必须为金融机构所占有。在一起涉及盗窃存放于邮政局金库中的邮政储蓄款是否构成盗窃金融机构的案件中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中，便是将论证的重心放在储汇资金是否属于金融资金的问题上，并提出金融机构资金的存放点属于金融机构的观点，认为金融机构资金存放的地点既包括该机构从事金融业务的办公场所，也包括该机构运输金融资金的运输工具和其他储存金融资金的存放地点，存放方式并不影响金融资金本身的性质。[23]这样的见解具有合理性。
据此，对前述争议问题理应区分不同情况来处理：(1)盗窃或抢劫由金融机构占有但并不属于金融资本的财物，如金融机构的办公用品、交通工具等一般财物，不成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”。(2)盗窃或抢劫在性质上属于金融资金或潜在的金融资金，但并未为金融机构所占有的财物，如正在银行办理业务的客户的资金，或已经由银行交付给客户占有的资金，仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪。我国实务也是采取这样的立场。在曾贤勇抢劫案中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中明确指出，在银行营业大厅抢劫客户资金不同于抢劫银行或者其他金融机构，“刑法之所以将抢劫银行或者其他金融机构等作为八种量刑情节，是为了突出打击针对银行或者其他金融机构的犯罪，以保护金融机构的安全。正在银行或者其他金融机构等待办理业务的客户毕竟不是金融机构本身，故被告人曾贤勇的行为不宜视为对金融机构实施抢劫。但是，如果被害人的现金已递交银行或者其他金融机构工作人员，则被告人的行为应以抢劫银行或者其他金融机构论处。”[24](3)如果盗窃或抢劫的对象属于金融机构所占有的金融资金，即使行为并没有发生在金融机构所在的物理空间内，也不影响“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的成立。ATM机中的资金，正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车中的资金，或者邮政局金库中存放的邮政储汇款，本质上都属于金融机构的金融资金，故应将盗窃或抢劫此类资金的行为按“盗窃金融机构”或“抢劫银行或其他金融机构”来处罚。在讨论许霆案的刑法定性时，曾有论者提出不宜将盗窃ATM机中的资金解释为“盗窃金融机构”的主张。[25]该主张就个案而言虽有其合理的一面，有助于解决该案中的量刑失衡问题，但论者分明是将经验事实与规范逻辑相混淆才得出这样的解释结论，并且，这一结论明显没有顾及与其他案件在处理上保持体系性的协调。试想，如果有行为人不是采取许霆的作案方式，而是采取典型的盗窃或暴力劫取的方式侵占ATM机中的资金，按前述主张的逻辑，岂不是也只能构成普通的盗窃罪或抢劫罪？进一步而言，如果ATM机不算金融机构，则正在使用中的运钞车更不能算是金融机构。如此一来，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的关键，就不在于金融机构所占有的金融资金，而在于金融机构本身了。应该说，这样的理解不仅有违相关规定的保护目的，也不利于合理处理相关的个案。
二、功能主义刑法解释论的实质性
从功能主义刑法解释论的目的导向性中，可直接推断出它的实质性特征。由于目的所指向的对象与内容是利益，界定规范目的的问题实际上便是处理对冲突利益如何进行安排的问题，功能主义的刑法解释论因而是一种实质导向的解释论。它确立了价值判断在刑法适用中的中心地位，将价值判断当作刑法解释的灵魂，认为价值判断及相应的利益衡量才是影响解释结论的决定性因素。在具体个案中，单纯地进行逻辑性的涵摄，解释者是不可能完成刑法适用的任务的。因为立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓，需要由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白；同时，立法活动政治性与群体性的特性，也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或缺漏成为司空见惯的现象。此外，刑法体系的开放性也要求，在具体适用刑法时，不能对其间的价值判断作固化的处理。因而，对于司法者而言，在具体适用刑法的过程中，总是存在进行实质价值判断或利益衡量的必要。由于法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了保护利益(Schutzgueter)和规范之目的；[26]确保价值判断的合理性，对于刑法解释乃至整个刑法体系而言具有至关重要的意义。这是在处理良善之法的问题，所谓的法治，理应是指良法之治。
