杨会新：集中审理模式下证据失权制度重构
杨会新【摘要】 适时提出义务是实现集中审理的重要一环，而适时提出义务的正当性亦离不开集中审理的制度体系。受对策性立法的影响，举证时限与集中审理在制度构建过程中出现了背离：2001年《证据规定》为提升诉讼效率而规定举证时限，未能在集中审理的框架内整体谋划，而当时当事人证据收集手段与程序保障的不足，又进一步消减了证据失权的正当性；至2012年《民事诉讼法》及其后的《民诉法解释》，集中审理的改革思路初步形成，争点整理程序得以完善，但证据失权却流于空文。举证时限应在集中审理的制度框架下统筹规划，综合考虑当事人的证据收集能力与程序保障情况，重构宽严得当的失权制度。
【中文关键词】 证据失权；诉讼促进；集中审理；证据收集；程序保障
出于对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中严苛证据失权的反思，2012年《民事诉讼法》缓和了逾期举证的后果，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)更是对“不失权为原则，失权为例外”予以明确。在短短十余年间，证据失权从一个极端走向了另一个极端。对此，人们多从公正与效率的辩证关系加以解释，认为证据失权的严苛性导致了诉讼效率与实体公正之间不可调和的矛盾，通过缓和逾期举证的后果有助于达致两者之间的均衡。公正与效率作为价值性判断，以此为标准展开对具体制度的分析，仅具有指向性意义，而难以得出明晰的结论。
在德日等大陆法系国家，之所以科以当事人适时提出攻击防御方法的义务[1]，并用失权效加以保障，并非仅仅为了在时间上加快诉讼进程，而是将适时提出义务作为实现集中审理的重要一环。通过当事人尽早提出攻击防御方法，可以在审前进行充分的争点整理，进而在庭审中集中进行证据调查与辩论，在促进诉讼的同时充实审理。可以说，脱离了集中审理的制度框架，攻击防御方法失权必然会在与实体公正的对抗中败下阵来；而缺少了失权的强制，集中审理也难以实现。在我国，随着“以庭审为中心”司改任务的提出，集中审理的改革思路已然明晰，对举证时限制度的反思与重构亦应在集中审理的制度体系中进行。
一、集中审理模式下的适时提出义务
在德日等大陆法系国家，当事人被科以适时提出攻击防御方法的义务，并辅以失权效加以保障。从表面看，此义务重点在于敦促当事人尽早提出攻击防御方法，人们对其功能也通常从加快诉讼进程、提升诉讼效率方面加以理解。然而，适时提出义务并非独立存在，而是作为集中审理这一整体制度框架的一部分而产生的，并作为实现集中审理的重要一环而发挥作用。因此，对于适时提出义务的考察，有必要置于集中审理的制度体系中进行。
(一)并行审理主义向集中审理主义的转型
集中审理是为克服并行审理的弊端而出现的。并行审理的采行原本可以发挥口头审理的优势，使当事人与法官在数期日中于公开的法庭上通过主张与证据的随时提出，发现案件的真实，确保妥当的裁判{1}。但随着社会经济的发展，案件数量及复杂程度超出当初立法者的预见，并行审理主义所带来的弊端愈发明显。
首先，容易造成审理散漫、效率低下。当事人在期日前缺乏充分准备，导致相互之间无从立即为适当的答辩。在第一次口头辩论期日中，当事人各自口头陈述事前已提交的起诉状、答辩状后，往往一方当事人会提出“需要下去准备才能提出对抗的方法”。为裁判的妥当起见，法院不得不另行指定期日。而待下一个期日，对方当事人又会提出类似的请求。而这多个期日被视为同一个口头辩论过程，当事人在多个期日中所为的辩论没有优劣之分，在判决的形成上具有同价值性。这不仅不能督促当事人尽早提出攻击防御方法，反而会诱使当事人出于诉讼策略的考虑而在诉讼终结前才提出关键证据。于是案件往往要经过多个间隔的期日方能终结，形成“准备—开庭—准备”的诉讼状态，导致诉讼的拖延。
