戚建刚：我国食品安全风险监管工具之新探

    【摘要】食品安全风险最佳监管工具之选择需要以科学的监管目标——纠正食品安全风险的市场失灵、实现风险水平的社会最佳程度——的设计作为逻辑起点。目前，我国之所以频频出现食品安全问题的主要原因就在于通过市场来消解食品安全风险的机制处于失灵状态、食品安全风险制造者有效防御食品安全风险措施的信息系统赤字以及食品安全风险承受者对食品安全风险的信息系统赤字。在纠正上述两种信息系统赤字方面，温和自由式监管工具和温和家长制式监管工具更具优势。为实现食品安全风险最佳监管工具的法制化，应通过行政法制的创新，建立以核心制度为主体的信息监管工具法律制度框架。
    【关键词】食品安全风险；信息监管工具；信息系统赤字；行政法
    自21世纪初期以来，我国食品安全风险监管经历了从开始受到世人关注到饱受批评和质疑、从不断实施各种类型的改革到再次面临合法性危机的简短历史过程。从中，我们不难发现，对于食品安全风险，监管总是在消极不作为与以命令控制为特征的运动式执法之间徘徊。[1]食品安全风险监管机关【以下简称风险监管机关】尚未充分意识到作为第一道防线的监管工具——信息监管工具——的重要作用，致使其监管活动陷入以巨大的社会财富被无畏浪费为特征的合法性危机之中。现代行政法的核心使命，始终是通过权利和义务机制来为行政活动提供一种合法性评价和理解框架，[2]这一点同样适用于我国行政机关监管食品安全风险的活动。以下笔者试图从行政法角度，通过对食品安全风险监管工具的创新即以信息为基础的监管，来探讨监管食品安全风险的第三条道路——介于自由市场途径与命令控制式途径之间的新方法，实现完善我国风险监管法律制度的目标。需要特别指出的是，笔者的论证思路将遵循美国著名行政法学者斯蒂芬·布雷耶教授为任何一项监管改革所设定的一条简明的路径：确定监管目标→考察实现监管目标的代替性工具→选择实现监管目标的最佳工具。[3]
    一、食品安全风险监管目标之新界定：反思与重构
    （一）现行食品安全风险监管目标之反思
    目标是设计一项监管制度的前提，是设计者赋予该项制度所欲实现之价值状态。科学界定我国食品安全风险的监管目标，既是诊断当前食品安全风险监管问题症结的基础，也是理性选择食品安全风险监管工具的逻辑起点。对于我国食品安全风险监管的目标，学界通常认为其体现为《中华人民共和国食品安全法》【以下简称《食品安全法》】第1条所确立的立法宗旨，即保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全。的确，将《食品安全法》所确立的立法宗旨作为食品安全风险监管之目标，就其正当性而言，虽然从间接民主的合法性角度[4]来看是毋庸置疑的，但它却无法通过理性的合法性[5]之考量。之所以这样说，理由有三：[1]行政机关在监管食品安全风险中的作用往往被高估，而公众防御食品安全风险能力提升的必要性却被忽视。[2]面对诸多的食品安全风险，受到诸多刚性约束的食品安全风险监管体系往往是力不从心。实际上大量的食品安全风险需要通过市场机制来消化。风险监管机关的主要功能是纠正市场机制的失灵，确保市场机制能够最大限度地自行消解食品安全风险，而不是被披上保障公众身体健康和生命安全的神圣外衣，在没有能力或者没有效率的情况下企图代替市场机制来消解食品安全风险。[3]食品安全风险兼具客观性和建构性。[6]也就是说，它既是一种客观意义上的物理性存在，也是一种社会、心理和文化意义上的建构。食品安全风险的双重性，使得风险监管机关作出的绝大多数监管行为以及提供的绝大多数公共物品都将面临众口难调的尴尬境地。由此，风险监管机关要真正实现保障公众身体健康和生命安全的目标，就必须实现保障每一个对食品安全具有不同风险感知的公众的身体健康和生命安全的目标。显然，这样一种目标至少在我国现阶段是无法实现的。由此可见，将《食品安全法》第1条所确立的立法宗旨作为我国食品安全风险监管目标虽然在政治和道德层面具有鼓舞意义，但却难以为食品安全风险监管活动提供科学的引导。
    （二）食品安全风险监管目标之重构
    那么，什么样的食品安全风险监管目标才是科学的呢？笔者认为，确立科学的食品安全风险监管目标需要以下述三项原则为指导：[1]遵循一种常识性的食品安全风险观念，即世界上不存在零风险的、绝对安全的食品。早在16世纪中期，德国化学家帕拉塞尔苏斯就郑重宣告：“所有物质都是毒物，没有一种物质不是没有毒性的。正确的剂量是用以区分一种物质是毒药还是补品的标准”。[7]如果人们期待风险为零的食品，那么就意味着没有任何食品可以食用。[2]以成本和收益的分析工具作为指导。我们应当明确任何试图减少食品安全风险的行政措施都是需要成本的，而这个成本要么由食品安全风险制造者【以下简称风险制造者】直接承担，要么由国家行政机关直接承担。有时，行政机关用以减少一定程度的食品安全风险所需花费的成本，将远远超过因这一定程度的食品安全风险的减少而带来的收益。因此，并不是将所有食品安全风险减少得越少越好。反之，放任食品安全风险也需要付出高昂的成本——由广大的食品安全风险承受者【以下简称风险承受者】直接承担。因此，放任食品安全风险，任其自由泛滥，也是没有效率的行为。关键是要在100％与0％消灭食品安全风险之间找到有效率的风险减少点。那么这一有效率的点在何处呢？