在很大程度上，“刑法解释不过是人们在比较、鉴别、协调、平衡的基础上进行价值选择的结果。解释主体在经历一系列选择时要面对多种相互冲突的因素、关系和问题，采用何种解释立场与解释方法，哪种因素或关系得到注重，哪些问题得到优先解决，在选择时都直接受解释主体价值标准的影响。”[27]依此，法律适用者是先根据他的前理解及说服力衡量(Plausibilit?tserw?gungen)决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。[28]就解释结论与解释方法的关系而言，是解释结论在决定解释方法的选择与适用，而不是解释方法决定着解释结论：“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来；“结果”不是“解释”出来的，是“结果”决定了如何“解释”。[29]这意味着，解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立，解释方法实际上是被价值判断所左右。无论是文义解释与历史解释，还是体系解释与目的解释，都充当的是论证解释结论所蕴含之价值判断合理与否的论据。在不同的案件中，这些论据或许在说服力与论证力上会存在强弱之分，有时甚至会对价值判断的得出构成一定的制约(比如，背离文义或有违体系性逻辑的解释结论往往难以获得支持)，但都统摄于价值判断之下，受后者的统领与支配，彼此之间不可能存在固定不变的位序关系。
功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。由于刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论来完成整个涵摄的过程时，便是在实践立法者的价值判断。在此种意义上，对实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立，“一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。”[30]法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联，而是为了减轻司法者价值衡量的负担，便于其直接得出契合法内价值判断的结论。一代又一代法律人竭力发展法律技术，其目的便是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些(已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的)概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。[31]
功能主义的刑法解释论要求，在对构成要件进行解释时必须注重相关概念的实质，不应拘泥于形式上的含义。我国刑法界对此虽仍缺乏理论上的自觉，但在涉及特定构成要件要素的解释时，往往是从实质入手来界定概念的内涵的。例如，对国家工作人员与国家机关工作人员的界定，我国刑法理论与实务都倾向于采纳公务说而非身份说，认定其主体资格是根源于行为人所从事之事务的公务性，而非其编制或公务员的身份。相关立法解释之所以规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时属于国家工作人员，还将虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员也纳入国家机关工作人员的范畴，[32]便是缘于对公务说的坚持。在认定是否属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”时，司法实务中也更为看重“从事公务”的实质要件。在陈凯旋受贿案中，被告人陈凯旋系经广东省农村信用合作社联社提名，并经中国银监会阳江银监分局进行任职资格审查，后被核准在阳东农村信用合作社任理事长兼副主任(主持全面工作)，但两级法院在裁判中均否定其国家工作人员的主体资格。最高人民法院相关业务庭在解说该案的裁判理由中指出，在认定国家工作人员身份时，不仅要审查“受委派”这一形式要件，还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件；本案被告人陈凯旋虽然具有受国有单位委派的形式特征，但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容，故不应认定为国家工作人员。[33]再如，在对虐待罪中“家庭成员”进行解释时，晚近以来实务界也明显采取实质导向的路径。在朱朝春虐待案中，被告人朱朝春与被害人在协议离婚后仍然共同生活，法院在判决中认定被告人与被害人为同一家庭成员，从而判决被告人朱朝春构成虐待罪。该案裁判理由认为，对于家庭成员的认定，不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体，对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应纳入家庭成员的范畴。[34]据此，是否构成“家庭成员”，取决于是否满足共同生活这一实质要件，而不取决于形式上婚姻关系的存在与否。不难发现，在构成要件的解释上采取实质导向的思考方式，有助于严密刑法的法网，避免不必要的处罚漏洞的出现。如果接受前述解释结论的合理性，则很难说实质判断仅仅起的是目的性限缩的功能，也难以断言实质判断只能做有利于被告人的处理，前述解释实际上都属于不利于被告人的扩大解释。
