肖中华：科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪
肖中华摘要: 科研人员采取不正当手段套取科研经费的行为，具有可谴责性，但不应认定为贪污罪。这主要是因为从事科研活动并非从事公务，此时科研人员并非国家工作人员。只要科研人员真实地从事了科研活动、按照项目合同书的要求进行和完成课题研究，就有权利获得相关资助经费；即使经费的取得采用使用虚假发票、冒名套取等不正当手段，也不影响获取经费本身的合法性。对于虚构项目、没有进行研究而套取科研经费的，应当以合同诈骗罪追究责任。对于科研人员违约拒不退还相关科研经费，数额较大的，可以侵占罪定罪处罚。
关键词: 科研人员； 套取科研经费； 贪污罪。
我国科技强国意识日益增强，国家对科学技术研究经费的投入总额不断增加，强度（所占国内生产总值的比重）也逐年上升。据统计，2006年全国研究与试验发展（R&D）经费总支出为3003.1亿元，比上年增加553.1亿元，增长22.6%，研究与试验发展（R&D）经费投入强度（与国内生产总值之比）为1.42%；按研究与试验发展人员（全时工作量）计算的人均经费支出为20万元，比上年增加两万元。2011年，全国研究与试验发展（R&D）经费总支出上升为8687亿元，比上年增加1624.4亿元，增长23%，研究与试验发展（R&D）经费投入强度为1.84%；按研究与试验发展人员（全时工作量）计算的人均经费支出为30.1万元，比上年增加2.5万元。2012年，全国共投入研究与试验发展（R&D）经费10298.4亿元，比上年增加1611.4亿元，增长18.5%；研究与试验发展（R&D）经费投入强度为1.98%，比上年的1.84%提高0.14个百分点。按研究与试验发展人员（全时工作量）计算的人均经费支出为31.7万元，比上年增加1.6万元。[1]此外，国家以及地方财政对社会科学、思维科学研究领域的经费投入，也呈不断上升的趋势。
在加强创新型国家建设、鼓励科研人员创新的同时，国家有关部门也在不断规范科学技术研究管理制度，强化对科研人员经费使用的监督管理。而从法律规制角度论，引人注目的现象之一便是，近年来，随着一些“科研腐败”案件的出现，相当多的专家、学者因为“问题科研经费”牵涉其中，有的专家学者、大学教授还被冠以贪污之罪而身陷囹圄。就被控或判决认定的行为而言，尤以使用与课题无关的票据报销科研经费、编造劳务人员名单冒领“劳务费”者为著。例如，北京外国语大学教授肖某借用非课题组成员的28名学生的名义和身份证领取劳务费82400元，被指控成立贪污罪；[2]中国科学院地质与地球物理研究所研究员段某以各种差旅费、劳务费、租车费及复印装订费等名义套取科研经费130万元而被法院以贪污罪判处13年有期徒刑；[3]北京邮电大学软件学院教授宋某因借用他人身份证冒领国家科技重大专项科研经费68万元被法院以贪污罪判刑10年6个月；[4]浙江大学教授陈某利用课题总负责人身份，通过作为外协单位的关联公司开具虚假发票套取945万元而被以贪污罪判处10年有期徒刑。[5]
笔者认为，当前实践中将科研人员采取不正当手段套取国家科研经费的行为认定为贪污罪，适用刑法错误，应当予以纠正。下面就此问题展开详细探讨。
一、不当套取国家科研经费的行为不具备贪污罪的成立要件
当前司法实践之所以将科研人员采取不正当手段套取科研经费的行为认定为贪污罪，主要理由和根据包括：（1）涉案的科研人员，无论是国有科研机构的科研人员还是高校教师，均为国有单位工作人员，属于国家工作人员，具备贪污罪的主体资格。（2）大多数行为人是课题组负责人或项目主持人，存在可利用的“职务便利”；有的行为人虽然不是课题组负责人或项目主持人，但是作为课题组成员或非课题组成员，与课题组负责人或项目主持人相互配合实施套取科研经费的行为。（3）客观上以编制虚假预算、用虚假发票（包括并非实际用于科研经费所开具的、形式上真实合法的发票）冲账、以他人名义领取劳务费等手段，将国家拨付的科研经费冲账套取，非法占有，符合贪污罪的客观要件。（4）国家的科研经费来自中央或地方财政拨款，套取科研经费使国家财产受到损失，科技公信力遭受破坏。
笔者认为，结合我国目前国家科研经费申请、使用、管理的基本机制，尽管科研人员采取各种不正当手段套取科研经费的行为值得谴责、应当承担相应的法律责任，但无论如何不应以贪污罪定罪处罚。上述有关该等行为成立贪污罪的理由，皆是在形式上进行解释，片面且割裂地分析之结果。具体理由是：