经济学的研究为此提供了答案。经济学基本原理表明，特定主体减少食品安全风险的活动通常呈现边际收益递减而边际成本递增的趋势，即当越来越多的食品安全风险被减少时，减少每一项额外的食品安全风险所需要的成本就增加，而所获得的收益则减少。当减少一项风险的边际成本等于减少一项风险的边际收益时，风险减少的有效率的点就产生——社会福利最大化的风险减少【假设用M表示】。如果所减少的风险越过这一点M，那么就是无效率的。因为此时每一个额外单位的风险减少的成本将超过它所能带来的收益。相反，如果没有将风险减少到这一点M，也是无效率的。因为此时继续减少风险的成本将小于它所产生的收益。因而，科学的食品安全风险减少活动应当在边际收益等于边际成本之处停下来，这是食品安全风险减少量的最优解，即社会最优程度。[3]正确处理市场机制在消解食品安全风险中的角色与行政机关在监管食品安全风险中的角色之间的关系。各国大量的经验和教训证明，在积累社会财富、有效利用资源、促进社会文明和进步方面，市场机制是主角，政府监管是配角，政府监管的目的是纠正市场失灵而并非企图代替市场机制。[8]这一定律同样适用于食品安全风险监管。换言之，应当由风险制造者和风险承受者通过以价值规律为核心的市场机制来消解风险，应当充分尊重风险制造者和风险承受者的判断力和价值偏好；当市场机制失灵时，行政机关才能够介入，并且行政机关用以监管食品安全风险的工具也应当符合食品安全风险监管之目标，经得起成本与收益的考量。因为政府监管所产生的任何增加的收益可能会被因这种监管而导致的自身或其他经济部门所增加的交易成本所抵消或者引起更为无效率的资源配置。
    基于上述三项原则，笔者认为，食品安全风险监管的目标应当是纠正食品安全风险的市场失灵、实现食品安全风险水平的社会最佳程度。而所谓食品安全风险市场失灵，就是风险制造者自行采取的各类减少食品安全风险的措施未能达到边际成本等于边际收益的状态，因而是无效率的。而风险监管机关的功能就是要纠正这种无效率的行为。换言之，食品安全风险监管的目标，就是风险监管机关通过各种监管工具确保风险制造者所采取的减少食品安全风险的措施能够达到边际收益等于边际成本的最佳状态，确保食品安全风险的边际成本和边际效益的变化是等量的，从而实现社会福利最大化。这一目标其实遵循了食品安全风险监管的经济学原理。虽然有学者可能认为食品安全风险监管的一些成本和收益是无形的，难以转化为金钱数量，最显著的就是社会公众的生命和健康，[9]但经验显示风险监管机关经常下意识地考虑监管措施的成本和收益。因而，这一目标尽管略显冷酷却较为现实，而且越来越体现出自身强大的解释力。[10]以这一目标为指引，我们很快就能找到我国目前食品安全风险监管问题的症结所在。
    二、食品安全风险监管问题之症结：信息系统赤字
    从近年来我国食品安全危机事件的惨烈现状以及广大消费者频繁到境外购买食品的行为中，我们不难发现，我们的食品安全风险监管出现了问题。也就是说，风险制造者没能采取有效的食品安全风险防御措施，他们生产或制造的食品具有高度风险，不仅远未达到社会福利最优化水平，而且还严重侵害了风险承受者的生命、健康和财产权益。由此可见，目前通过市场来自行消解食品安全风险的机制处于一种失灵状态。
    根据政府监管的一般原理，当通过市场机制来消解食品安全风险处于失灵状态时，监管机关的干预就具有正当理由。然而，福利经济学研究表明，市场失灵并不是铁板一块，技术性外部性、生产者与消费者之间的信息不对称、公共物品、人为因素及自然垄断等都属于市场失灵的形态，[11]并且不同类型的市场失灵需要不同的监管工具。由此，笼统地认为只要存在市场失灵就需要政府监管，会导致监管错位问题。我们需要认真解剖当前食品安全风险监管问题的“罪魁祸首”。对于这个“罪魁祸首”，不少学者已经作过研究。例如，有学者认为是“链式责任机制下的责任主体缺失以及监管力度缺失”，[12]也有学者将矛头指向“部门分割、缺乏协调”[13]的监管组织体系，还有学者认为是食品安全监管的“法律制度不健全及执行力度不够”。[14]笔者认为，虽然这些学者的观点或多或少触及了当前我国食品安全风险监管问题产生的主要原因，但都未能从理论上作出较为深入和全面的分析，对于风险监管机关的监管动因及着力点不能作出较为理性的回答。笔者认为，当前我国风险制造者之所以不能采取食品安全风险的有效防御措施，致使出现市场严重失灵的症结或“罪魁祸首”是因为信息系统赤字，即风险制造者对有效防御食品安全风险各类措施的信息系统赤字【以下简称风险制造者信息系统赤字】以及风险承受者对食品安全风险的信息系统赤字【以下简称风险承受者信息系统赤字】。一方面，由于风险承受者对食品安全风险信息处于系统赤字状态，致使他们不仅在购买食品之前，无法有效运用价格机制来选择风险小的食品，而且在发现低劣的食品之后，他们也无法或难以运用民事侵权责任机制来追究风险制造者的赔偿责任；另一方面，即使风险制造者想成为食品市场中的高质量、低风险的食品生产者，他们也会面临另一重困难，即他们自身对有效的食品安全风险防御措施信息存在系统赤字。
    （一）风险制造者信息系统赤字