同时，功能主义的刑法解释论还特别强调实质的价值判断在整个体系中的协调性，在其看来，刑法体系不只是一个逻辑体系，更是一个价值体系。基于此，个案中的解释结论，不仅需要受形式逻辑的制约，也需要遵守价值层面的体系性要求。当前我国刑法理论中出现的“以刑制罪”“量刑反制定罪”等命题，便是将刑法体系视为价值体系的衍生物，属于实质导向的方法论。所谓的“以刑制罪”，指的是应予适用法定刑的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释，[35]有时也泛指刑罚对犯罪的影响或制约作用。[36]“量刑反制定罪”的命题提出，刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系并非罪刑关系全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，也存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。[37]前述“以刑制罪”与“量刑反制定罪”的主张，均承认教义学规则的制约，是在尊重形式逻辑的前提下展开的。由于没有摆脱法教义学的基本分析框架，承认不能突破构成要件的限制，此类命题并不违反罪刑法定原则，也不会导致司法自由裁量权的滥用。[38]当然，若是如有的论者那样，以判断罪名只是为公正量刑服务为由，进一步主张为公正量刑可适度变换罪名，[39]则不免在实质化的道路上走得太远。
这样的主张等于允许突破犯罪构成的形式性制约来追求实质合理性，此种任意突破法教义学逻辑的做法，在实行罪刑法定的刑法领域，很难被认为具有正当性。可以说，“以刑制罪”“量刑反制定罪”等主张与功能主义的刑法解释论之间具有内在的吻合性，它们在我国的兴起，代表的是功能主义刑法解释论的一次重要突围。
三、功能主义刑法解释论的回应性
刑法体系作为一个价值体系，会随着社会情势的变化而出现脱节或不相协调的现象，当法内的价值判断偏离时代的精神时，总是存在将法外的主流价值吸纳进入体系的需要。作为价值体系的刑法体系因而绝不是封闭的，而是开放的，“一方面诸原则的协作(指：各自之效力范围如何的界定及其相互的限制)上可能会有所改变，另一方面也有可能会发现新原则；此种演变或来自立法上的转变，或源于法学上的认识，或因司法裁判的修正所致。”[40]全面禁绝法外的价值判断进入刑法体系，不仅难以实现个案正义，也会使刑法丧失生命力。对此，比较现实又相对有效的选择是，在不违背罪刑法定原则的前提下，通过法解释将法外的价值判断输人刑法体系的内部。法外的价值判断如果能够为刑法文本的文义所容纳，在通过法解释完成由外在价值向内在价值的转化之后，最终会成为刑法体系本身的价值判断。[41]
那么，外在的价值判断如何被引人刑法体系的内部呢？这涉及方法论上的问题。对此，目的理性的刑法思想给出的回答是，经由目的的渠道，通过调整合目的性的实质内容而将外在的价值判断引人体系之内。早期本体论导向的、以形式逻辑为基础的刑法体系，由于将刑事政策与法教义学体系的建构作二元割裂式的处理，在使教义学的发展脱离评价性的刑事政策决定的同时，也切断了与社会现实的沟通，形成一个封闭的体系。外在社会情势的变化，无法为体系所知悉，更无法促成体系对之做出积极的回应。目的理性的刑法体系则合理地解决了这一难题。将刑事政策与刑法体系相结合，主旨之一便是要重新打开法教义学与社会现实之间的通道，在体系内部构建一种有效的回应性机制。所谓的回应性，指的是一种有节制的开放性，即承认法外的价值判断有引人的必要，同时强调这种引入须受体系逻辑的制约。从有效性出发，现代刑事政策有着鲜明的开放性，它必须不断根据犯罪态势、犯罪规律和政策导向、调控结果的变化进行自身的调整，这符合问题性方法的思维特点。[42]要求刑法体系的构建受刑事政策目标的指引，正是为了能够形成一种具有鲜明目的导向、长于应变的刑法体系。这样的一种刑法体系，既有助于保留体系性思考方法的优点，因为体系性的思考方法对于维护法的安定性而言具有重要的意义；同时，又能够在相当程度上整合问题性思考方法的长处，使体系具备足够的弹性与灵活性。
作为目的理性刑法体系的重要组成部分，功能主义的刑法解释论自然也表现出鲜明的回应性特点。从解释论的角度而言，使这种回应性成为可能的，是基于以下两个前提。
一是解释的目的导向性。目的导向的法律解释具有使规范与事实相互开放的功能，这根源于目的的可调整性。目的始终与主体的诉求联系在一起，它的客观性乃是建立在相对性之上，这使得通过调整目的而实现开放变得可能。如学者所言，“目的”是一个开放性的范畴，它反映了主体的自由思考、愿望与诉求。因此，目的内容的填充具有一定的能动性、灵活性与自主性。当人们以政策性思考作为目的理性之引导时，目的解释就脱颖而出，成为最具能动性、最能有效回应社会需求的解释方案。刑事政策正是通过目的解释这一特定的方法论管道，为刑法的发展提供目的性的指引，并使之适应国家与社会所赋予的现实治理需求。[43]相较于主观的目的解释，客观的目的解释由于容许解释者根据社会发展的需要来界定规范的保护目的，更有助于锻造刑法体系的开放性，赋予刑法文本极大的解释空间。当前我国刑法界对客观目的解释的青睐，体现的正是对刑法体系的回应性的积极追求，尽管这种追求对解释者而言可能不一定是自觉的。