1. 科研人员从事科研活动，并非从事公务，因而不属于国家工作人员，也没有贪污罪的“职务上的便利”可以利用。
国有科研机构、高校中从事科学技术研究的专业技术人员，在形式上属于“国有事业单位”的“工作人员”，但其主要工作包括两个方面：一是教学；二是科研。无论教学还是科研，都是技术性的劳动，而非公务。所谓公务，应当具备两个特征：一是行为具有组织、领导、监督、协调等管理性；二是国家代表性。显然，从事科学技术研究，并不具有上述两个特征：（1）科学研究是对反映客观事实和客观规律的知识体系进行探索的活动，技术研究是对生产技术（人类改造自然、进行生产的方法和手段）或非生产技术（公用技术和日常生活技术）的创造性活动。总而言之，科学技术研究是人们对客观世界的改造活动，相对于研究对象而言，这种活动没有组织、领导、监督、协调等管理性。[6]换言之，科研人员从事科研活动，并非对“科研”及其相关经费等事项的管理。（2）科研活动即使基于国家有关部门的委托、授权，科研成果归属于国家，但其本身也具有独立性，科研人员从事科研活动并不是代表国家的活动。按照《刑法》第93条的规定，“从事公务”是国家工作人员身份的实质依据，因此，即使在国有事业单位“工作”，但只要不是从事公务，就不属于国家工作人员。
从职务便利的角度分析，科研人员也没有贪污罪中的“职务便利”可以利用。贪污罪的“职务上的便利”，是指对财物的主管、管理、经手之便利。而科研人员从事科研活动，可能与用科研经费购置的国有资产接触，但并不对科研经费本身主管、管理和经手。在实践中，为了科研活动的便捷，科研人员有时事先用自己的钱款垫付经费从事科研活动，而后持有关票据到财务部门报销，有时是事先从财务部门预借款项，使用后凭有关票据冲抵平账。但无论何种情况下，科研经费在支取之前，一般由项目负责人或课题主持人所在单位控制，主管、管理或经手人员均是该单位财务人员，科研人员对于科研经费并无控制之可能，因此自然不存在利用职务上的便利侵吞科研经费的余地。
需要强调的是，科研人员从事科研活动，就其内部而言当然也存在一定的管理事务。比如，课题组负责人或者项目主持人召集课题组成员对项目研究进行部署，包括对课题组成员进行任务分工，就研究思路、研究方法、研究进度等问题进行规划、协调、监督等等。但是，这种科研活动的内部管理活动，并非公务意义上的、对外事务的管理，而是基于科研活动的内在要求的、作为科研技术性劳务的有机组成要素。另外，某些情况下，科研人员除了承担教学科研任务外，在单位还担任行政管理职务、行使一定的管理职权。比如“双肩挑”的大学校长、学院院长、招生处处长、科研处处长，既是教师、学者，也是教学科研行政管理人员。这些人员在行使行政管理职权时属于国家工作人员，其利用行政职权侵吞公共财物的，无疑成立贪污罪，但是，其在教学、科研工作中，不存在贪污罪的职务便利，实际上也不是从事公务的人员，不属于国家工作人员，不能成立贪污罪。
2. 套取科研经费即使手段不正当甚至非法，其取得科研经费的结果一般也没有造成国家财产（科研经费）的损失（特殊情况除外，下述）。
目前，科研领域国家纵向课题、项目从招标发布到验收的基本流程是：国家有关部门（如科技部、教育部、司法部、全国哲学社会科学规划办公室；各省市自治区厅局；各省市自治区及新疆生产建设兵团、全军哲学社会科学规划办公室）发布课题指南→科研人员提出项目申请或投标（申请一般有固定格式，内容包括课题主持人及课题组成员基本情况、课题研究设想、研究方法、研究计划进度及阶段性成果、最终成果形式、经费预算及其开支科目）→国家有关部门组织评审（比如，全国哲学社会科学办公室先组织同行专家进行通讯评审，再组织学科规划评审组专家进行会议评审）→国家有关部门对拟资助项目及资助经费数额审批决定→对决定予以资助的，国家有关部门予以公布，并书面通知申请人及责任单位→国家有关部门、项目负责人（或课题主持人）以及其所在的科研机构（或高校）订立三方协议或合同书→国家有关部门拨款至项目负责人（或课题主持人）所在的科研机构（或高校）→项目负责人（或课题主持人）组织开展课题研究→课题完成后，项目负责人（或课题主持人）提交最终研究成果和项目结项申请→国家有关部门对成果进行鉴定、审核、验收→拨付预留经费。
