郑倩：行为能力制度中绝对无效主义的价值反思与修正
郑倩【摘要】 行为能力制度以法的平等价值为基准，并与其他法律制度一样承载着法的自由价值、秩序价值等法律应当承载的价值。针对无行为能力人与限制行为能力人实施的法律行为的效力，我国现行法秉持绝对无效主义的立法态度，不仅遏制了行为能力欠缺者的自由意志，与《民法总则》确立的尊重被监护人自由意志的原则相悖，而且，为交易秩序的稳定埋下了重大的安全隐患，严重阻碍了法的自由价值和秩序价值的实现。对于以欺诈、胁迫等手段实施的法律行为，立法态度从《民法通则》的绝对无效主义，到《合同法》的折中主义，再到《民法总则》的相对无效主义的转变，提示我们，以相对无效主义矫正行为能力制度中绝对无效主义弊端不失为最佳方案。
【中文关键词】 行为能力欠缺者；民事法律行为；绝对无效；相对无效
民法是调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范，而平等主体之间的人身关系、财产关系的形成多以法律行为为纽带，民事主体的行为能力是法律行为效力的重要因素，在此意义上可以说，行为能力制度是民法的理论体系与制度体系构建的基础或核心。尽管在理论界对行为能力的称谓、概念尚未有统一的表述，[1]但行为能力制度在民法的制度体系、理论体系中的重要意义已被普遍认知：一方面，行为能力是主体资格即权利能力的逻辑延伸，权利能力制度勾勒了理性人的抽象轮廓，而行为能力制度则将这一轮廓具体化为理性人实际活动的状态与范围；另一方面，行为能力制度对自然人意思能力的定型化，[2]为法律行为效力的判断提供理论依据。行为能力制度与其他民法上的制度一样，承载着法的自由价值、平等价值、效率价值、秩序价值等法律能够承载的价值。我们所构建的行为能力制度能否彰显法应有的目的价值，或者在怎样的程度上实现法的价值目标，是我们判断与衡量一个制度优劣的重要路径。本文通过对行为能力制度中绝对无效主义的价值缺失进行反思性研究，以合理地构建行为能力制度中的效力机制。
一、行为能力制度的秩序价值与自由价值
随着近代民法发展至现代民法，具体人格凌驾抽象人格、实质正义取代形式正义的变化应运而生，近代追求的自由、平等已成为一种当然、普遍的社会理念，由此势必导致制度重要性从权利能力向行为能力倾斜，以及行为能力制度价值目标的转移。在新型私法框架结构中，具备理性衡量、行为控制功能的行为能力制度应当彰显的法律价值，尤其是自由价值和秩序价值，是我们在进行价值反思之前须首先厘清的问题。
(一)自由价值
“人是生而自由的”，[3]这种天赋性表示自由面前人人平等，任何人都有权行使这种自由，享有这种自由。然而，若每个人均一味遵循独立意志谋求自身需要和利益，难免会发生为了划定或扩张自己自由的范围而侵犯他人自由界域的情况。对此，如果实行绝对自由主义，对个体自由不加以任何规制，则必然导致自由的丧失；如果仅以道德素养和自律精神为准则确定并维护个人的自由领地，那么该准则将因极易受个体差异性和自觉性影响、缺乏稳定性和强制性而随时丧失应有的功能。因此，在亟需一种强大的行为准则保护自由的场合，法律自然脱颖而出。法律运用缜密的法律语言和具体的法律条款将自由法律化，凭借明确、统一、普遍、稳定、有强制力的优势为自由提供认可和保障，避免其遭受干涉和破坏，为自由状态设置统一的规则，构建井然的秩序，确保自由切实得到实现。而法律作为客体对于主体所渴望的自由欲求，正是法基于确认和保护自由价值，对个人在法律的范围内依据自我意志创设权利义务关系、管理个人事务所具备的积极意义。
行为能力的概念创制和制度构建，从根本上是为了用法律的形式将个人自决自践的理性能力和自治空间确认并维护下来，用法律的声音宣告主体的自治权力。对于具备完全行为能力的自然人，行为能力制度认可其遵从个人意志独立进行民事活动、实施民事行为的自由，并为该自由权利提供最大限度的保护；对于行为能力存在欠缺的自然人，行为能力制度虽然表现为限制、否定欠缺者独立活动的范围、效果，但并不是旨在限制、否定欠缺者的自由，反而是通过法定代理人制度为理性能力薄弱的弱势群体提供利益保护和人性关怀，避免其因认知与决断的能力缺陷而在民事活动中遭受不利益和不公平。代理制度的本质功能是借助法定代理人的完全行为能力实现行为能力欠缺者实施法律行为的自由意志，虽然法定代理人代理行为能力欠缺者实施法律行为所实现的效果意思似乎客观上非源自于被代理人，但因被代理人内心需求以及最大利益诉求实质上源自于被代理人的内心，因此，被代理人实质上的内心意思与代理人经过认知与判断所做出的表示意思的完美结合构成完整的意思表示，[4]法定代理人于认识与实践双重领域所展现的综合能力的助力，实现了行为能力欠缺者认识领域与实践领域内的自由，从实质正义的角度出发，尽可能地满足不完全行为能力人不同层次的自由需求，维护自然人的合法权益与主体地位。因此可以说，自由价值不失为行为能力制度所追求的最根本、最首要的价值目标。
(二)秩序价值