    产生这种类型的信息系统赤字的原因包括两个方面：[1]有效的食品安全风险防御措施信息是一种公共物品，即研发并执行该信息的某一食品生产企业不能排他性地享有该信息所带来的全部收益，生产该类食品的其他企业能够在不降低该信息价值的情况下而使用该信息并从中收益，从而削弱研发该信息的食品生产企业的竞争力，除非研发并执行该信息的食品生产企业能够采取严格保密手段。然而，这不仅需要花费高额成本，而且也无助于社会整体福利的改善，因为同类企业还要投入大量资源进行研发并执行从而导致资源浪费。因此，如果政府不积极干预，那么风险制造者通常没有积极性来提供能够充分满足社会所需要的最有效的食品安全风险防御措施信息。[2]由于“当今中国环境污染极其严重，食品生产规模化程度较低，分散式加工和经营食品非常普遍，加之从农田到餐桌的时空距离增大，从而出现每一个食品生产、加工或经营环节都可能出现危害人体健康的风险的情况”，[15]因此对于如何采取最有效的防御措施信息，食品生产链上的不同主体要么没有能力和技术进行研发，要么期待下一个环节的主体进行研发，从而出现系统地不提供有效防御措施信息的不负责的局面。如此一来，有效的食品安全风险防御措施信息在一个自由市场中呈现出供给不足的状况。
    （二）风险承受者信息系统赤字
    产生这种类型信息系统赤字的原因也主要体现为两个方面：[1]消费者自身的努力无法克服信息系统赤字问题。虽然消费者为了获得某一食品的效用最大化会对食品安全风险信息进行搜索，如在购买食品时会注意食品生产日期、添加剂、颜色、构成等信息，但由于受到自身专业知识的限制，他们不可能收集大量的食品安全风险信息。更为重要的是，
    
    
    
    消费者收集和提供食品安全风险信息需要花费成本。只有当消费者从其提供的食品安全风险信息中所产生的期待收益超出其所付出的成本时，他们才愿意提供信息。然而，在大多数食品安全风险信息收集活动中，个体消费者不能期待其所获得的利益将超过所需要的成本。[2]风险制造者提供的食品安全风险信息通常是不充分的。这是因为，一方面由于生产高质量、低风险、符合国家食品安全标准的食品需要花费大量的成本，而那些规模比较小、资金及技术和人力不足的企业为了追求利润最大化，只能生产一些低质量、高风险的食品，因此，这类食品的制造者不会向消费者公开自身所生产的食品的风险信息，否则他们的利润空间将被压缩甚至被迫退出市场；另一方面，虽然那些技术及人力和资金比较雄厚的企业在市场机制的作用下，具有向消费者提供或传递自己所生产的食品具有高质量、低风险等特征的信息的激励，但这种激励是以这样一种条件为前提的，即他们提供或传递食品安全风险信息所支付的成本如广告费用，能够在将来一段时间内因该食品的市场销售额的增加而获得补偿且最终能够获得更多收益。然而，这样一种前提条件往往无法得到有效满足。这是因为高质量、低风险的食品安全信息是一种公共物品，容易被那些生产低质量、高风险的食品制造者所利用，导致高质量、低风险的食品生产者无法排他性地从自己所提供的食品安全风险信息中获利，从而出现提供不足的情况。更为重要的是，那些低质量、高风险的食品制造者在利用高质量、低风险的食品安全信息之后生产出同一类别的低质量、高风险食品将侵害消费者合法权益，导致消费者对该品牌失去信心，从而给高质量、低风险的食品生产者造成重大损失，致使整个食品市场出现“劣币驱逐良币”现象。由此可见，希望通过风险制造者提供食品安全风险信息也不能克服风险承受者信息系统赤字问题。
    以上分析表明，我国之所以频频出现食品安全问题是因为在食品安全风险的监管过程中风险制造者和风险承受者同时遭遇了食品安全风险信息系统赤字。换言之，现行的食品安全风险市场出现失灵是因信息系统赤字造成的，是一种信息不对称的市场失灵类型。这就为行政机关进行干预式监管提供了正当理由。那么，行政机关应当采取何种监管工具，才能避免监管不错位呢？
    三、食品安全风险监管工具之选择：基于信息监管工具的比较分析
    既然食品安全问题频发的主要原因是上述两种类型的信息系统赤字，那么行政机关应该选择什么样的监管工具来解决信息系统赤字的问题以达到最佳的监管效果呢？这需要我们对现行监管工具作以考察、比较和分析。
    （一）监管工具谱系考察
    以行政机关对风险制造者与风险承受者之间的控制性或强制性程度为标准，在行政机关用以纠正信息系统赤字的监管工具谱系上，处于两端的分别是纯粹的命令控制式工具和纯粹的自由放任式工具。纯粹的命令控制式工具是指，对于风险制造者没有采取最有效防御措施的问题，行政机关可以自行决定什么是最有效率的防御措施并以制裁和威胁为后盾来强制风险制造者执行。这种监管工具可以称为家长制式监管。[16]因为行政机关的行为就像一位家长，它要告诉风险制造者及风险承受者甚至是社会公众，对他们而言，什么是最有效的食品安全风险防御措施，采取什么措施才能实现与食品安全风险监管相关的社会福利最大化。同时，它是一种强硬家长制式的监管。[17]因为行政机关的规范性判断并不是一种建议，而是一种命令。对此，风险制造者和风险承受者没有自由协商的余地，只有遵守或服从。使用该监管工具的一个典型例子是，2011年国家质量监督检验检疫总局组织修订的《企业生产乳制品许可条件审查细则【2010版】》要求现行所有获得乳制品生产许可的企业重新提出生产许可申请，未重新获得生产许可的企业，则被依法停止生产乳制品等产品。[18]与强硬家长制式监管工具相对立的监管工具是纯粹的自由放任式监管工具，即对于风险制造者是否采取最有效的食品安全风险防御措施，行政机关不作任何干预，完全依赖价格机制和民事侵权责任机制。显然，真正的纯粹自由放任式监管情形是极端罕见的，除非食品安全风险的市场是完美的。