二是语言本身在意义上的弹性与刑法中诸多规定的概括性。无论是描述性构成要件要素还是规范性构成要件要素，都存在不明确的问题，其差别只是程度上的，而非性质上的。如德国学者所言，以“明确”和“不明确”作为分母来区分“描述性的”与“规范性的”做法，无法成立。因为就描述性构成要件要素而言，人们离其确定的“概念内核”越远，此类要素也就同样愈加失去其清晰性。区别只在于，规范性构成要件要素中与绝对明确的概念的距离原则上要比在描述性构成要件要素中大些。[44]这是由法律所使用的语言的基本特性使然。“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表述方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。”[45]刑法中概括性规定在不明确的程度上，较一般的规范构成要件要素更甚，往往需要通过引入法外存在的事实或评价，由法官以自由裁量的方式获得。[46]从法学的观点通常被认为是缺点的日常用语的不确定性，包括它供未来发展研究时，因为结构粗糖造成所谓的多漏性(Porosit?t)，以及在概念领域中所谓的模糊性(Vagheit)，恰恰能够用来担保一个体系所必要的开放性。[47]这意味着，从罪刑法定的角度而言构成极大困扰的法的不明确性，在刑法体系中有它积极的正面功能，正是这种不明确性，使得制订于过去的法条能够通过不断更新的解释而适用于当下，促成历史与现实之间的沟通。冯军教授恰如其分地指出，“一种能够在刑法体系内正确处理现实问题的刑法教义学，在对刑法规定的理解和阐释中总是必然包含着历史和现实的沟通。刑法典中的原则规定以及大量刑法条文用语的非定义化所形成的框架空间，就保障了刑法教义学的开放性，为实现刑法教义学中‘历史和现实的沟通’提供了可能。……确保刑法规范的纯洁，是指不允许把与刑法规范相矛盾、相对立的东西通过解释强加到刑法规范之中，而不是指不允许根据刑法的原则、原理和社会进步来丰富刑法规范的内容。”[48]
前述两个前提的存在，使得人们能够借助实质解释来应时应势地更新相关概念的含义，从而有效应对新型案件所引发的冲击与挑战。这也是由法律解释的桥梁性质使然。法律解释天然地要在立法与司法之间架构桥梁，这决定其不可能完全无视立法的初衷，也不可能无视社会的现实变化；要想在保持刑法安定的同时实现规范的保护目的，就必须在尊重法律概念历史沿革的前提下，基于价值基准进行必要的利益衡量，从而实现刑法规范的能动性适用和在社会中的动态发展。[49]相对于形式解释，实质解释更能符合复杂社会对风险的多样化的规制需要。实质解释的积极意义，恰恰在于它是一种以社会现实需要为导向的解释论。
比如，就“财物”概念而言，传统的定义往往将之限定于以实物形态存在的、有形的、具有经济价值的物品。这种过于狭隘的界定，由于不能呼应随社会发展而产生的规范需要，基本上已经被我国刑法理论与实务所抛弃。不仅司法解释明确规定电力、煤气等无形财产以及代表一定财产权益的电信卡等可以作为盗窃罪的对象，实务中的指导案例也均对Q币、游戏点卡、游戏中的武器装备等虚拟财产的“财物”属性予以肯定。[50]这样的立场也得到学界的普遍支持。对“财物”概念界定上的转变，正是通过以经济上的交换价值这一实质因素作为考察的基点而完成的。指导案例在裁判理由中曾这样论证虚拟财产的财物属性：虚拟财产“对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此，它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。”[51]
类似的转变也发生在其他刑法概念的解释上。以“道路”概念为例。2000年最高人民法院的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用若干法律问题的解释》(以下简称《解释》)，根据1988年的《道路交通管理条例》第2条的规定，[52]将“道路”限定于“实行公共交通管理的范围”，机关、企事业单位、校园、厂矿等单位内部的路段以及乡间小道，则均被排除出“道路”的范围。随着汽车社会的来临，这样的界定日益难以符合实践中的新情况。2013年“两高”与公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定，对“道路”的界定适用《道路交通安全法》第119条的规定，即“道路”是指“公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”两相对照，可发现《意见》对“道路”范围的界定要较《解释》的相关规定为宽；不过，即使适用《道路交通安全法》的规定，对“道路”的理解也仍然存在不明确之处。这涉及对“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所”如何判断的问题。