肖佑良：论德日刑法理论的虚拟性

    内容提要：三阶层、四要件都有优势，都有缺陷。经过修改后，它们是内容相同的犯罪论体系，我们不要自欺欺人了。
    什么是刑法上的行为？对于这个问题的回答，西方文化的德国与东方文化的中国完全不同。德国人的世界观是两个，一个内部世界，代表主观，一个外部世界，代表客观。因此，德国刑法中，行为是主观与客观分离的，行为就是纯粹的客观行为，不含主观方面的内容。而我国东方方化的世界观是一个，就是“天人合一”。所以，我国刑法中的行为，是主客观相统一的行为整体，具有“主观见之于客观，客观反映主观”的属性。这就意味着，行为的性质，取决于行为的主观方面与行为的客观方面，两者有机统一决定的。所谓有机统一，是指相互依存、不可分割。
    西方的行为，东方的行为，到底哪一个才是符合客观事实呢？假如你是名旁观者，目睹了一个犯罪行为的全过程，你所看到的，就是一个看得见、摸得着的主客观相统一的行为整体。如果犯罪行为被监控拍下来，在回放的影像中，你同样只能观察到一个主客观相统一的行为整体。离开了这个行为整体，犯罪分子主观的“内部世界”，既没有办法感知，又无法得到证明。零口供下，没有任何证据证明“内部世界”。如实供述下，除了被告人的供述，再无其他证据印证。因此，所谓的“内部世界”根本没有独立性，必须依赖于客观行为。主观必须依赖于客观，就是主客观相统一的具体表现。显而易见，我们东方文化的“天人合一”的整体世界观，比起西方文化的两个世界观，更加符合客观实际。
    我国学者陈兴良教授提出，“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”的命题。我国德日派刑法学者普遍认为，这是主客观相统一原则的软肋，也是赞成论者没有回答的。笔者的回答是，主客观相统一的行为整体，如同阴面与阳面同时存在的树叶一样，本身就是客观存在的现实。刑法的研究对象，就是主客观相统一的行为整体本身。因此，陈兴良教授提出的主客观如何统一的命题，超出了刑法研究的范畴，是个彻头彻尾的伪命题，根本不需要回答。打个比方，一种树叶对应一个刑法规范，该树叶的阴面与阳面，对应刑法规范的主观方面与客观方面，树叶的特征代表刑法规范的特征。我们处理案件，就是把生活行为对应的树叶，与刑法规范对应的树叶进行比对，是生活树叶与规范树叶之间的比对，判断两者是否具有同一性。这种整体判断，是宏观问题。这种宏观问题，根本不需要考虑生活树叶的阴面与阳面如何统一，或者规范树叶阴面与阳面如何统一的微观问题。我国德日派刑法学者所谓主客观如何统一的软肋，完全是子虚乌有的。刑法学者常提到一个案例，作为主客观分离的证据使用。在火车或者公共汽车上，行为人拿了空座位上的公文包，主观上是侵占，客观上是盗窃，行为人应如何定罪？笔者认为，这个案例就是不可能的。你若能证明行为人客观上是盗窃，主观上就不可能成立侵占。反之，你若能证明行为人主观上是侵占，客观上就不可能成立盗窃。显然，刑法学者使用了一个伪案例，证明了一个伪命题。
    从实务看，主客观分离不具有操作性，分开判断不具有经济性。任何国家的刑事侦查卷宗中的行为，都是主客观相统一的行为整体。没有那个国家的刑事卷宗中，能够实现主观证据和客观证据完全分开的。笔者观察，我国支持三阶层或者二阶层声音最高的人，几乎都是不阅卷办案的。他们接触的一般是案情简介，内容半张纸或者一张纸，先阅读一遍解决客观违法，再阅读一遍解决主观有责，这时问题不大。这种情形下容易使人产生错觉，以为主客观分离的三阶层或者二阶层也是可行的。