    在纯粹自由放任式监管工具与强硬家长制式监管工具之间则还存在另外两种用以纠正信息系统赤字的监管工具：[1]温和自由式监管工具。温和自由式监管工具虽然承认需要行政机关对食品安全风险进行某种形式的干预，但坚持主张引导风险制造者来提供食品安全风险的信息，即由行政机关激励风险制造者向风险承受者公开食品安全风险的信息，从而让风险承受者充分运用价格机制和民事侵权责任机制来迫使风险制造者采取最有效的食品安全风险防御措施。从法律制度上讲，温和自由式监管工具就是食品安全风险信息的强制公开制度。使用该监管工具的一个典型例子是，美国加利福尼亚州《1986年安全饮用水和有毒物实施法》。该法中的一个著名条款就是，所有包含大剂量的且已经知道能够导致癌症的化学物质的食品或者所有包含再生性毒物的食品，必须通过危险警告项目将其效果告知于消费者。依据这一条款，凡是在加利福尼亚州销售的食品，如果可能导致重大的癌症风险或者具有再生性有毒物质，那么生产这些食品的企业必须向消费者提供警告。[19][2]温和家长制式监管工具。温和家长制式监管工具不仅包括温和自由式监管工具中的强制公开要素，还包括行政机关发现并鼓励风险制造者采取最有效的防御措施的要素。与温和自由式监管工具相比，温和家长制式监管工具涉及行政机关自身作出关于最有效防御措施的规范性判断，以帮助风险制造者获得正确的防御措施信息。这时，行政机关的行为类似于一位家长。然而，与强硬家长制式监管工具相比，温和自由式监管工具不是以命令和服从的方式而是通过教育、培训、激励、指导等方式来促使风险制造者采纳行政机关提供的防御措施。
    由于纯粹的自由放任式监管工具只有在极端罕见的情形中才适用，因此，以下笔者将重点分析温和自由式监管工具和温和家长制式监管工具的基本结构，并仅与强硬家长制式监管工具进行比较。比较的目的是要明确何种信息监管工具具有比较优势，以避免出现监管错位，从而最终确定最佳监管工具。
    （二）温和自由式监管工具
    强制性信息公开是行政机关依据法律规范，要求风险制造者向风险承受者公开其所生产食品的风险信息。在此，市场失灵的形式是风险承受者信息系统赤字，因此行政机关应当要求那些最可能获得食品安全风险信息的私人主体——风险制造者——向风险承受者提供信息，以便风险承受者运用价格等机制来迫使风险制造者采取最有效的防御措施。因为作为私人主体的风险制造者在利润的驱动下有足够的激励来规划并实施最有效的风险防御措施，同时它们对自己所生产食品的风险具有充分了解，所以它们也能够提供最佳的防御措施。不仅如此，由于强制性信息公开将增加风险制造者的成本，这种成本将会转嫁给消费者，从而降低整体的社会福利，因此，强制性信息公开制度同样需要从食品安全风险监管的目标出发，遵循成本与收益相比较的方法。如果行政机关运用强制性信息公开制度无法实现食品安全风险监管目标，同时也不能增加更多的社会财富，反而导致了更大的社会负效益，那么就不宜运用该制度。总之，强制性信息公开制度是一种通过将食品安全风险成本内部化以确保风险制造者采取最有效防御措施的监管工具。
    1.强制性信息公开制度的内涵
    强制性信息公开需要解决两个基本问题：一是行政机关应当要求风险制造者向多大范围内的风险承受者传播食品安全风险信息，即信息传播方式；二是行政机关应当要求风险制造者提供何种类型的食品安全风险信息，即信息类型。对这两个问题的回答，构成了强制性信息公开制度的内涵。[1]信息传播方式，即是以集中公开的方式还是以普遍公开的方式传播食品安全风险信息。为了确保食品安全风险信息能够进入市场从而影响风险承受者的行为，行政机关必须决定风险制造者需要传播的食品安全风险信息的范围。从我国及其他国家相关立法例中可以发现有两种形式的公开方式：一种是集中公开方式，即向指定机构或指定地点或通过指定媒体公开。例如，证券交易中的强制信息公开通常采取这种方法。对此，《中华人民共和国证券法》【以下简称《证券法》】第70条作了规定。另一种是普遍公开方式，即向每一个消费者公开。例如，美国联邦商业委员会的《应用标签规则》就规定应当向每一个购买者公开产品信息。[20]那么食品安全风险信息的公开应当采取哪一种方式呢？笔者认为，集中公开方式看似更具有效率，但却很难使食品安全风险的成本有效地内化为风险制造者采取最有效的防御措施。而相对于集中公开方式，普遍公开方式虽然会增加风险制造者的成本，但却能够有效克服风险承受者信息系统赤字。[2]信息类型，即是提供可比性信息，还是提供不可比性信息。大量的研究表明，风险承受者面对不同类型的食品安全风险信息时，他们会作出不同的反应。[21]同时，社会心理学和行为经济学的研究也发现，风险承受者对食品安全风险信息容易受制于一些认识偏差，如可得性启发。正如笔者在另一篇文章中所指出的：“当前我国社会公众谈奶变色，可得性启发要对此负一定责任”。[22]由此可见，如果仅仅向风险承受者提供信息，尚不足以让他们有效地理解这些信息从而改变其自身行为。因此，为了能够让风险承受者利用价格机制理性地迫使风险制造者采取最有效的防御措施，食品安全风险信息的类型就相当重要。