安定有序是人类求得生存与发展不可或缺的客观前提，也是人类不懈追求的理想乐园。 “历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[5]随着人类征服自然、改造自然能力的不断增强，来自大自然的不稳定因素已得到显著控制，但来自社会的冲突因子却始终存在。保障人类确立社会生活有序模式的需要得以满足，必然需要一种公认的社会规则规范个人行为、调控社会关系、维系人际秩序，确保个体之间的有序共处。同其他类型的社会规则相比，法律凭借其显著的确定性、统一性、稳定性、强制性的特征，成为在社会进程中建立刚性与人性色彩并济的社会秩序的最理想选择。作为组织和调节社会的工具，法律在一定意义上是为确立并维护某种秩序而诞生的，故秩序价值是法律的基本价值目标之一。法律通过为秩序提供预期模式、调节机制和强制保证，推动社会秩序得以依法有效地建立、巩固、发展。
私法上的制度，在努力实现法的平等价值、自由价值之余，竭力维护平等主体之间发生的法律关系的稳定、有序，以实现财产流转领域里的秩序价值。行为能力制度是私法上的重要制度，当然承载着法对秩序价值的追求。理性的意思能力具有抽象、隐性的特征，且具体形态存在因人而异的个体性差异，故，行为人意思能力如何，是否具备足以辨别自身行为性质与后果的成熟理智，既难于依据外观准确辨识，更不可能在参与每一项民事活动之前对主体双方逐一进行专业的审查鉴定。基于此，一方面，相对人在交易过程中不得不时刻承受难以明确对方理性状况的疑虑，以及交易目的可能会因对方的理智缺陷而无法实现的未知恐惧，从而严重削弱了相对人的交易信心，影响了动态的交易安全；另一方面，行为人的意思能力决定了其实施行为的法律效力，意思能力评判标准的模糊不清必然导致法律行为效力的不确定，进而影响交易秩序的稳定。行为能力制度对秩序价值目标的追求，首先体现在其划定、协调利益的规范方式上，在承认民事主体行为能力存在实际差别的基础上，以年龄和精神状态为评判标准，将民事主体不同程度的意思能力划分为不同的行为能力等级，并为各个等级制定包括范围、效力等在内的行为规则，从而让参与交易活动的民事主体有相对客观的判断标准，清楚对方的意思能力，以及所实施的行为将发生的法律效果，有利于提高交易效率、稳定交易秩序。其次体现在运用法定代理人制度，突破行为能力欠缺者意思能力的局限，帮助行为能力欠缺者评价、认知交易行为的效果，并在准确评价的基础上以行为能力欠缺者的立场实施有效的法律行为，完美地完成定约、履约的交易过程。因此可以说，包括法定代理人制度在内的行为能力制度的使命就在于承载法的秩序价值，为实现法的秩序价值不遗余力地发挥应有的作用。
二、行为能力制度绝对无效主义的价值缺失
民法理论上通常将法律行为的无效分为绝对无效和相对无效两种，法国、德国以及我国的民法理论均倾向将可撤销的法律行为解释为相对无效行为，[6]相较于可撤销行为，无效的法律行为可解释为绝对无效行为。我国的行为能力制度运用年龄和精神健康状况两项基准要素，将民事主体的行为能力划分为完全行为能力、限制行为能力与无行为能力三种类型。针对行为能力欠缺者所实施的法律行为的效力问题，我国现行法采绝对无效主义的立法态度。这样的绝对无效主义的评判机制，立法的初衷无疑是为了确保法的平等、自由与秩序等价值的实现，但事与愿违，无效的绝对化反而暴露了我国行为能力制度在自由与秩序领域的价值缺失，严重阻碍了自由与秩序价值目标的实现。
(一)绝对无效主义自由价值的缺失
行为能力制度对自然人的行为能力进行 “类型化”[7]处理，以年龄和精神状况为标准将行为能力归类划分，根本目的是保护行为能力欠缺者，避免其因缺乏成熟的认知和判断能力而遭受他人的蒙骗和侵害。然而，当行为能力制度的类型化方式同绝对无效主义协同配合时，却在一定程度上阻碍了根本目的的践行，代价就是否定，并牺牲了行为能力欠缺者可以以自己的方式表达的自由意志。
观之无行为能力人，《民法通则》规定不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人属于无行为能力人，由法定代理人代理民事活动，独立实施的法律行为无效。新颁布的《民法总则》除对无行为能力的自然人的年龄下调至八岁，将不能辨认自己行为的精神病人改变为不能辨认自己行为的成年人以外，对其独立实施的法律行为的效力未有不同规定。这样的绝对无效主义的立法态度，相当于将无行为能力人的意思能力全部否定，彻底抹杀了他们按照个人意志行为的自由。但事实上，无论是不满法律规定年龄的未成年人还是不能辨认自己行为的精神病人，都不可能对任何事务或情况丝毫不具备认知与判断能力。就未成年人而言，瑞士著名儿童心理学家让•皮亚杰指出，六至七岁的儿童智力与认知发展已进入具体运算阶段，即逻辑思维能力已出现了质的飞跃和提升，可以利用感官收集的直接素材进行变换、常数、守恒等思维运算动作， “使现实的表象从它易于被人迷惑的形象外貌中解放出来”。[8]现代心理学的另一位巨匠列昂节夫在研究儿童的智力进化过程时也指出，七岁左右的儿童已具备了在与成年人实际交往的社会环境中学习、模仿的能力，从中满足认识自我、他人以及认知人与人之间关系的需要。