在上述流程中，科研人员套取科研经费的行为，主要发生在国家有关部门第一次拨款后、项目研究过程中。也有的属于在成果验收合格通过之后，国家有关部门将预留经费拨付后，科研人员套取后续拨付的经费。无论在哪一个阶段，从国家有关法律、法规和规章的规定以及项目合同书的性质、基本内容进行考查，科研人员使用不正当手段套取科研经费的行为，一般都难以判断为侵害作为国家财产的科研经费的所有权之行为。具体而言：（1）科研经费数额通常是项目申请人或者课题主持人投标申请后，国家有关部门经过专业评判，充分考虑科研顺利进行的实际需要后慎重确定的固定数额。国家有关部门在与项目负责人或课题主持人签订项目合同书或协议后，就有义务及时、足额提供科研经费供项目负责人或课题主持人支配使用，而作为合同另一方当事人（如系三方协议，除投标的项目负责人和招标的国家有关部门之外的责任单位，主要负责对经费的管理，只在经费管理问题上与项目负责人和国家有关部门发生法律关系）的项目负责人，也有义务按照合同的要求完成项目课题的研究，按时提交符合要求的成果。换言之，只要项目负责人或课题主持人按照项目合同书的要求完成了课题研究、通过了成果鉴定，其无论通过何种方式取得合同书所确定的科研经费，都不能视为侵吞国有财产。即使行为人采取了不当手段套取，也是如此。比如课题主持人或课题组成员没有外出调研却开具反映自己外出的住宿费发票予以“冲账”套取科研经费；项目主持人将自己或者其他课题组成员购买家庭日用品的购物小票在超市开具发票予以“冲账”套取科研经费；课题主持人用自己学生或者其他与课题研究无关的人的身份证和名义领取“劳务费”，等等。科研人员通过上述手段取得科研经费的，由于科研经费是由国家有关部门审定的，作为科研人员从事课题研究的“对价”而存在，因此在“取得科研经费”的结果上本身是不可责难的。至于套取科研经费的手段不正当，其违反的纯粹是科研经费管理制度，危害性不及国家财产所有权。（2）目前国家科研经费预算支出科目一般包括图书资料购置费、国内调研差旅费、国际合作与交流费、问卷调查费、专家咨询费、小型会议费、计算机耗材及上网等通讯电话费、设备费、复印费、出版资助费、劳务费、成果鉴定费等，这些科目并没有包括本应包括的、体现科研人员智力投入的劳动报酬。这种形式上不合理的科研经费预算结构，与国家鼓励科研人员科技创新、尽力投入智力劳动的精神是相违背的，甚至可以说是对科研人员及科学技术、智力创造的一种歧视。在这种形式上不合理的预算机制下，科研人员如何实现对自我智力劳动的“回报”？
那就是采用虚假发票，按照合同书所载明的预算支出科目“冲账”，将并没有实际花费在这些科目上的科研经费套取，以弥补智力劳动的付出。因此，从实质上分析，科研人员以不正当手段套取部分科研经费作为智力劳动的“回报”的行为，在一定程度上具有正当性。申言之，科研经费实际上是国家有关部门与项目负责人或课题主持人之间通过合同所约定的，国家有关部门提供给科研人员的、用于“购买”科研人员智力成果（科研成果）及补助相关支出的费用。在这种合同签订、履行过程中，主要科研人员只要真实地从事了科研活动，其即便采取不正当手段套取科研经费，也不属于侵害国家财产的行为，更不成立贪污犯罪。
二、不当套取国家科研经费的行为的合理规制
合理使用科研经费有利于改善我国各类科研机构和高校的科研基础条件，提高科研水平和提升科研质量，产出优秀科研成果，为国家经济社会发展提供有力支撑。而国家科研经费来源于国家财政拨款（包括中央和地方财政），为提高资金使用效益，确保科研工作健康发展，减少和杜绝科研经费不规范支取、套取和滥用，对不当套取科研经费的行为进行合理规制，是十分必要的。
笔者认为，对不当套取国家科研经费的行为进行规制，一是要对现有的不当行为进行合理法律评判，正确处理；二是要在制度设计上进行合理化推进，减少、避免此类行为滋生的机制环境。
1. 对不当套取科研经费行为的正确处理。
前文已述，对于一般情况下科研人员以不正当手段套取科研经费的行为以贪污罪定罪处罚，是不恰当的。但是，这并不意味着对于不当套取科研经费的行为可以放任不管，在任何情形下实施此等行为的科研人员在法律上都没有任何责任。在当前法律、法规和政策性文件的框架下，对于以下一些特殊情形，应当根据具体的行为予以法律上的否定评价：