从司法实践来看，明显是倾向于对该规定做扩张性的解释，宽泛界定“道路”的范围。借助于对公共性特征的强调，指导案例将农村道路也归入《道路交通安全法》上的“道路”的范围。在谢忠德危险驾驶案中，裁判理由作了这样的解说：对危险驾驶罪中的“道路”的理解应重点把握驾驶行为发生地是否具有“公共性”，只要具有“公共性”，就应当认定为“道路”。近年来，农村的一些道路出现了明显的公路化演变，行驶的机动车数量大量增多，机动车在农村道路上发生的交通事故也大幅增加。因此，将农村中具有一定规范和较强公共性的农村道路纳入“道路”范畴不仅符合立法的价值取向，而且也顺应了司法实践发展的需要。[53]对于机关、企事业单位、厂矿、校园、住宅小区等单位管辖范围内的路段、停车场在何种情况下属于“道路”的问题，实务界依据的同样是公共性这一实质标准。最高人民法院的实务人员在解读前述《意见》时明确提出，“判断这些地方是否属于道路，关键在于其是否符合道路的公共性特性。无论管理方式是收费还是免费、机动车进出是否需要登记，只要允许不特定的社会机动车自由通行，就属于道路；如果仅允许与管辖单位及其人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的机动车通行，则不属于允许机动车通行的地方，不能认定为道路。”[54]不难发现，通过抽取其中的公共性特征并将之作为认定“道路”的实质性要件，我国实务界成功地完成对“道路”的更新解释，将诸多形式上难以认为是道路的场所也均归人“道路”的范围，以便更有效地对公共交通中的风险进行刑法规制。
四、功能主义刑法解释论的后果取向性
功能主义刑法解释论的后果取向性，与其目的导向性的特点之间存在逻辑上的内在关联。如论者所指出的，“目的”实际上是与特定结果相联系的概念，人们通常是基于对某种可欲的行动结果的预测与追求来设定目的，就此而言，目的解释应当与某种实用主义的后果考量相贯通；因为规范目的的妥当性至少部分地是由其所带来的功利性后果所证成，也即，作为目的解释之核心的评价观点的妥当性，需要通过与法效果的相互配合来佐证。这样一种从法效果的适当性与匹配性出发，来反向考察规范目的之妥当性的思路，是一种取向于结果的论辩。[55]正是由于“目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威，也不是来自于从其法条文本推导出结果的正确性，而是从这些结果的有益性(Nützlichkeit)导出”，[56]在更为宽泛的意义上，后果考察也可被归人目的论解释的范畴。只是为了要让法律适用者特别留意到进一步的实践后果，才有必要在目的论的解释方法之外，另设一个对于解释后果的特别审查，也就是所谓的“后果考察”。[57]
无论刑法的基本目的是保护法益还是保护规范的效力，不可否认，它们都需要借助预防的途径来实现。在具体的个案中，特定的法益或是规范的效力往往已经受到损害，因而，
对行为人施加刑罚对于保护已经遭损的法益或规范于事无补，这种保护必然主要是针对未来的预防效果而言。从有效性的角度出发，功能主义的刑法解释论认为，表面看起来似乎仅关涉个案的刑法适用或刑法解释，不应只顾及当下案件的处理，而必须同时考虑其解释结论对涉案双方与社会一般人在未来的行为选择及其动因所可能产生的影响，考虑解释结论对于社会生活与社会秩序的影响。换言之，刑法解释不只是涉及特定个案在处理上公正与否的问题，也涉及如何为将来创制适当规则的问题。这样一种分析问题的方法，可称为前瞻性(ex ante)分析法。按照这种分析方法，解释者需要着眼于未来，考虑个案判决对将来会产生哪些效果，对类似情形中所涉及的各方，其将来的行为选择会如何受到该案判决的影响。前瞻性分析法强调，任何案件的裁决都必须考虑其在将来是否能使他人产生良好的动因，要能使今后发生同样不幸的可能性大为减少。[58]
就刑法适用或刑法解释而言，适用前瞻性分析法的基本步骤是：先想象一下所欲得出的裁决(或解释)结论，再想象一下，当涉案双方与社会一般人在获知裁决(或解释)结论之后，是否会放弃实施相同的行为，或者转而实施不法程度更低的行为。功能主义刑法解释论所采取的前瞻性分析法，要求考虑解释结论适用的实际效果，即进行后果考察。后果考察通常是在法规范目的的范围内来思索与预测刑法解释的效果，它属于经验性分析范畴，涉及对结果(解释结论A)的结果(解释结论所引起的结果B)的预测与评估；将结果取向方法套用到刑法解释的过程中，有助于形成一种融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证于一体的解释模式，确保在刑法的安全性与合理性之间取得最佳的平衡。[59]后果考察的必要性，从另一个侧面揭示实质的价值判断之于刑法解释的重要意义。解释者需要着眼于整体法秩序的框架，以前瞻性的视角考虑相关结论在未来的实效，对其间的价值判断做出合理的决定。此处所谓的合理，是指在整体法秩序框架中的合理，而非仅局限于刑法领域本身；同时，合理性不只是针对当下的个案，更是针对未来而言。这也正是能动司法所欲实现的功能。所谓的能动司法，一方面旨在把司法活动自觉地融入社会全局的运行之中，通过司法所特有的功能和作用的发挥，推动社会的发展与进步；另一方面意在引导和启示法院及司法人员关注社会总体目标的要求，关注社会发展与变化的趋势，关注我国社会现实矛盾和纠纷的复杂性，特别是注重司法行为的社会影响和社会效果，把个别化的司法行为放到社会目标的实现以及社会发展的大背景下予以认识和考虑，亦即在司法过程中确立并践行“大局观”。[60]