[9]可见，即便未满法律规定的年龄，未成年人在生理与心理上也应当具备一定条件，可以理解自己某些行为的动机和结果，并做出选择，尤其是一些满足基本生活需求的日常性必要行为，例如乘坐公交车、购买文具、零食等等。此外，随着新媒体与信息网络的极速发达，未成年人获取知识更加丰富、便利，与外界接触、交往得更加紧密、频繁，这些客观因素必然在很大程度上加速了未成年人理性能力的成长，甚至在某些新型、高科技领域会超越成年人。假设，一个对某品牌手机的各方面信息均十分热衷且了解的未满法定年龄的未成年人，和一个身体、精神健康状况良好，但身居偏远山村、从未接受过文化教育的成年人，在同样面对购买该品牌手机的交易行为时，如果机械地适用法律规定，必然会因前者未满法定年龄，不具备辨别该交易行为、保护自身利益的行为能力而否定其行为的法律效力，但在现实中究竟是这个未成年人还是成年人会因 “无知”而在购买手机的交易行为中遭受不利益，
结果似乎不言而喻。同理，就精神病人而言，并不是患有不能辨认自己行为的精神障碍就必然意味着行为能力的绝对丧失。在司法精神病学领域，对精神病人民事行为能力的评定本身即是一项十分复杂且易生分歧的工作，其需要遵循医学标准与法学标准相结合的基本原则，在先后确定症状学诊断、疾病分类学诊断的基础上，根据被鉴定人在特定案情中的具体表现进行鉴定。[10]因此，在这种相对变数较多的环境中，凭借精神病的医学诊断精确判定该精神病人是否具有某项民事行为能力是难以实现的。司法实践中不乏运用医学标准扩大化地认定精神病人无民事行为能力的事例，如精神分裂症缓解期的病人即使存在残留幻听等个别阳性症状，但已然可能具有民事行为能力。[11]欧洲人权法院的判例与联合国关于保护精神病患者指导方针的出台，体现出西方对精神病患者的人权保护在逐步改善。自20世纪以来，西方国家开始秉持精神疾病并不一定导致病人丧失行为能力的司法态度，并将认定标准从将精神病人一概认定为无行为能力人，转变为根据精神病人具体情况区分其行为能力状态。[12]结言之，无论对于不满法定年龄的未成年人，还是不能辨认自己行为的精神病人，过于僵化、绝对地判定他们不具备任何行为能力，即使在同自身年龄、精神健康状况相适应的场合，实际上可以但理论上却不得通过独立的法律行为实现自己的自由意志，这已不再是保护他们的合法权益，至少不是积极的保护，而是对这两类自然人存留的意思能力的藐视，是对其遵照自我意志追求、保护个人利益的自由的限缩，甚至是剥夺，法的自由价值无法予以彰显，更无法在制度中落实。
观之限制行为能力人，虽然为了体现对权利人自主意识的尊重，新颁布的《民法总则》与现行《合同法》规定纯获利益的行为，以及与行为人年龄、智力、精神健康状况相适应的行为有效，没有直接认定限制行为能力人依法不能独立实施的行为无效，而是通过效力待定制度加以规制，赋予法定代理人是否追认行为效力的选择自由，但 “效力待定”这一概念的特有属性仍存在着偏离自由价值取向的危险。目前，尽管我国理论界对效力待定行为在被追认之前的效力状态莫衷一是，[13]但唯一可以肯定的是，与可撤销的法律行为不同，效力待定的法律行为在追认权行使之前一定不是有效的；而未经法定代理人的追认一定是无效的。详言之，限制行为能力人依法不能独立实施的行为在法定代理人事后同意之前，因欠缺生效要件尚未补正而属于未定的不生效力，[14]而法定代理人拒绝追认或者未做追认表示的，纵使限制行为能力人认知与判断无误，相对人没有任何欺诈，并且限制行为能力人具有成功交易的急切愿望，法律行为无效的命运终将不能改变。然而，基于私法自治精神，如果无法即刻准确断定某项法律行为的效力状态，原则上应当暂先推定其为有效，因为任何行为人的主观意愿必定是从事一项合法有效的民事活动，从而践行个人意志，取得期许的法律效果，不可能有人以不生效力为实施法律行为的最终目的和方向。法律行为无效制度的确立，旨在避免意思自治原则的滥用损害社会利益，是对个人自由动用国家干预。因此，在以尊重主体自由意志、保护私人合法权益为根本宗旨的私法领域中，如无效制度这般存在公权力制约色彩的法律制度虽然是可以存在的，但必须将它的介入压缩在最低且最必要的限度内。为了充分保障私人的自由意志得以践行，处理有瑕疵的法律行为的理想状态应当是以生效为目标尽力修补瑕疵，非到有损公序良俗、国家与社会公共利益的场合，不轻易适用无效制度。同理想状态相反的是，效力待定制度基于尊重和保护主体自由意志的名义过度运用无效制度，在并非关乎公序良俗、国家与社会公共利益的私权关系中，在法定代理人尚未判定限制行为能力人独立所为之行为是否适宜履行之前，在行为人认知与判断精准，并有急切的定约意愿的时候就轻率地剥夺了该行为有效的可能，显然 “对于意思能力欠缺者财产利益的消极保护有余，而对于他们‘自主参与’条件的创造却明显不足”。[15]值得警醒的是，对限制行为能力人依法不得独立实施的行为适用效力待定制度，根本目的是保护行为能力欠缺者的合法权益，而不是积极创造更多的无效行为。这种忽视主观意愿、控制行为自由的做法，必然与法应有自由价值取向背道而驰。
(二)绝对无效主义秩序价值的缺失