同样，从我国和其他国家的相关立法例中可以发现风险信息的类型有两种：一种是可比性风险信息。例如，美国《联邦真实借贷法》要求贷款人向投资者提供以相同的计算方式计算的不同的贷款人的贷款利率。[23]美国学者认为这样的规定可以确保投资者客观判断不同贷款的风险，从而作出理性的投资行为。[24]另一种则是不可比性风险信息。例如，《证券法》并没有规定证券发行者向投资者提供与自己所发行的同类证券的风险信息；相反，发行者只需要提供自己所发行的证券的风险信息。《证券法》所规定的信息类型似乎能产生更高的效率，即发行者只需要向风险承受者传播自己所生产食品的风险信息，而不涉及自己如何与竞争者的风险信息作比较。显然，这样一条规则，对于风险制造者而言不会花太多成本，因为他们无须收集竞争者的食品安全风险信息。然而，为了有效迫使风险制造者采取最有效的防御措施，这样一项规则并不是最有效率的。其理由有三：首先，日常经验及大量的实证研究表明，风险承受者如果能够获得可比性食品安全风险信息，就能够更加正确和有效地理解并消化食品安全风险信息。[25]其次，相较于风险承受者，由风险制造者来传播可比性食品安全风险信息更有效率。再次，《证券法》之所以仅要求发行者传播不可比性证券风险信息是因为证券市场中存在大量的专业中介，如证券分析师、经纪人和金融咨询人员等，他们代替了证券发行者比较风险信息。而这些大量的专业中介，在食品安全风险市场中并不存在。由此可见，一项要求风险制造者提供可比性风险信息的强制性规则对于克服风险承受者信息系统赤字而言是有效的。
    2.强制性信息公开制度与强硬家长制式监管工具之比较
    与强硬家长制式监管工具相比，强制性信息公开制度的优势主要体现为两个方面：[1]从民主和自由角度而言，它更能维护和尊重风险制造者和承受者自由选择、自主决定的权利。当行政机关通过施加强制性标准或命令来监管食品安全风险时，必然会减少风险制造者或者承受者的个体选择自由。毕竟，不同的风险承受者对“风险食品”具有不同的认知，他们的消费能力也是千差万别的。有些风险承受者偏爱以较高价格购买具有较低风险的食品，而有些风险承受者则宁愿以较低的价格购买具有较高风险的食品。由此，当风险承受者为了支付较少的金钱而愿意接受较高风险的食品时，如果行政机关强迫他们支付更多的金钱以换取较低风险的食品，那么就侵犯他们自由选择的权利。同理，不同的风险制造者采取食品安全风险防御措施的能力也是不同的，无法要求他们生产同一程度风险的食品。而一种强制性信息公开的方法能够让不同的风险承受者了解并理解风险食品的多样性，从而作出更为明智的、有更多机会的选择决定，也能够让不同的风险制造者根据不同的风险承受者的偏好不断调整防御措施，并生产不同风险程度的食品。这都能够增加个体的选择自由，促进民主。对此，我国学者也持相同的观点。例如，有学者认为：“与强制性政策工具相比，促使交易主体提供信息的优势在于对私权监管力度较弱，
    
    
    
    将交易决策权留给市场主体，是一种市场友好型监管工具”。[26][2]从经济效率角度而言，它通常能够产生更高的总体净收益。显然，强制性信息公开制度和强硬家长制式监管工具都是能够带来收益同时也需要成本的监管工具。由此，问题的关键不在于哪一种工具具有最小侵害性或者哪一种工具最有效，而在于哪一种工具能够产生更高的总体净收益或者能够增加更多的社会财富。之所以说强制性信息公开制度与强硬家长制式监管工具相比能够产生更高的总体净收益，是因为以下两方面的原因：一是强制性信息公开制度通常不会阻碍风险制造者与承受者之间的交易，从而能够产生一种总收益超出总成本的结果。由于食品市场上既存在大量不同风险偏好和消费能力的风险承受者，也存在大量索要不同价格且所生产的食品具有不同风险层次的风险制造者。如果不同的风险承受者充分了解不同食品安全风险的信息，那么他们就能够根据自己的消费能力和风险偏好选择不同的食品，而不同风险制造者也能通过调整食品价格或质量来与不同的风险承受者进行交易。当一个对食品安全风险不厌恶且收入较低的消费者搭上一位由于消除某一食品安全风险需要花费巨大成本而宁愿较低价格出售该食品的生产者时，交易就能够顺利进行，于是就产生了一种帕累托改进的结果，即至少有一方的福利将增加【生产者选择降低食品价格，而不是花更大成本来消除风险】，而没有任何一方的福利会变得糟糕【消费者花低价购买了自己满意的食品】，同时社会财富也会增加。相反，强硬家长制式监管工具通过提高食品安全生产标准，要么增加生产者防御食品安全风险的成本，要么将大量的生产者驱逐出市场。如此一来，就会减少大量的能够产生帕累托更优结果的潜在交易，不利于社会财富的增加。二是与强制性信息公开制度不同，强硬家长制式监管工具需要更多的执法成本和信息。这是因为，行政机关如果通过行政处罚、发布行政命令等方式来要求风险制造者采取有效的防御措施，他们就需要动用资源来掌握具有特定时空特征的风险制造者的特殊信息，以便对自身所采取的强制性工具的成本和收益进行分析，他们也需要动用资源来确保强制性工具能够顺利执行等。而风险制造者为了服从行政机关的指令，也将额外付出大量的成本甚至退出市场。然而，行政机关和风险制造者消耗大量成本的行为并不一定会增强消费者对食品安全风险监管的信任。因此，不难发现，在通常情况下对于实施食品安全风险监管目标而言，温和自由式监管工具即强制性信息公开制度是比强硬家长制式监管工具更佳的方法。