实际情况完全不同，司法人员面对的，不是半张纸或者一张纸的案情简介，而是一本本的案卷。案卷是有厚度的，案卷中的行为，是立体的、动态的主客观相统一的行为整体，无法区分行为的主观方面和行为的客观方面。即使是位新手，也不会笨拙到，首先把案卷阅读一遍解决该当性、违法性或者不法的问题，然后再阅读一遍解决有责性的问题。因此，大多数情形下都是主客观统一的行为整体判断。主客观人为地分离，既没有操作性，也没有判断上的经济性。坚持主客观相统一的行为整体观，坚持定罪判断是行为整体判断，就能符合案卷阅完，定罪结论随之确定的办案现实。实务中至少百分之九十的普通案件，都是案卷阅完，定性随之确定的。因此，主客观统一代表行为整体，代表整体判断，既符合实际，又准确高效。我国德日派刑法学者缺乏丰富的阅卷办案经验，对百分九十以上的普通案件定性模式——行为整体判断——没有深刻体会，缺乏定力，容易盲目跟风。这些学者极力推销所谓三阶层或者二阶层，搞得轰轰烈烈，实务部门应者廖廖。主要原因之一，就是三阶层或者二阶层，脱离了绝大多数的普通案件是整体判断的这个现实。三阶层或者二阶层是以主客观分离为基础的部分判断，不是整体判断，是专门针对疑难案件设计的，部分判断不经济是必然的。
    笔者耗时十余年，仔细研究全国各地发生的疑难案例达一万个以上。不断分析比较，反复归纳总结，终于弄明白了刑法规范的属性。刑法规范是不可拆分的行为整体，具有主观与客观、形式与实质、事实与价值、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。五大有机统一，充实了罪刑法定原则的全部内涵。其中，主观与客观有机统一，代表刑法规范的行为整体性原则。刑法规范是定义行为类型的，由字词句组合而成，必须作为行为整体来理解。绝对不允许将刑法规范拆分成字词句，作碎片化理解。否则，不同的人对字词句作不同的理解，必然产生无谓的争议。事实与价值的有机统一，代表刑法规范的明确性原则。刑法规范的明确性，既可以通过事实表现，也可以通过价值表现。形式与实质的有机统一，代表刑法规范的法治原则。生活行为的形式与实质，只有与刑法规范的形式与实质都相同，该刑法规范才能适用于该生活行为，或者说该生活行为才能归摄到该刑法规范之下。原则与例外的有机统一，代表刑法规范的例外原则。有原则，就有例外。没有放之四海而皆准的刑法规范。裁判规范与行为规范的有机统一，代表刑法规范的功能原则。令人惊奇的是，五大统一之下的刑法规范，竟然是一个封闭完美的、自给自足的、无漏洞的体系。
    对照五大统一，考察分析三阶层。结果发现：该当性、违法性、有责性三个阶层，都是虚拟的。该当性对应的行为，是纯粹的客观行为，没有主观内容，现实中不存在没有主观内容的客观行为实体（就算有，例如条件反射，也是没有意义的）。有责性对应的是脱离客观行为的主观方面。脱离客观行为的主观方面是虚无缥缈的，现实中也不存在脱离客观行为的主观有责实体。违法性对应的是犯罪的实质，在我国，犯罪的实质就是构成要件的符合性，是质与量的有机统一，也是行为无价值与结果无价的有机统一。不管是结果无价值论，还是行为无价值论，就我国立法而言，都是以偏概全的违法性理论。因此，三阶层中的违法性阶层对应的也不是实体。三个阶层都不是实体，三阶层体系自贝林设立时起，就是携带虚拟性的犯罪论体系。在贝林的古典犯罪论体系之后，虽然先后还经历了三个发展阶段，即迈耶-迈兹格的新古典犯罪论体系、威尔泽尔的新古典暨目的主义的犯罪论体系及罗克辛的目的理性的犯罪论体系，但是三阶层的基本框架保持了不变，仍然是贝林的古典犯罪论体系架构。