（1）科研人员虚构项目，没有对课题进行研究或者没有进行实质性研究，通过签订、履行科研合同的形式，以各种预算支出名义套取全部或部分科研经费的，实为骗取科研经费的行为。对此，应当以合同诈骗罪追究责任。比如，行为人在与国家有关部门签订项目研究合同书后，虽然前期进行了实质性研究工作，但通过后期研究根本无法达到鉴定验收合格标准，却采取欺骗、贿买评审专家的手段蒙骗过关，取得预留资金的；行为人将自己以往完成并在专业领域公开成果的课题向国家有关部门投标申请项目，在项目获批后，没有任何创新，实际上也没有开展进一步研究，最终以既有成果申请结项，获取科研经费的；行为人将本人专业领域的、外国专家的相关成果予以剽窃作为自己项目成果获得项目资助并通过鉴定，从而获取科研经费的；国家有关部门委托项目中，数额不固定、由科研人员向国家有关部门实报实销的科研经费，科研人员没有从事有关事务而以该事务开支名义报销套取科研经费的。这些行为均成立合同诈骗罪。
（2）按照法律规定或者合同约定，由于科研人员违约，国家有关部门要求科研人员退还先前支取、使用的科研经费，而科研人员拒不退还的，如果数额较大，经国家有关部门告诉，对行为人应当以侵占罪定罪处罚。比如，《国家社会科学基金项目经费管理办法》第18条规定：“项目一经批准，不得无故中止。对无故不完成研究任务者，全国社科规划办停止拨款，并追回已拨经费......对因严重违反财务制度或其他原因而被撤销项目的，追回已拨经费。”如果行为人违反上述规定，不予退还经费的，可以成立侵占罪。此外，在项目研究完成后，项目负责人违反合同约定，占用净结余经费或者用科研经费购置的、应当属于国有资产的设备仪器而不退还的，也应以侵占罪定罪处罚。
（3）科研人员与所在单位科研管理人员内外勾结，利用后者主管、管理、经手科研经费的职务便利，侵吞科研经费的，应当以贪污罪的共犯论处。
2. 从科研活动及其发展规律出发，完善科研经费预算决算、使用、财务管理制度。
综观我国当前有关科研活动及科研经费的各种管理制度，体现了鲜明的行政化色彩，各种规范性文件把科研人员视作“国家人”、把科研人员从事的科研活动视为“国家委托”从事的国家公共活动甚至是“公务”活动的观念十分明显。比如《国家社会科学基金项目经费管理办法》、《财政部、科技部关于调整国家科技计划和公益性行业科研专项经费管理办法若干规定的通知》、《教育部关于进一步贯彻执行国家科研经费管理政策加强高校科研经费管理的通知》等等文件，均是如此。笔者认为，国家有关部门对待科研活动及科研经费使用管理问题的制度设计，首先应当更新观念，要逐渐淡化行政化管理色彩，倡导国家有关部门与学者在科研活动中的平等合作机制，强化学术自治，增进国家有关部门与学者之间的互信，着力培养专家学者的诚信与自律。在此基础上，就科研经费预算决算、使用和财务管理制度进行规范性改革。惟有如此，方为有效减少、杜绝科研人员不当套取科研经费行为的良策。这里着重强调两点：
（1）国家有关部门与项目负责人等科研人员就项目研究而订立的合同书，在法律上属于平等的民事主体之间的协议。因此，在制度设计上要从科研人员与国家有关部门之间平等自愿签订科研合同书的角度，在相关规范性文件中强调科研人员遵守法律、法规和合同约定的重要性，特别是强调科研人员在科研活动中要遵循诚实信用原则，明确规定违约责任。
（2）完善项目经费预算决算制度，拓展项目经费开支范围。为积极鼓励科研人员智力投入和成果创新，国家有关部门科研经费预算结算制度应当体现科研人员的智力劳动价值，在预算决算经费开支中增列“劳动报酬”或“津贴”项目，具体数额或额度，可以由发标的国家有关部门组织专业领域权威专家评议确定。另外，科研项目的科研经费的预算，在有些领域也可以考虑采取“包干”方式，国家有关部门只关注成果质量即可，科研经费如何支取，在财务管理环节上可以基本放开。
注释:
[1]www.most.gov.cn首页之“科技统计”，2014年6月27日访问。
[2] 《院长用学生名义冒领劳务费据为己有》，载《京华时报》2011年12月27日。
[3] 全海龙等：《中科院院士套取科研经费养小三遭妻举报获刑》，载《检察日报》2013年1月24日。
[4] 熊丙奇：《北邮院长如何冒领200万科研经费》，载《中国经济周刊》2014年第7期。
[5] 叶铁桥：《贪污千万元科研经费，浙大一教授被判十年》，载《中国青年报》2014年1月10日。
[6] 详见赵秉志、肖中华：《关于贪污犯罪司法疑难问题的对话》，载《华东司法评论》第3卷，法律出版社2003年版。
作者简介：肖中华，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
文章来源：《法治研究》2014年第9期，第53-57页。