行为能力制度通过承认民事主体行为能力的实际性差别，并基于此划分不同的行为能力等级、实施行为的范围及效力，以及运用法定代理人制度完成定约、履约的交易过程，都旨在借助行为能力制度保护行为能力欠缺者利益的同时，实现法的秩序价值。然而，我国行为能力制度所惯行的绝对无效主义，却在很大程度上给交易秩序的稳定带来了不安全隐患。
就无行为能力人实施的法律行为而言，现行法不加区分地认定为绝对无效，将未满法定年龄的未成年人或者不能辨认自己行为后果的成年人完全置于交易活动之外。这实际上是向我们描绘了这样一种情境：当父母不在身边的时候，这些有常人应有的真实情感、有生存的需要、有接受教育的诉求的被视为无行为能力的人，自主决定买了学习用品、自己喜欢的食物，或者违背离异的父或母的意愿，自主接受了祖父母或外祖父母以表达情感而赠送给他们的礼物、存款……法律会以保护无行为能力人利益的理由认定这些行为无效，并随时等待有人主张无效时恢复原状。最值得一提的是，这样的情境不是例外，而是生活中的常态。因为 “各类无行为能力人尽管被法律排除于交易生活之外，却仍被现实民事生活接纳”。[16]绝对无效主义，不仅违背了生活的逻辑和法律的逻辑，还导致现实生活中大量、无谓的无效行为，将交易安全与经济秩序置于危险境地，使得为了维护交易秩序而精心设计的行为能力制度反而在一定程度上破坏了交易安全，阻碍了秩序价值的实现。
学界通说认为法律行为的无效是当然无效、绝对无效。当然无效是指不需要当事人请求，法院在审理纠纷案件时可以依职权宣告无效；绝对无效是指任何人都可以主张无效，而且对任何人都不发生法律效力。[17]不仅如此，依通说，主张法律行为无效，不受诉讼时效的限制，法律行为成立后，无论经过多长时间，都可以向法院提出确认无效的诉讼请求。[18]基于此，行为能力制度中的绝对无效主义，意味着行为能力欠缺者实施的依法不得独立实施的法律行为，任何人，既可以是行为能力欠缺者的法定代理人，也可以是对方当事人，甚至是双方当事人以外的其他人，在无论经历了多长时间以后都可以主张无效；法院在审理这类纠纷案件时，发现该无效事由，可以直接加以干预，即使当事人意愿合同有效，只是对合同的履行有争议，依绝对无效的法律逻辑，法院可不顾及当事人的真实意愿，依职权径行宣告该行为无效。而在这类合同中，不乏有这样的情况：签约、履约时双方当事人完全自愿，并公平合理，等价有偿。若干年之后，市场形势发生变化，法定代理人或者相对人以行为人未满十八岁，签约时法定代理人未表示追认为由，主张合同无效；法院受理案件后，若拒绝确定无效，没有法律上的依据，若认定无效，虽有法律依据，却助虐当事人不诚信行为，无形中将自愿、公平、合理的原本应当有效的合同变为无效合同，使交易行为长期处于不稳定状态，并给交易秩序的稳定带来诸多潜在的不安全因素。
三、法律价值视角下对行为能力制度绝对无效主义的修正
我国行为能力制度所遵循的绝对无效主义有碍自由与秩序价值目标的实现，是修正绝对无效主义的正当性根据。众所周知，由 “绝对无效”的绝对性、当然性本质特征所决定，法律行为的无效是一项极为严厉的否定个人意志和摧毁交易过程的制度，而之所以还能成为民法上的制度，是因为它所承载的平衡个人利益与社会利益，保护国家利益、集体利益和公共利益的功能与使命。故而，无效制度自存在之时起便蕴含着谨慎、有限的必要性，这就是法律对法律行为无效的情形进行严格规定的原因所在。依我国现行法规定，法律行为无效的原因可以归结为违反法律的强制性规定和损害国家利益、集体利益、社会公共利益。而强行性规范的内涵与种类非常丰富，各类强行性规范对法律行为效力的影响以及规制的内容亦不尽相同，并不是违反任何类型的强行性规范均意味着法律效力的绝对丧失。强行性规范包含效力性规范与管理性规范，前者规制的是法律行为本身，目的是保护国家和社会的整体利益免受侵害，体现的是利益保护的绝对性，故违反此类规范必然导致法律行为绝对无效；后者规制的是行为人的行为资质和条件，目的是保护特定的个人利益免受侵害，体现的是利益保护的相对性，故无须绝对、当然地否定违反此类规范的法律行为的效力。[19]由此推理，法律行为绝对无效的原因实际上可以归结为一点，即损害国家、集体和公共利益。然而，行为能力的欠缺属于行为人行为资质范畴的问题，最不利的结果是合同的显失公平，不至于伤及国家和社会的整体利益，即便法律规定行为能力欠缺者不得独立实施法律行为，违反的也应当是管理性强行性规范，而不是效力性强制性规定。若坚持将此类法律行为归于绝对无效，则不仅缺乏理论依据，还必定损及法的自由价值与秩序价值，甚至效率价值。
(一)相对无效主义是修正绝对无效主义的正当途径