    （三）温和家长制式监管工具
    如果说温和自由式监管工具的目的在于解决风险承受者风险信息系统赤字问题，那么温和家长制式监管工具除了要实现温和自由式监管工具的目的之外，还要解决风险制造者信息系统赤字问题。由此可见，温和家长制式监管工具是对温和自由式监管工具的一种补充。在温和自由式监管工具的作用下，如果风险制造者有充分的信息和技术来采取最有效率的食品安全风险防御措施，那么就没有必要启动温和家长制式监管工具。当风险制造者对于防御措施的信息处于不充分或无知状态而无法采取防御措施的情形时，温和家长制式监管工具就该出场了。然而，温和家长制式监管工具又不同于强硬家长制式监管工具，因为前者不是以强制性惩罚手段来迫使风险制造者采取某种防御措施的。
    1.温和家长制式监管工具的内涵
    温和家长制式监管工具作为温和自由式监管工具的一种补充，已经包括了温和自由式监管工具的内涵。在这里，温和家长制式监管工具还需要解决另外两个问题：一是如何以有效率的方式向风险制造者提供最有效的防御措施信息，即信息提供方式；二是如何以有效率的方式确保风险制造者真正理解防御措施信息，即促进信息理解的方式。对这两个问题的回答，构成了温和家长制式监管工具的另一层内涵。具体而言如下：[1]信息提供方式。笔者认为，以先行试点后推广的方式向所有风险制造者提供最有效的防御措施的信息是一种最有效率的方式。为实现以一种最有效率的方式向风险制造者提供最有效的防御措施信息，行政机关通常可以先通过与某一风险制造者或者具有相应资质的专门研究防御食品安全风险的研究院或实验机构等合作开发最有效的食品安全风险防御措施信息的方式进行试点，随后将该试点的结果通过一定方式提供给该食品行业的所有制造者。这一方式的优点在于：一是可以克服行政机关自身对最有效的食品安全风险防御措施信息不足的问题；二是以一到两家风险制造者为试点，既能够避免对其他食品制造者的干预，也能够起到示范效应，一旦试点成功，就可以向其他同行业食品生产企业推广。例如，关于如何以最有效的措施来防御泰国香米的造假，这涉及如何检验泰国香米纯度。而传统的检验方法是通过去氧核糖核酸【DNA】方法进行检测的，虽然使用这种检测方法获得的结果正确，但它对仪器设备要求高，检测费用也高，因而销售商通常不使用DNA方法来防御泰国香米造假，致使大量假的泰国香米在市场上流通。为解决该问题，福建省厦门市检验检疫局和中国检验检疫科学研究院合作开发了能够以相当低的成本检测泰国香米纯度的方法，即感官法和水煮法。这两种方法简单易懂且费用低廉，不仅销售者能够判断香米的真假，而且市民在家里也能够轻易判断。目前这两种方法已经在广东一些泰国香米进口及销售企业进行试点并于2011年5月1日向全国推广。[27]显然，厦门市检验检疫局的这一做法有效地克服了泰国香米生产经营企业关于如何有效防御泰国香米造假措施的信息系统赤字。[2]促进信息理解的方式。笔者认为，通过教育、培训、奖励等激励机制来确保风险制造者真正理解防御措施信息是最有效率的。通常而言，强制性信息公开制度要求行政机关向风险制造者提供最有效的防御措施信息，能够确保它们采取最有效的食品安全风险防御措施，从而克服市场失灵。然而，我们也应考虑到风险制造者与风险承受者一样，在理解力、意志力和记忆力方面都是有限的，在对最有效的防御措施信息理解过程中容易犯行为经济学所识别出的一系列偏见，如“维持现状偏好或损失嫌恶偏见，对低概率风险的非理性，以自我为中心的或利己偏见，或错误的自信等”。[28]因此，通过邮寄、电视会议或互联网等方法直接向风险制造者传播防御措施信息有可能无法取得预期效果。于是，行政机关在选择提供防御措施信息的同时，可以附上某种激励手段促使或帮助风险制造者理解防御措施信息，如组织专家给食品生产企业相关人员进行培训和教育、定期组织食品安全防御措施信息比赛、奖励参加食品安全防御措施信息培训的管理人员等。
    2.温和家长制式监管工具与强硬家长制式监管工具之比较
    由于温和家长制式监管工具涵摄了温和自由式监管工具的内涵且只有当风险制造者对于防御措施信息处于不充分或无知状态因而没有采取防御措施的情形时它才能真正出场，因此强硬家长制式监管工具所具有的促进自由和民主方面的优势，温和家长制监管工具也具有。同时，温和家长制式监管工具也主张交易的灵活性，以增加社会总财富。那么在何种情形下，僵化的强硬家长制式监管工具比灵活的温和家长制式监管工具更优越呢？答案是显而易见的，即当温和家长制式监管工具不能成功实现诱导风险制造者采取最有效率的食品安全风险防御措施时，强硬家长制式监管工具就应当出场了。显然，要满足这一条件的情形是较为罕见的。一种极端情形是人们每天所必需消费的一种食品被一家企业所垄断，并且该企业所生产的该种必需品又是具有高风险的食品。由于处于绝对垄断状态，人们没有选择余地，市场机制无法发挥作用，又由于是人们每天必需食用的食品，因此人们不得不购买。在这种情况下，温和家长制式监管工具已经无法发挥作用，强硬家长制式监管工具则有了用武之地。当然，这种极端情形在市场经济条件下是不太可能出现的。然而在食品安全风险监管实践中，我国行政机关却偏爱强硬家长制式监管工具。其中的理由有多方面的，如为了有效平息社会公众情绪化的反应、期待在最短时间内恢复公众对风险监管机关的信任、试图对食品安全风险监管产生立竿见影的效果。从行政法角度而言，这也表明我国现有的食品安全风险监管存在诸多缺陷，特别是对于行政机关如何有效运用信息监管工具来监管食品安全风险，行政法并未作出相应的规定。[29]