    虚拟的理论就是吹牛论。研究的对象如果带有虚拟性，研究的角度不同，就会构思出不同的理论来。这样研究出来的理论，同样带有虚拟性，脱离实际。这里所说的脱离了实际，不是说完全脱离了实际，而是部分脱离了实际。不同的理论，都有一定的道理，也就是部分符合事实，都有一定的不足，也就是部分不符合事实。由于找不到客观标准，对理论进行检验，结果谁也不服谁。于是，相同问题的处理，出现多个理论并存的局面。在德国或者日本，除了三阶层这个通说之外，在贝林三阶层的基础上演变出来的犯罪论体系，数不胜数。这还只是宏观方面的景象。在微观方面，由于三个阶层都具有虚拟性，对应的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，都会产生两种以上的理论。事实也正是如此，构成要件理论有两种以上，违法性理论也有两种以上，有责性理论同样有两种以上。在这种情形下，持不同理论立场的人，肯定会产生争议，学派之争应运而生。由于双方的立场都是以偏概全的，学派之争必然争不出个结果来，最多是持某种理论立场的人数多而成为多数说，也就是通说，其他的成为少数说而己。学派之争因其虚拟性，犹如虚拟的网络游戏一样，具有自娱自乐的功能，能够让立场对立的双方像打了鸡血一样，著书立说，热火朝天，使人着迷相当一段时间。最终双方会发现，谁也打败不了对方，只好偃旗息鼓，不了了之。大家仔细考察德日两国的学派之争，是不是类似的发展脉络，是不是相似的最终结局。我国的德日派刑法学者，实务经验不足，无法分辨理论的真伪，接触这种自娱自乐性质的德日刑法理论，容易中邪，容易着迷。从国外留学几年回来，就嚷嚷着要引进德日理论，无一例外是中招了。他们自认为德日理论的引进，就是与世界接轨，就是拯救中国刑法学。在三阶层体系中，每个阶层都有两种以上的理论，从构成要件理论，到违法性理论，再到有责性理论，这一条龙的理论有多种组合，不同的人选择不同的组合进行著书立说，从而产生大量的论文和书籍，于是同一疑难问题，具有多种多样的解决方案，许多的疑难问题，就有不计其数的参考意见，烟如浩海，给人以德日刑法理论树大根深叶茂的印象，产生博大精深的幻觉。实际上，德日刑法理论，是故弄玄虚的理论，大量的假根假枝假叶充斥其中，使得理论都不能联系实际，或者不能很好地联系实际。不能联系实际或者不能很好地联系实际的理论，就是吹牛的理论。多少年来，一直迷惑不解，德国的刑法理论与司法实务的差距为何这么大？原因很简单，就是德日刑法理论的虚拟性。在第二届中德刑法学术论坛上，德方的魏根特教授在《客观归责——不只是口号？》一文的开场白中这样写的：“在德国，有幽灵出没，它就是客观归责。在最近几十年里，还没有一个概念像客观归责一样，鼓动着德国刑法学者著书如海、撰文成林。纵然如此，人们并没有完全弄清楚隐藏在这个概念背后的实质是什么”。这个开场白魏根特教授说得很直接，客观归责是个幽灵，搞了几十年，著作和论文不计其数，连这个概念背后的实质是什么，还没有搞明白。客观归责论所表现出来的这些特征，正是理论虚拟化的典型症状。
    法律是实践智慧。法律科学是实践科学，法学理论必须符合实际。我们构建犯罪论体系，一是要遵循原则与例外的架构，二是犯罪论体系所选取的实体，必须与现实中的实体对象相对应。影响犯罪成立的实体为数众多，有主客观相统一的行为，有法条，有附随因素（包括法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由），有行为人，有责任能力等等。这些实体都不是虚拟的，而是现实中实际存在的实体对象。因此，三阶层必须进行全面改造，彻底消除内在的虚拟性。