前瞻性分析法所代表的后果考察方法，对司法者提出了更高的要求，它要求司法者在个案的法律适用过程中，不仅要关注具体纠纷的处理与解决，还要像立法机关那样，顾全大局，并前瞻性地考虑自身决策所可能产生的后果，考虑其做出的决策选择是否会对未来人们的行为动因产生良好的影响，并基于此而创设适当的规则。这意味着，司法裁决事实上具有与立法相类似的功能，尽管其主要功能在于解决纠纷；不同的法院会采取不同的方式来平衡这两种功能。[61]在一个日益复杂的社会里，面对多样化的风险规制任务，司法裁决的立法性功能基于其必要性，往往会更加受到重视；同时，一般说来，审级越高的法院(尤其是最高法院)，其司法裁决会越偏向于立法性功能。功能主义的刑法解释论不仅正视司法裁决与相应的解释结论在客观上所具有的立法性功能，而且明确要求解释者考虑解释结论对于未来预防犯罪的效果及其影响，将此种刑事政策上的因素构造为刑法解释时必须依循的内在参数。需要指出的是，承认刑法解释客观上具有立法性的功能，并不违反罪刑法定，也并没有篡夺立法者的立法权，而是为了更好地实现刑法的目的。司法裁决充其量是在使立法规范更为明确与具体的意义上，来创设针对未来的规则的。司法的立法性功能，实际上就是德国法学中经常提到的法律续造功能。在今天的德国法学理论中，教义学被公认为是法律续造的重要工具。法律续造不仅意味着规范的形成，也意味着对法政策的参与。在法律续造时，要实现教义学的法政策参与的功能，必须认识到教义学的一切概念、分类和原则本质上都与价值有关；同时，对法政策的参与也意味着，建立教义学的概念和原则时要对结果进行衡量，不能抛弃后果导向与社会现实、政治现实之间的关系。[62]
借助前瞻性分析法来展开相应的后果考察，有助于得出合理的价值判断内容，由此而对刑法规范做出适当的解释。比如，以销售假药罪中“假药”的解释为例，未经许可从国外进口的药品是否属于刑法上的“假药”，是当前刑法理论上需要处理的一个问题。在2015年颇受关注的陆勇案中，湖南省沅江市的不起诉决定书[63]是从陆勇的行为不构成“销售”的角度，而得出其不构成销售假药罪的结论的，并没有论证其中涉及的印度仿制药是否属于假药，似乎这是一个理所当然的问题。然而，这分明是一个承载着价值内容而需要解释的规范性概念。
刑法第141条明确规定，该条所称的假药是依照《药品管理法》的相关规定中称为假药或者按假药处理的药品。根据《药品管理法》第48条的规定，刑法中的“假药”分为两种，一是纯正的假药，二是拟制的假药。前者被纳入假药的范畴，主要是由于所含成分与规定不符，是从药品本身缺乏疗效的角度来界定的；后者被认定为是假药，则基本上是规范性设定的结果，与药品本身是否有真实的疗效没有关系。陆勇案中的印度仿制药，所涉及的是《药品管理法》第48条第2款第2项的规定，即“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”。从法条的文义来看，拟制假药中的这一类情形要被认定为假药，除满足“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验”的要件之外，还需要进一步符合“即销售的”要件。分歧仅在于，“即销售的”要件是仅适用于“依照本法必须检验而未经检验”这一行为类型，还是在此之外同时适用于“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”的行为类型。单从文义来看，将“即销售的”的要件解读为“依照本法必须检验而未经检验”的补充要件，或者将之理解为是“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”与“依照本法必须检验而未经检验”的共同要件，均符合法条的文义。法条的文义只是限定了解释的范围，特定的概念究竟如何界定，必须考察相关法条的规范目的，而规范目的的内容适正与否，不仅需要考虑特定规范在作为价值体系的刑法体系中的位置，也可以从法效果的角度出发进行反向的检视。
一方面，销售假药罪既然放在破坏社会主义市场经济秩序罪之中，其保护的法益除用药安全之外，理应包含医药领域的市场交易秩序。如果药品本身的疗效与安全性没有问题，只是欠缺批准或检验的手续，则此类药品由于并不侵犯用药安全的法益，只有真正进入商品流通环节才可能危及交易秩序，从而具有值得刑罚处罚的必要性。立法上仅有对此种情形的假药，额外添加“即销售的”要件，其实质根据应在于此；否则便无法解释，为什么立法并未对其他种类的假药附“即销售的”条件。另一方面，在进口专利药价格昂贵，而我国医疗保障体制又不够完善的现实语境下，倘若对前项所规定的拟制假药不作限定，但凡涉及购买与使用未经批准的进口药品的情况，相关人员便会面临刑法上与行政法上的风险，这必然会将众多的病患及其家庭逼入绝境。同时，如果将未经批准的进口药品一律作为假药来处理，则病患购买并使用进口药品的行为是否构成犯罪或对其施以行政处罚，将主要取决于执法人员的自由裁量。就当前的执法环境而言，给执法部门提供这样的自由空间并不明智。通过实体法上的严格解释将此类行为明确排除出犯罪与行政处罚的范围，会更有利于对公权力的制约，也有利于保护弱势群体的权利，维护社会的稳定。可见，无论是着眼于销售假药罪法条的规范目的，还是从后果考察的角度，将“依照本法必须批准而未经批准生产、进口”与“即销售的”理解为是成立“假药”的并列条件，是较为妥当的结论。据此，对未经批准而从境外进口的药品，只要该药品不推向市场，便不宜认定为假药，此类情形不仅不涉及刑事责任问题，行政部门也不能以涉嫌假药为名而对药品实行没收或进行其他行政处罚。