    四、信息监管工具之行政法制改革建议：以核心制度为例
    对于我国危机四伏的食品安全风险监管而言，特别需要通过行政法制度的创新，为行政机关及相关主体设定新的权利和义务，从而确保以信息为基础的监管工具作为一种长效机制能有效发挥作用。笔者认为，信息监管工具的法律制度框架应由核心制度、保障性制度、支持性制度和技术性制度等构成。因保障性制度、支持性制度和技术性制度是保证核心制度顺利实施的辅助性制度，故在此，笔者仅对信息监管工具法制化之核心制度作较为详细的阐述并设计基本的行政法规范。核心制度是指行政法将信息监管工具的目的、对象、范围、结构、手段、受众等要素予以法制化的规则体系。它主要由以下六种条款构成。
    1.目的条款
    所谓目的，就是指信息监管工具所欲实现之目标，也即运用信息监管工具的目的，如为了提高风险监管之效率和为了减少食品安全风险。目的条款的设计，必须明确信息监管工具的目的是否清楚和明确，目的是否有层次之分。对于目的条款，可以作出这样规定：为了提高行政机关监管食品安全风险的效率，有效防御食品安全风险，切实保障社会公众知情权。
    2.对象条款
    所谓对象，就是指谁有义务公开，如行政机关、食品生产和加工企业。对象条款的设计，必须明确公开是否覆盖了主要的食品安全风险来源及食品安全风险防御措施的来源，即结合《食品安全法》第2条的规定，将食品生产和加工者[以下简称食品生产者]、食品流通和餐饮服务者【以下简称食品经营者】作为食品安全风险信息来源的公开主体，将在各自职责范围内承担食品安全风险监督管理职责的卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门作为食品安全风险防御措施信息的公开主体。
    3.范围条款
    所谓范围，就是指需要公开什么，如可以是某种结果，像医疗失误或有毒垃圾的程度，也可以是某种产品特征，像加工食品中脂肪和盐的浓度，还可以是某种方法，像可持续的森林采伐、确保人们健康的最佳手段。范围条款的设计，必须明确范围是否能够有效服务于目的，即结合《中华人民共和国食品安全法实施条例》【以下简称《食品安全法实施条例》】第62条的规定，将食品、食品添加剂中对人体健康可能造成不良影响的生物性、化学性和物理性危害的信息以及用以有效防御这些危害的措施信息作为公开范围。至于食品生产者和食品经营者及行政机关如何最充分地获得这两类信息，则依赖于支持性制度。
    4.结构条款
    所谓结构，就是如何将公开的内容标准化并定期报告已经识别的风险及食品安全风险防御措施信息。这可以通过定量指标、叙述性说明、图标或其他快速参考手册来载明。结构条款的设计，必须明确结构是否提供了一种合理和完整的风险指标从而允许对不同风险来源进行比较，或者提供了充分的风险防御措施从而能够有效理解。对于结构条款，可以参考美国《1986年安全饮用水和有毒物实施法》[30]及美国联邦贸易委员会《器具标签法规》。[31]这两部法律特别是《器具标签法规》为食品生产者和食品经营者及风险监管机关以一种能够让人正确理解的并以比较的方式来将食品安全风险的信息及食品安全风险防御措施信息加以结构化提供了模式。至于结构的具体要求是什么，则同样依赖于技术性制度。
    5.手段条款
    所谓手段，就是通过何种沟通形式来有效地公开信息。如果说结构是编辑或安排所公开的信息，那么手段则是沟通形式。它们具有相同的目的，就是让受众尽可能正确地理解所公开的信息，并作出理性决定。常见的手段有警告标签、指南、手册、电视或电话、网络等。手段条款的设计，同样可以参考美国《1986年安全饮用水和有毒物实施法》和《器具标签法规》。当然，具体细节也依赖于技术性制度。
    6.受众条款
    所谓受众，就是向谁公开，如普通公众或者特殊团体。受众条款的设计，应保证有尽可能广泛地受众能够获得食品安全风险信息或食品安全风险防御措施信息。根据前文分析，食品安全风险信息监管工具的受众是现实的及潜在的广大消费者以及各种类型的食品生产者和经营者。前者属于食品安全风险信息的受众，后者属于食品安全风险防御措施信息的受众。
    
    
    
    行政机关为了履行监督职能并提供食品安全风险防御措施信息，当然也是食品安全风险信息的受众。为了便于广大消费者维护合法权益，行政机关也需要通过互联网等工具向其提供各类食品安全风险防御措施信息。
    戚建刚，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。
    【注释】
    [1]对于运动式执法的反法治性论述。参见郑春燕：《行政裁量中的政策考量——以“运动式”执法为例》，《法商研究》2008年第2期。
    [2]参见[美]理查德·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第3页。
    [3]See Stephen Breyer，Regulation and Its Reform.University Press，198g，p.5.