第一步该当性的改造，将有责性中主观方面的故意与过失，划归该当性中的客观行为中去，实现该当构成要件的行为主客观相统一。改造之后，构成要件的该当性判断成立，代表主客观相统一的行为整体，原则上构成刑法规范所对应的犯罪。第二步违法性的改造，我国采取质+量的刑事立法模式，意味着我国犯罪的实质，就是构成要件符合性，也就是构成要件该当性的判断。这就提出一个问题，第二步仍然是构成要件符合性的判断，与第一步构成要件该当性判断一样，是不是重复判断了呢？当然不是。因为就在于，有原则，就有例外。刑法规范就是原则，必须把刑法规范这个原则的例外情形排除出去。那么如何把例外情形排除出去呢？笔者归纳所有的例外情形，不管是法定的违法阻却事由，还是超法规的违法阻却事由，都具有共性，那就是存在某种附随因素，使得行为人不得不实施危害社会的行为。换言之，行为人虽说实施了某种危害社会行为，
        
    可是行为人所实施的行为，要么保护了更大更优的他人或者社会法益，要么保护了自己或者其他人的重大法益（含期待可能性的情形、违法性认识的可能性），能够获得社会公众谅解、同情或者认可。这种例外情形的存在，立法者在立法时，就是将例外情形排除在犯罪圈之外的，只是立法时没有明说而己。因此，构建犯罪论体系时，必须设置好例外情形出罪的出口。这个例外情形出罪口的设置，可以参考德日阶层体系中违法性阶层的出罪功能设计，将附随因素纳入犯罪论体系违法性阶层中，通过对附随因素所保护的法益，与危害行为所侵害的法益，两者进行综合权衡。也就是前面所述的再次进行构成要件符合性的判断。如果附随因素纳入之后，附随因素所保护的法益不足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为仍然具有违法性；如果附随因素所保护的法益足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为就不具有违法性，也就是例外情形，应当予以排除。这里的再次进行构成要件该当性的判断，使得违法性阶层具有排除例外情形的功能。违法性阶层改造之后，违法性就是实体，所对应的是构成要件与附随因素，每一项都是实体要素，都是能够在案卷材料中找到的。改造后的违法性，与传统三阶层中的违法性不一样，违法性的判断先把附随因素纳入构成要件中，对行为所侵害的法益进行综合衡量后，再次考察行为是否仍然满足构成要件的该当性。之所以必须符合该当性，原因就在于符合该当性，就保证了违法性的判断遵循罪刑法定原则的框架。传统三阶层的违法性衡量，是不受罪刑法定原则约束的。第三步有责性改造。仅承担责任能力欠缺情形的出罪，有关期待可能性、违法性认识的可能性都归入违法性阶层中去考察。违法性是例外，有责性也是例外，合并为例外阶层。如此一来，三阶层实际演变成二步：第一步该当性，代表原则，第二步违法性与有责性，代表例外。改造后，三阶层犯罪论体系演变成为：
    第一步原则阶层：该当性（主客观相统一）
    第二步例外阶层：违法性（附随因素+构成要件）与有责性（责任能力）
    就该体系而言，主客观相统一的行为整体，该当了某个刑法规范的构成要件，原则上成立该刑法规范所对应的罪名，相应的第二步例外阶层默认成立。只有当案件中存在某种特殊的附随因素时，或者出现责任能力欠缺的情形，才需要考虑第二步例外阶层，即违法性或者有责性。