再如，在刑法修正案(七)增补刑法第253条之一后，该条第2款中的“上述信息”如何理解一度存在较大的争议。从该条第1款与第2款之间的语言逻辑关系来看，将“上述信息”限定为国家机关、金融等相关单位“在履行职责或者提供服务中获得的公民个人信息”，似乎更符合法条的文义。但从后果考察的角度，这样的解释会使那些通过网络技术、跟踪等手段非法获取公民个人信息的行为不能受到处罚，从而无法对此类行为进行威慑与预防。正是基于此，实务中以“如此非法获取公民个人信息罪的适用范围明显过窄，不符合加强保护公民个人信息的立法精神”为由未采纳前述解释，而认为从加强全面保护公民个人权益的角度考虑，“上述信息”是指一切公民个人信息。[64]刑法修正案(九)对第253条之一做出全面的修改，无疑也是基于后果考察而做出的决策，是由于意识到此前的立法条文存在过于收缩处罚范围，从而导致对公民个人信息的刑法保护力度不足的弊端。晚近的这次立法修正，不仅明确非法获取公民个人信息罪中的信息是指一切公民个人信息，而且相应扩张了出售或非法提供公民个人信息罪中的“公民个人信息”的范围，不再限定于“在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息”，同时还将该罪由身份犯改为非身份犯，主体范围不再限于国家机关或金融等相关单位的工作人员。
结语
建立在概念法学基础上的传统的刑法解释论，一直未能很好地解决刑法体系的自我演进问题。这主要是受概念式思维的影响，由对概念的意义做固化的处理使然。正如学者所言，“一旦忽略了法律概念在形成过程中所具有之被负荷以价值的过程与要求，这种经过抽象化之法律概念，便常常因为自当初所以设计该法律概念之‘价值’或‘规范目的’剥离，而使其适用的结果，不仅偶尔或经常导致背离其原应促其实现之价值或规范目的之现象，而且丧失向前演进，以更圆满地实现其与自出之规范意旨或价值的动力。”[65]在这样的体系中，往往只有求诸外部的干预，即通过立法修正的途径，方能部分地缓解刑法规定的滞后性与社会发展的现实需求之间的紧张关系。可想而知，在日益复杂化的风险社会中，这样的应对方式未免显得捉襟见肘，人们需要一种更为灵活也更为有效的回应机制，来解决刑法规定的滞后性与不周延性的问题。
功能主义的刑法解释论，正是这种回应机制中的重要组成部分。这倒不是说立法修正不再有意义，而是说以法官为代表的司法者在整个回应机制中发挥着更为重要的作用。相比于立法者，司法者处于直面各类社会冲突或纠纷的最前沿，他们对社会情势的变动最为敏感，也更适宜承担通过个案来推动法律自我演进的任务。一直以来，传统法学理论视解释者的主观性为洪水猛兽，认为它会严重危及法的客观性与安定性，故而需要坚决地予以拒绝。实际上，解释者的主观性固然有其消极的一面，却也有其积极的意义，它也使法律的自我演进变得可能。无怪乎德国学者提出，一个不再处于(逻辑)真实性的绝对标准下，而是采用目的之相对标准的法学，使法律适用者同时也获得了创造、独创的自由，法律适用者应该对此自由有所意识，并且应当公开地实践。[66]在司法过程中，正视这份自由，同时有节制地运用这份自由，相信是风险社会中刑法发展的必然选择。当然，在允许司法者能动地发挥创造自由的同时，如何对此种自由进行必要的、合理的约束，也是功能主义的刑法解释论必须考虑的重要命题。鉴于篇幅所限，本文不便再做展开，笔者将在后续的研究中对此作出交代。[67]
劳东燕，清华大学法学院教授。
【注释】
[1]参见劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析——一个规范刑法学意义上的解读》，
《中国法学》2011年第1期，第122-140页；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第30-42页；杜宇：《刑事政策与刑法的目的解释》，《法学论坛》2013年第6期，第74-83页；欧阳本祺：《论刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第114-129页；姜涛：《刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第406-434页。
[2] Vgl. Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., 2006, §7 Rn.26.