行为能力欠缺者独立实施法律行为，遭遇的最大不幸不过是因自身认知能力的不足而受相对方的欺诈，甚至胁迫，从而导致显失公平。最早颁布的《民法通则》将以欺诈、胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下所为的法律行为认定为无效行为。在理论界的强烈呼吁下，《合同法》立法时将以欺诈、胁迫手段订立合同的无效附以损害国家利益的重要条件，未损害国家利益的，性质为相对无效，合同的效力取决于不利一方是否行使撤销权。新颁布的《民法总则》148、150条彻底取消了以欺诈、胁迫手段实施的法律行为的无效认定，仅以赋予不利一方当事人撤销权矫正显失公平。可以看出，以欺诈、胁迫手段实施的法律行为，从《民法通则》的绝对无效主义，到《合同法》的折中主义，再到《民法总则》的相对无效主义的转变，是立法的价值理念与价值取向的重大转变，而每一次转变，都在更大的程度上实现法的自由价值和秩序价值。鉴于此，笔者认为，就补正行为能力制度中绝对无效主义自由价值与秩序价值的缺失，唯一有效途径是取缔行为能力制度绝对无效规则，代之以相对无效性质的可撤销规则。
对行为能力欠缺者独立实施的法律行为，国外很多国家都采相对无效主义。日本民法第5条：“未成年人为法律行为必须取得其法定代理人的同意，但单纯取得权利或免除义务的法律行为，不在此限。违反前项规定的法律行为，可以撤销。”即法定代理人的同意，是无行为能力人有否撤销权的前提条件，同意的，无撤销权，未同意的，享有撤销权。撤销权可以由行为能力欠缺者本人行使，也可以由法定代理人代理行使。美国《路易斯安那民法典》第1923条规定：未自立的未成年人签订的合同，除生活必需品，或以抚养或教育目的的合同之外，可以撤销。美国《合同法重述》(第二版)第14、15条将未满十八周岁的未成年人或者心智缺陷者独立签订的合同界定为可撤销合同(但生活必需品合同除外)。《法国民法典》1125条规定：“有能力缔结契约并且受所订契约约束的人，不得以与之缔结契约的人无能力为契约无效抗辩。”第1305条规定，未解除亲权的未成年人因订立任何种类的契约显失公平，致使其受到损害，该未成年人有权撤销。据此两条规定，未成年人独立实施的法律行为为可撤销的法律行为，对行为能力欠缺者无拘束力，他们可以在法定时间内行使撤销权，以摆脱合同的束缚。但对与之实施法律行为的心智健全的相对人而言具有拘束力，法律行为成立后不得以任何理由拒绝合同的履行，若履行不合格，需承担违约责任。这也是理论上通常将可撤销行为称为相对无效行为的原因，在此，我们不妨将之称为行为能力制度的相对无效主义。
行为能力制度的相对无效主义最大功绩在于它可以弥补绝对无效主义秩序价值的缺失，
尽其可能地稳定交易秩序和动态财产关系的安全。首先，依据相对无效主义，可撤销的法律行为自行为成立之时起即生效，在撤销权行使之前法律行为是有效的。或者说，只要撤销权不行使，法律行为将对所有人发生永久法律效力。较之 “当然无效、自始无效、绝对无效”的绝对无效主义，至少在撤销权人不行使撤销权的情况下可以确保此交易行为的有效性，并保证这一交易行为辐射的其他交易关系的有效性，规避了绝对无效主义下因法律行为自成立之初即径直否定其效力给整个社会交易秩序稳定带来的潜在风险。其次，相对无效主义之下，撤销权是否行使的决定权始终掌握在权利人手中。法律行为是否对自己具有拘束力，只有撤销权人，即 “基于具有撤销原因之行为而直接取得法律效果之人”才享有决定的资格和可能。[20]撤销权人可以选择行使撤销权，使其实施的法律行为溯及既往地归于无效，也可以选择维持该法律行为的效力，必要时对基于该行为形成的法律关系予以适当的调整和修正。希望自己的意思表示尽可能得以实现的撤销权人，除非法律行为损害其利益，否则不会轻易行使撤销权。在此意义上，相对无效主义较之绝对无效主义，否定了相对人主张合同无效的可能性，更否定了当事人以外的其他人主张无效的可能性，从而降低法律行为丧失效力的概率，有助于鼓励交易，稳定交易秩序。再次，相对无效主义下，法律行为的可撤销并非国家意志直接对法律行为效力的管控与干预，撤销权是绝对私权性质的权利，只有撤销权人才有权否定法律行为的效力，公权力不得违背权利主体的意志强行介入，在具体的纠纷过程中，如果撤销权人未提出撤销法律行为的请求，法院不得擅自做出法律行为撤销或无效的判决。法律行为的效力状态排除了法院可能依职权认定无效的不确定因素，就此意义说来，相对无效主义较之公权力可以强行介入的绝对无效主义，将法律行为效力的不确定状态限定在尽可能小的范围内。最后，相对无效主义下，行为能力欠缺者及其法定代理人应当自知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，期间届满未行使撤销权的，法律行为将不得予以撤销。这就意味着，行为能力欠缺者独立实施的法律行为仅在一年之内具有不确定性，一年届满将确定其具有法律效力，避免了绝对无效主义因法律行为的无效认定不受时效限制长期存在的不确定状态，将法律行为效力的不确定状态限定在最短的时间内。