    三阶层改造后，一个变化是，有责性阶层只承担在责任能力欠缺时的出罪功能，也就是在例外情形下的出罪，功能大为弱化。对自己的行为负责不言而喻，不需要什么理由的。因此，与有责性有关的规范责任论，实质责任论等理论，除了故弄玄虚外，没有实用价值，务必坚决废弃。另一个变化就是违法性判断被纳入罪刑法定原则的框架中，与之相关的违法性理论——行为无价值论或者结果无价值论——全部删除。如此一来，三个阶层全部纳入了法制的轨道。
    德日理论众说纷纭，实务就会莫衷一是。以偶然防卫为例，这个虚拟的案例，长期让德日刑法学家争吵得不可开交，竟然有五种意见长期共存，谁也不服谁。五大统一，任何案件都只有唯一正确答案。偶然防卫自然也不例外。偶然防卫之所以会产生五种意见，原因就在于违法性的判断违反了罪刑法定原则。故意杀人罪立法时，立法者所考虑的是以行为人为中心设置构成要件的。行为人针对被害人实施杀人行为时，行为人未能意识到的情形，都不是故意杀人罪成立所应该考虑的。因此，如果遵守罪刑法定原则，那么我们衡量偶然防卫行为的违法性时，就不能把被害人正在实施的杀人行为纳入违法性的考虑中来。否则，就是超罪刑法定原则规定的范围衡量违法性的有无。所以，偶然防卫五种观点中，有四种意见是建立在偶然防卫的结果是刑法允许结果的基础上，都违反了罪刑法定原则，是错误的。唯有成立故意杀人罪的意见，符合罪刑法定原则，才是唯一正确的意见。该案充分证明了，德日理论是众说纷纭的理论，鱼目混珠，难以分辨。实务中，常常会遇到疑难案件，应用众说纷纭的德日理论，实务部门就会争议不断，效率低下，浪费司法资源，对全国统一司法有百害而无一利。
    关于德日三阶层体系的逻辑性和实用性。一是三阶层的逻辑性。三阶层最大的问题，就是主客观分离，使得三个阶层具有浓厚的虚拟色彩，对应的构成要件理论、违法性理论、有责性理论必然虚拟化。理论虚拟化，必然丧失正确与错误的衡量标准，结果是理论多元化。具体表现就是所谓的学派之争。三阶层的排列，形式上遵循了先客观判断，后主观判断，先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，三个阶层之间似乎存在位阶关系，给人以层层递进的印象。其实，所谓的层层递进，是建立在人为地分离刑法规范本身的主观与客观、事实与价值、形式与实质有机统一属性基础上的，是虚拟的阶层，产生了虚拟的层层递进的幻觉。我国德日派刑法学者及其追随者，对三阶层所谓的环环相扣、层层递进的逻辑性，十分崇拜，极尽吹捧之能事。殊不知，只有在相同或者相似事物之间，才会存在所谓的环环相扣、层层递进。三个阶层之内容风马牛不相及，谈三个阶层环环相扣、层层递进，自然是无稽之谈。二是三阶层的实用性。尽管三阶层结构上具有浓厚的虚拟色彩，但是三阶层把认定犯罪的条件及应当考虑要素，全部纳入了犯罪论体系中，因而三阶层能够处理所有的案件，具有实用性。三阶层最大的优势，就是附随因素通过违法性阶层或者有责性（例如期待可能性）被纳入体系之中，这就使得三阶层实际内含了原则与例外的逻辑架构。当然，诚如前述，三阶层的劣势就是体系要素虚拟化，导致理论多元化，容易产生争议，容易违反罪刑法定原则。
    关于四要件的修改。四要件，实际上是特拉伊宁教授在三阶层基础上改进而来的。四要件最大的贡献是刑法理论简便化。易言之，就是刑法理论去虚拟化，摒弃学派之争。特拉伊宁教授应该是继贝林之后，世界上最杰出的刑法学家。诚然，四要件并不是完美的。首先，四要件最主要的问题，是没有设置例外情形（责任能力欠缺情形除外）出罪的出口。也就是说，四要件内部，并没有给附随因素安排体系的位置，结果使得例外情形不能在体系内进行考虑。例如，正当防卫、紧急避险等例外情形，都必须在体系外进行单独考察。我国德日派刑法学者抓住这个问题，猛烈抨击四要件。其次，四要件的排列顺序不科学，形式上主客观分离，仍然具有虚拟性。不是按照定罪的原则与例外的逻辑架构进行排列，而是根据侦查犯罪的认识顺序排列的。当然，四要件这些问题同样是可以修正的：