[3]参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第86-87页。
[4]参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期，第993页。
[5]参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《华东政法大学学报》2013年第4期，第15页。
[6][德]李斯特：《德国刑法教科书》(修订译本)，徐久生译，法律出版社2006年版，第2页。
[7]参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。
[8][德]许迺曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第41页。
[9]陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期，第41页。
[10]参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期，第8页。
[11]参见注[10]，第10-13页。
[12][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第210页。
[13]参见注[12]，第210页。
[14]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第104页。
[15]参见[德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第22-23页。
[16]张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。
[17]王海桥、马渊杰：《我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第18页。
[18]陈兴良教授提出，在罪刑法定原则限度内的刑事政策填补，具有目的性的限缩功能，并不会扩张犯罪的范围，反而会限制犯罪的范围。参见注[4]，第1001页。笔者认为，如果前述观点是就特定情形而言，则这样的论断并无问题；反之，倘若是在一般意义上断言合目的性意义上的刑事政策的基本功能，则此种论断不免存在偏差。
[19]参见[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第页。
[20]李波：《刑法中注意规范保护目的理论研究》，《刑事法评论》第33卷，北京大学出版社2013年版，第9页。
[21]该规定为2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案(八)》第39条所修订。
[22]参见1998年3月10日公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条(该司法解释已于2013年4月4日被明令废止)与2000年11月28日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第3条。
[23]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第58集，法律出版社2008年版，第45-46页。
[24]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》第27集，法律出版社2002年版，第23页。
[25]参见赵秉志、彭新林：《关于许霆案件的法理问题思考》，《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版，第267-272页。
[26][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第60页。
[27]同注[1]，姜涛文，第422页。
[28]参见注[19]，第78-79页。
[29]参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第11页。
[30]许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期，第943页。
[31]参见注[30]，第939-940页。
[32]参见2000年4月29日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》与2002年12月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》。
[33]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第95集，法律出版社2014版，第113-118页。
[34]参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第98集，法律出版社2014版，第125-130页。
[35]参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第39-40页。
[36]参见金泽刚、颜毅：《以刑制罪的学理阐释》，《政治与法律》2010年第7期，第2页。
[37]参见梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》2009年第1期，第5页。
[38]参见王华伟：《误读与纠偏：“以刑制罪”的合理存在空间》，《环球法律评论》2015年第4期，第51-53页；赵希：《“量刑反制定罪”不违反罪刑法定》，《南京师大学报(社会科学版)》2015年第1期，第49-60页。
[39]参见高艳东：《量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名》，《现代法学》2009年第5期，第164-174页。
[40]同注[12]，第359页。
[41]参见劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第32页。
[42]参见周折：《刑事政策视野中的刑法目的解释》，《中外法学》2007年第4期，第453页。
[43]参见注[1]，杜宇文，第76页。
[44] Vgl. Lenckner, Wertausfüllungsbedürftige Begriff im Strafrecht und der Satz “nullum crimen sine lege”，in JuS (Juristische Schulung)，1968, S.256-257.
[45]同注[12]，第191页。
[46]参见劳东燕：《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期，第82页。
[47]参见[德]许迺曼：《刑法体系思想导论》，许玉秀译，许玉秀、陈志辉合编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第256页。
[48]冯军：《刑法教义学的立场与方法》，《中外法学》2014年第1期，第184页。
[49]参见注[47]，第16页。
[50]相关指导案例可参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第53集，法律出版社2007年版，第42-49页；最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第58集，法律出版社2008年版，第48-61页；最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第85集，法律出版社2012年版，第66-70页；最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第87集，法律出版社2013年版，第43-48页。
[51]同注[50]，《刑事审判参考》第58集，第56页。
[52]该条规定，本条例所称的道路，是指公路、城市街道和胡同(里巷)，以及公共广场、公共停车场等供车辆、行人通行的地方。
[53]参见注[50]，《刑事审判参考》第85集，第31页。
[54]高贵君、马岩、方文军、曾琳：《〈关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第94集，法律出版社2013年版，第153页。
[55]参见注[1]，杜宇文，第77-78页。
[56]同注[10]，第74页。
[57]参见注[19]，第77页。
[58]有关前瞻性分析法在案件中的适用，可参见[美]沃德·法恩斯沃思：《高手：解决法律难题的31种思维技巧》，丁芝华译，法律出版社2009年版，第1-10页。
[59]参见姜涛：《后果考察与刑法目的解释》，《政法论坛》2014年第4期，第97-99页。
[60]参见注[10]，第22页。
[61]参见注[58]，第6页。
[62]参见注[26]，第147页。
[63]参见湖南省沅江市人民检察院不起诉决定书，沅检公刑不诉[2015]1号。
[64]参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第99集，法律出版社2015年版，第55-56页。
[65]同注[14]，第48页。
[66]参见注[19]，第66页。
[67]在此前的研究中，笔者对此问题已有所论及，主张有必要借助一种二元性的制约机制，即通过法教义学的内部控制与合宪性的外部控制，来规制解释者的主观性。参见劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，《政法论坛》2014年第3期，第85-90页。
【参考文献】
{1}[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版。
{2}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版。
{3}黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版。
{4}顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期。
{5}[德]英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版。
{6}劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期。
{7}杜宇：《刑事政策与刑法的目的解释》，《法学论坛》2013年第6期。