行为能力制度的相对无效主义另一值得称赞的功绩在于，它尽可能地尊重交易主体的自由意志，有效地弥补绝对无效主义自由价值的缺失。首先，相对无效主义可以有力地排除公权力的干预。撤销权因其形成权的性质而在民事主体拥有的各项权利中是最具主体意识的一项权利，无须借助对方当事人作为或不作为，更无须借助公权力，仅依权利人个人的意志，只要权利人将表达撤销合同的意思转达到相对人，就发生撤销的后果。权利人不行使撤销权，任何权力机关均不得否定法律行为的效力，法律行为的有效与否仅遵循权利主体维护个人利益的理性意志，排除了绝对无效主义下法院依职权认定法律行为无效的可能性，表达了民法以人为本的人性关怀，真正实现了自由价值理念的要求。其次，相对无效有助于实现最大程度上的对行为欠缺者个人意志的尊重。绝对无效主义却将法律行为效力的决定权赋予给行为能力欠缺者的法定代理人，法定代理人追认则合同有效，否则合同无效。即便法定代理人没有实施积极的干预行为，但他的默示，或怠于积极的追认表示行为，都会发生拒绝追认的法律效果，致使行为能力欠缺者有足够的能力判断自己行为的法律后果，也有强烈的实施法律行为的欲望和要求，却没有机会表达自己的意志。相较之下，相对无效主义却为法定代理人最大可能地尊重行为能力欠缺者的个人意志，或者防止法定代理人对行为能力欠缺者独立实施的法律行为的不合理的干预提供了可能和机会。撤销权的行使需为积极的表意行为，在法定代理人未做表示的情况下，法律行为的效力取决于行为能力欠缺者的自己决定权，依其个人意志，未积极行使撤销权的，其独立实施的法律行为的效力，便无人可以否定，其订约的欲望与要求便能够得到满足。即便是法律同时也赋予法定代理人以撤销权，如果法定代理人行使撤销权未以尊重被代理人意志为前提，未以维护被代理人最大利益为要件，其撤销权的行使便构成对被监护人有能力独立实施法律行为的不当干预，不会对法律行为的效力产生不利影响。
(二)相对无效主义的立法建构
到目前为止，本文仅从学理上对相对无效主义的撤销权制度的价值优势进行了必要的分析和论证，但是，制度的正当性证成还需要借助对制度结构的合理设计与架构。否则，所有的分析和论证都只会是一种空谈，徒劳无益。
1.撤销权的主体
行为能力欠缺者独立实施的法律行为，之所以为相对无效的法律行为，是因为法律行为本身对行为能力欠缺者而言无拘束力，而对相对人具有拘束力。行为能力欠缺者受订约之时的认知能力左右决定与相对人实施法律行为，事后，因认知能力的提高发现其所实施的法律行为有失公平，可以作为撤销权的权利主体向相对人表达撤销合同的意思表示，意思表示一经到达相对人，即发生法律行为撤销的法律后果。如若相对人以法律行为不得撤销为由拒绝返还原物，需要借助公权力予以司法救济的，则需要由监护人作为诉讼代理人提起诉讼。若此时作为限制行为能力人的未成年人达到成年人的法定年龄，或作为无行为能力、限制行为能力的成年人恢复了行为能力，成为完全行为能力人，则可直接作为适格的诉讼主体向法院主张权利。但此时法定代理人或者行为人本人通过诉讼主张权利的性质不是撤销权，而是返还原物请求权。因为撤销权在行为能力欠缺者向相对人发出撤销的意思表示时即已行使。
当然，法定代理人作为行为能力欠缺者的监护人也享有撤销权。法定代理人的撤销权不同于现行法绝对无效主义下的法定代理人的追认权，须以明示的方式行使。于相对人向其发出是否撤销法律行为的催告时，法定代理人需在征询被代理人同意的前提下向相对人为撤销的意思表示，未表示撤销的，视为放弃撤销权。相对人未向其发出催告的，在其知道撤销事由之日起一年内有权行使撤销权，如果其关于撤销法律行为的意思与行为能力欠缺者的意思发生冲突，则撤销权须以向法院提起诉讼的方式行使，法院经过审理认为法定代理人撤销权的行使确实最大限度地保护了行为能力欠缺者的合法利益，法律行为不撤销，对于行为能力欠缺者将显失公平，法院认定撤销权成立、行使有效。
2.撤销权行使的后果
撤销权无论由法定代理人行使，还是由行为人本人行使，均发生相同的法律后果，即行为能力欠缺者所实施的依法不得独立实施的法律行为溯及既往地丧失法律效力。行为人本人行使撤销权的，自其撤销权的意思表示到达相对人时起发生撤销权行使的法律效果；法定代理人以诉讼方式行使撤销权的，经过法院认定撤销权成立的，自法院将起诉状副本送达相对人时起发生撤销权行使的法律效果。若行为人与相对人尚未履行合同，任何一方均不可要求对方履行合同；若双方已经因为合同的履行而发生了财产的交付，则交付财产的一方享有请求对方返还财产的权利，原物不在的，有权请求损害赔偿。如果原物已由相对人转让给善意第三人，则返还原物请求权不可对抗善意第三人，相对人应当按照合同履行时的市场价格，将标的物折合成相应的价款予以返还。
3.撤销权消灭的事由
对行为能力欠缺者独立实施的法律行为追认权人可以予以追认，但追认的效果不是使法律行为发生效力，而是法律行为不得再予以撤销，即撤销权的消灭。日本民法、法国民法对此均有明确规定，只是对追认主体的规定略有不同。按照日本民法第122条的规定，限制行为能力人或其代理人及其继承人等民法第120条规定的撤销权人是有资格对行为能力欠缺者独立实施的法律行为予以追认的人；[21]而按照法国民法第1311条的规定，未成年人实施的法律行为，于其成年时予以追认，即追认的主体是未成年人自己，只是需以其成年为条件。我国未来民法典可以对日本法与法国法的合理部分予以借鉴，规定行为能力欠缺者本人及其法定代理人可以对法律行为予以追认，一经追认，撤销权消灭。行为能力欠缺者本人的追认以其取得行为能力或恢复行为能力为前提。