    第一步原则性阶层：构成要件的客观方面与主观方面，强调主客观相统一
    第二步例外阶层：犯罪客体（附随因素正能量+第一步负能量）与犯罪主体（责任能力）
    其中，第一步行为主客观相统一，原则上成立犯罪；第二步在犯罪客体要件内部增加一项，作为犯罪成立之量的规定性，命名为综合社会危害性大小指标值。量的规定性，包括两个项目，一是第一步主客观相统一的行为的负能量，也就是社会危害性大小，二是附随因素产生的正能量，两项相加的和值就是综合社会危害性大小指标值。如果附随因素带来的正能量能够抵消危害行为产生的负能量，则客体要件不再成立，行为人的行为不构成犯罪；如果附随因素带来的正能量不足以抵消危害行为产生的负能量，则客体要件仍然成立，行为人的行为仍然构成犯罪。犯罪主体只负责责任能力欠缺情形。四要件这样修正之后，我国德日派刑法学者针对四要件所有的指责，全部消失得无影无踪。对此，我国德日派刑法学者，可以仔细验证核实。四要件与三阶层修改之后，两者除了名称不同外，不仅内容完全相同，而且能够与英美法系的双层次互联互通，有望实现世界上三大犯罪论体系大统一。更重要的是，在五大统一指导下，三阶层与四要件的修改，都实现了理论联系实际。不管是普通案件，还是疑难案件，实务操作与理论框架达到完美结合。
    自上个世纪未以来，我国德日派刑法学者掀起了刑法学知识去苏俄化运动。他们认为四要件是歧路，吹捧德国刑法学才是“最精确的法律科学”，呼吁从歧路返回到百多年前的贝林时代，鼓吹推倒重来，用三阶层或者二阶层取代四要件。有个名叫李海东的博士，他认为四要件是“刚刚起步就已经达到了理论终点”，意思是，四要件理论的学术研究走到了尽头，没有前途了。一个呆在象牙塔里的博士，连外面的世界什么样都还没有看清楚的人，表达这种不成熟的观点，不值得大惊小怪。可是，一石激起千层浪，有不少国内的刑法学者跟着呼应附和，甚至不乏从事四要件理论研究多年的人，实属不可思议。众所周知，四要件理论有缺陷，有矛盾，且为数众多，迫切需要研究解决。因此，李海东博士所谓的四要件研究走到了尽头的观点，自然是肤浅得不值一驳的。匪夷所思的是，怎么会有这么多的刑法学者群起附和，一度还甚嚣尘上。曾几何时，有人认为“中国法学研究处于幼稚状态”，被认为是冒天下之大不韪。现在回过头去看，似乎并非完全是空穴来风。搞理论研究，尤其是法律理论，著书立说，必须立足于实践，而不能立足于著作和论文。你抄我，我抄你，天下文章大家抄，结果核心期刊论文无数，真正能够解决实际问题的，实在少之又少。法律是实践智慧，没有实践，就不可能有真知灼见。没有丰富的实践经验，是写不出有实用价值的论文和书籍来的。现实的情况似乎正好相反，从来不阅卷办案的人，往往写的论文最多，出版的书籍最多，甚至还成为了畅销书。这种现象的出现，反映了我国刑法理论研究与司法实务是两张皮，彼此严重脱节。不少不明真相的学子与学者，把一些几乎没有参考价值的所谓教科书或者教义学书籍，捧为经典，实在是谈不上什么理性与明智之举。不管是三阶层或者二阶层，还是四要件，都有自己优势，都有自己的劣势，相对而言，德日理论的问题更大些。关键在于它们各自修改完善后，是完全相同的犯罪论体系。因此，我国德日派刑法学者不要自欺欺人了，刑法学知识去苏俄化是个伪命题。
    作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院