    [4]借助于立法机关的合法性资源来为政府监管食品安全风险的活动提供合法性是一种间接民主的合法性。美国行政法学者理查德·斯图尔特称之为“传送带”模式。See Richard B.Steward，The Reformation of American Administrative Law，Vol.88，Harvard Law Review，1975.
    [5]理性的合法性是借助客观、中立和充分的专家知识来为政府监管食品安全风险的目标提供合法性。美国行政法学者理查德？斯图尔特称之为“专家理性”模式。See Richard B.Steward，The Reformation of American Administrative Law，Vol.88，Harvard Law Review，1975.
    [6]See Stephen Breyer，Breaking the Vicious Circle：Toward Effective Risk Regulation，Harvard Press，1993，pp.23—28.
    [7]John W.Finley，Susan F.Robinson and David J.Armstrong，Food Safety Assessment，Oxford University Press，1992，p.13.
    [8]See Stephen Breyer，Analyzing Regulatory Failure：Mismatches，Less Restrictive Alternatives，and Reform，Vol.92，Harvard Law Review，1979.
    [9]然而，国内外的学术研究一再表明，即便是生命和健康这类定性范畴，也可以通过支付意愿法、接受意愿法、贴现率等方法进行定量分析，从而以金钱的方式加以量化。See Cass R.Sunstein，Worst-Case Scenarios，Harvard University Press，2007，pp.198—210.
    [10]See Cass R.Sunstein，Laws of Fear：Beyond the Precautionary Principle，Cambridge University Press，2005，pp.35—45.
    [11]See Stephen M.Bainbridge，Corporation Law and Economics，Foundation Press，2002，pp.421—424.
    [12]詹承豫：《中国食品安全风险治理框架研究》，《标准科学》2009年第7期。
    [13]张晓涛、孙长学：《我国食品安全监管体制：现状、问题与对策——基于食品安全监管主体角度的分析》，《经济体制改革》2008年第1期。
    [14]陈律：《论我国食品安全监管失灵的原因及对策》，《宏观管理》2006年第9期。
    [15]章剑锋：《食品安全问题何以无解——专访国家食品安全风险评估专家委员会主任委员陈君石院士》，《南风窗》2010年第17期。
    [16]家长制又称为父爱主义或家长主义。关于家长制的基本理论，参见孙笑狭、郭春镇：《法律父爱主义在中国适用》，《中国社会科学》2006年第1期。
    [17]我国有学者也将强硬家长制和温和家长制称为硬父爱主义或软父爱主义。参见吴元元：《法律父爱主义与侵权法之失》，《华东政法大学学报》2010年第3期。
    [18]参见张晓松：《2011年质检总局将对乳制品生产企业重新审查发证》，http://politics.people.com.cn/GB/1027/13667885.html，2012—06—20。
    [19][21]See Wesley A.Magat and W.Kip Viscusi，Informational Approaches to Regulation，the Cambridge，Massachusetts Press，1992， pp.162—163，pp.82—92.
    [20]See 15 U.S.C.1601—1667e[2002]；12 C.F.R.226.5[2002].
    [22]戚建刚：《极端危机事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴》，《中国法学》2011年第2期。
    [23]See 15 U.S.C.1601[a]；12 C.F.R.226.14[2002].
    [24]See Christine Jolls，Cass R.Sunstein & Richard Thaler，A Behavioral Approach to Law and Economics，Vol.50，Stan.L.Revp.，1998.
    [25]See Cass R.Sunstein，Informational Regulation and Informational Standing：Akins and Beyond，Vol.147，U.Pa.L.Rev.，1999.
    [26][29]参见应飞虎、涂永前：《公共规制中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期。
    [27]参见姜方：《被曝光“泰国香米”仍在销售 检验标准5月1日执行》，http://shipin.people.com.cn/GB/14338757.html，2012—06—21。
    [28]See Jon D.Hanson & Douglas A.Kysar，Taking Behavioralism Seriously：The Problem of Market Manipulation，Vol.74.N.Y.U. L.Rev.，1999.
    [30]这部法律规定，食品生产者有义务以警告标签的形式向消费者提供与他们食品有关的“任何显著风险”。See Wesley A.Magat and W.Kip Viscusi，Informational Approaches to Regulation，the Cambridge，Massachusetts Press，1992，pp.161—162.
    [31]See Federal Trade Commission，Appliance Labeling Rule，http://WWW.ftc.gov/os/2010/06/P084206lamplaheling.pdf，2012—06—23.