保护善意相对人，借以保护整个社会的动态安全是现代法的发展趋势和方向。穷尽现代法保护善意第三人信赖利益规则制度，保护善意第三人信赖利益无非有三种不同的方式：其一，将可能导致善意第三人信赖利益损失的民事法律行为消灭在萌芽状态，从根本上杜绝善意第三人信赖利益的损失；第二，信赖利益损失在所难免，责令导致信赖的一方当事人赔偿其所受信赖利益损失；第三，信赖利益损失有可归责于行为人的原因，并且最大限度地实现遭受信赖利益损失的善意第三人的利益是实现法的安全价值的必然需要，以实现善意第三人的期待利益遮盖其可能遭受的信赖利益损失。在行为能力欠缺者实施的依法不得独立实施民事法律行为场合，以怎样的方式或何种程度保护善意相对人的信赖利益，因民事法律行为效力样态的不同而有别。依绝对无效主义，相对人签订合同时有正当理由不知道行为人行为能力欠缺，签订合同后发现其行为能力欠缺的，为了避免合同履行后被认定无效而使自己遭受损失，可以在民事法律行为被法定代理人追认前予以撤销，[22]即以赋予撤销权的方式保护善意相对人的信赖利益。撤销权一经行使，民事法律行为自始不存在，相当于没有实施法律行为，由此，善意第三人免遭信赖利益的损失。依相对无效主义，行为能力欠缺者以诈术使相对人有合理的理由相信其有行为能力的，行为能力欠缺者及其法定代理人的撤销权不得行使，即原本享有撤销权的人，因其行为导致善意相对人的合理信赖，其撤销权消灭。撤销权消灭的结果是使善意第三人获得其履行合同的期待利益，实现订约目的。关于导致善意相对人合理信赖的可归责于行为人的原因，法国民法认为，未成年人在订立合同时自述其已经成年的简单声明，不足以认定相对人的合理信赖，[23]因而不妨碍未成年人行使撤销权，因为相对人还有机会利用身份证件查知行为人的年龄；如果未成年人使用诈术使相对人信赖其已成年，则相对人的信赖合理，未成年人不得行使撤销权。如果要对两种效力样态下的善意第三人信赖利益的保护方式进行比较，我们认为，相对无效主义的保护方式远优于绝对无效主义的保护方式。绝对无效主义赋予善意第三人撤销权，尽管可以将可能导致其信赖利益损失的法律行为消灭在萌芽状态，从根本上杜绝其信赖利益损失，但却以损害行为能力欠缺者订约自由与订约成本为代价，因为依据《民法总则》35条第二款、第三款确定的尊重被监护人意志原则，只要法律行为内容不存在欺诈而显失公平的情况，法定代理人不得对被监护人的意志自由强加干涉，并应以追认的方式确认法律行为的效力。易言之，只要法律行为内容公平合理，法律行为有相当的概率得到安全、顺利地履行。撤销了这样的法律行为，必定伤及行为能力欠缺者订立合同的自由意志，也使订约成本付之一炬。相对无效主义赋予善意第三人对抗行为能力欠缺者撤销权之抗辩权，以实现期待利益的方式保护了善意第三人的合理信赖，实现了法的秩序价值，即便可能悖于行为能力欠缺者的自由意志，那可以理解为对其不诚信行为的鞭挞，是其实施欺诈行为应当遭受的结果。
4.行为能力欠缺者所立遗嘱的相对效力
“遗嘱是单方法律行为，实施法律行为者须有行为能力，所以，无行为能力或限制行为能力人不得设立遗嘱”，这是无须思考既可当然得出的逻辑判断。基于这样的形式逻辑三段论，各个国家和地区民法几乎无一例外地限制无行为能力人或限制行为能力人设定遗嘱。《瑞士民法典》第467条、《意大利民法典》591条及我国《继承法》22条均明确规定无行为能力和限制行为能力的人设立的遗嘱无效。法国、德国、日本以及我国台湾尽管在限制上有些许缓和，例如，德国民法(第2229条)、日本民法(第961条)、我国台湾 “民法”(第1186条)等在可以设立遗嘱的未成年人的年龄规定上有所缓和；法国民法(第904条)在未成年人通过遗嘱处分的财产范围上有所缓和，
但限制仍不失为立法的主要态度和立场。应该说，各个国家和地区民法对无行为能力人或限制行为能力人设立遗嘱的限制是逻辑推理的结果，而不是理性判断的结论。依靠简单的逻辑推理，即以绝对无效主义的立法态度认定行为能力欠缺者设立遗嘱的效力，是极其不合理的。
法律行为有多种不同形态，双方有偿法律行为，需要行为人认真思考利益的得失，审慎判断权利与义务的平衡，在此类法律行为中行为能力欠缺者因其认知能力的欠缺会对自己的利益得失缺乏准确的判断，各国法以体系性的行为能力制度限制行为能力欠缺者独立实施法律行为是必要的。但是，处分遗产的遗嘱行为不是双方有偿的法律行为，不是一种交易，是行为人对自己遗产归属的决定，这里不存在利益的得与失，不存在平等与有偿，本质上说是行为人通过遗嘱的方式所做的真实情感的表达，而这种真实情感的表达不以意思能力、判断能力为必要。不足一岁的婴儿在众多人索要其手中的糖果时，都会无视别人的存在，把糖果放在妈妈嘴里，这就是人性。由此决定遗嘱与一般法律行为有着本质区别，强行规定行为能力欠缺者不得设立遗嘱，就是对这种本质区别的无视或忽视，必将抑制行为能力欠缺者处分遗产的自由意志。行为能力欠缺者具有与完全行为能力人一样的真实情感与喜怒哀乐，限制他们以遗嘱方式处分自己的遗产，不是保护了他们，而是剥夺了他们向最亲最爱的人表达情感的自由和权利。
鉴于此，未来民法典不应当以绝对无效主义的态度界定行为能力欠缺者设立的遗嘱，不应当强行规定无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。当然，不否认无行为能力人或限制行为能力人易受别人的误导做出处分遗产的意思表示，为了避免因此而损害行为能力欠缺者的根本利益，以相对无效主义矫正绝对无效主义不失为一种好的方法。法定代理人或监护人有证据证明行为能力欠缺者是在他人的诱使或威胁下制定遗嘱的，可以行使撤销权。无行为能力人或限制行为能力人设定的遗嘱相对无效，既可以尽可能地尊重未成年人处分遗产的个人意志，尊重其个人情感的表达，又可以防止他人利用其行为能力上的缺欠达到自己的目的。
【注释】 作者简介：郑倩，浙江大学光华法学院博士后(杭州100871)
基金项目：第61批中国博士后科学基金面上资助一等项目 “公益性私权的法哲学思考——权利理论研究的新视角”(14BSS044)
[1]目前，理论界对行为能力的定义除了字面上存在的表述分歧外，最主要的分歧基本上可概括为两个方面：一是行为能力与民事行为能力的称谓分歧，二是广义行为能力与狭义行为能力的范围分歧。参见朱涛：《自然人行为能力制度研究》，北京：法律出版社，2011年，第37—38页。
[2]参见四官和夫：《日本民法总则》，台北：五南图书出版公司，1995年，第53页。
[3]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆，2003年，第4页。
[4]参见马新彦：《民法总则代理立法研究》，《法学家》2016年第5期。
[5]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第220页。
[6]参见张民安：《法国民法》，北京：清华大学出版社，2015年，第343—344页；卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，北京：法律出版社，2003年，第654页；王利明：《合同法研究》(第一卷)，北京：中国人民大学出版社，2011年，第576页。
[7]四官和夫：《日本民法总则》，第53页。
[8]参见J.皮亚杰、B.英海尔德：《儿童心理学》，吴福元译，北京：商务印书馆，1980年，第96—97页。
[9]参见利绥娜：《儿童生后头七年同成人的交往》，程学超译，《心理科学进展》1985年第3期。
[10]参见沈渔邨：《精神病学》，北京：人民卫生出版社，2009年，第1005—1007页。
[11]参见沈渔邨：《精神病学》，第1011页。
[12]J. Legemaate, “Legal Protection in Psychiatry: Balancing the Rights and Needs of Patients and Society”, in European Psychiatry, 1998, 13(3), pp.107-108.
[13]王利明认为，效力待定的法律行为于追认之前处于一种效力不确定的中间状态，既非完全有效，也非完全无效，参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，第576页；谢怀栻和龙翼飞认为，效力待定的法律行为在被追认前是自始无效，参见谢怀栻等：《合同法原理》，北京：法律出版社，2000年，第98页；龙翼飞：《新编合同法》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第50页。
[14]参见迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2000年，第430页。
[15]张俊浩：《民法学原理》，北京：中国政法大学出版社，1997年，第72页。
[16]朱涛：《自然人行为能力制度研究》，第212页。
[17]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，第619页。
[18]参见王利明：《合同法研究》(第一卷)，第669页。
[19]参见王轶：《民法原理与民法学方法》，北京：法律出版社，2009年，第248—249页。
[20]王利明：《合同法研究》(第一卷)，第678页。
[21]《日本民法典》第120条：“因行为能力的限制可以撤销的行为，仅限于限制行为能力人或其代理人及其承继人或可为同意之人，可以撤销。”参见《最新日本民法》，渠涛编译，北京：法律出版社，2006年，第30页。
[22]《民法总则》第145条第二款：“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”http:// baike.so.com/doc/24843858-25779746.html.，2017年1月6日访问。
[23]《法国民法典》第1307条：“未成年人在订立契约时自述其已经成年的简单申明，不妨碍取消其订立的契约。”参见《法国民法典》(下册)，罗结珍译，北京：法律出版社，2005年，第990页。
【期刊名称】《求是学刊》【期刊年份】 2018年 【期号】 2