其次，造成直接审理主义、口头审理主义和公开审理主义的空洞化、形骸化。随着社会经济的发展，案件愈发复杂，需要经过多个期日方能达到判决的程度。而且，案件数量的激增客观上要求多个案件同时进入审理，这样虽然可以保证任何案件在进入法院后都能较早地得到审理，但同时也意味着法官需要兼顾的案件数量增多，单个案件不同期日的间隔被拉长，从而强化了法官对庭审笔录的依赖。在随时提出主义导致的“准备—开庭—准备”模式下，口头辩论被当事人断断续续的准备活动割裂，开庭审理缺乏实质性对抗，诉讼过程的重点从当事人在法庭上的当面口头对抗转向了在庭下书面材料的提交。另外，由于各个口头辩论期日均相隔较长的时间，导致法官不是基于一个连续的证据调查及言词辩论所得的新鲜心证下判决，而在很大程度上必须依赖于庭审记录。这种情况意味着口头主义、对席审理已经被架空或流于形式。口头主义的空洞化，减低了直接审理主义的功能，并阻碍了自由心证主义的健全化运用，在发生法官更替时更是如此。而且，流于形式且分散的口头辩论，使得一般旁听公众难以完整了解整个庭审过程，如果不是每次期日都出席的话，这个问题对于当事人也同样存在，从而使得公开原则丧失其实质意义{2}。
综上，并行审理主义不仅导致审理期间的拖延，严重影响了诉讼效率，更严重的是损害了口头辩论的基本原则，在一定程度上重蹈书面审理的覆辙，在维持审判正当性方面产生了负面影响{3}。经过近一个世纪的探索，德国、日本纷纷将集中审理作为上述问题的解决之道，即通过充分的争点整理，实现集中的证据调查。德国在1976年的民事诉讼法修改中，确立了经过一次口头辩论期日(主要期日)而终结诉讼的目标，以追求民事案件程序的集中紧凑{4}。为改变诉讼迟延和审理散漫，1996年日本新民事诉讼法也转向了审理的集中化，将诉讼过程明确区分为争点整理和证据调查两个阶段，在争点整理的基础上集中进行证据调查，争取一举完成由当事人展开的证明活动及法官进行的证据调查，迅速达到能够做出判决终结案件的审理程度{2}118-120。我国台湾地区“民事诉讼法”自1999年至2003年经过了三次大幅度修正，其中最大改革系实行集中审理制度{5}。在集中审理下，围绕争点集中开展证据调查与辩论，对于未能集中于一次口头辩论期日完成证据调查与辩论的，也尽量缩短每个口头辩论期日之间的间隔{3}141。因此，集中审理一方面使得诉讼更为紧凑，提升了诉讼效率；另一方面，也使得口头主义、直接审理主义得以贯彻，维持了审判的正当性，促进了审理的充实化与实质化。
(二)适时提出义务是实现集中审理的一环
集中审理是包含集中证据调查、争点整理、适时提出在内的制度体系。只有通过审前程序进行充分的争点整理，才能保障庭审中围绕争点集中进行证据调查；而只有当事人适时提出攻击防御方法，才有可能在审前完成充分的争点整理。正如德国1976年民事诉讼法修改中所指出的：唯有彻底的言词辩论期日的准备，才能为集中而有效率的言词辩论，而针对随时提出主义、言词审理主义的形式化等，作根本性的改革。
一方面，争点整理是集中审理的前提。在争点整理不充分的情况下就进入证据调查，不仅会导致审理的冗长化，也难以实现充实的审理。故此，无论德日都设置有准备程序，而审前程序的中心任务便是整理争点。德国为实现经过一次口头辩论而终结诉讼的目标，规定了早期第一次期日与书状先行两种准备程序(《德国民事诉讼法》275条、第276条)。具体采用哪种程序，由审判长或独任法官自由裁量，法律期待选择采用符合案件性质且可以完全迅速准备主要期日的准备程序，但禁止不经过准备程序而直接进行主要言词辩论期日。但早期第一次期日依情形事实上可具有如同主要期日之功能。1996年日本新民事诉讼法规定了准备性口头辩论、辩论准备程序与书面准备程序三种准备程序，以达成有效的争点整理。只要不属于能够早期终结的案件，原则上都应该先经过准备程序来整理争点，形成审理对象，然后才指定主要期日集中开庭{2}118-120。受德日影响，我国台湾地区“民事诉讼法”规定了四种争点整理程序，在证据调查之前先行整理争点，证据调查应围绕争点进行{5}200-201。
另一方面，攻击防御方法的适时提出是争点整理的前提。如果当事人在口头辩论期日仍可提出攻击防御方法，审前程序的争点整理任务势必无法完成。因而，双方当事人尽早提出攻击防御方法是争点整理的前提。为有效整理争点，德日均要求双方当事人尽早提出攻击防御方法，并规定失权效予以强化和保障。在德国，区分违反一般诉讼促进义务与个别诉讼促进义务，分别规定了不同的失权要件。对于违反一般诉讼促进义务的，要求逾时提出攻击防御方法、系基于故意或重大过失而逾时提出、接受该逾时提出的攻击防御方法将导致诉讼迟延等三个要件同时具备，方导致失权。而对于违反个别诉讼促进义务的，逾时提出者有轻微过失，即可能发生失权效果，除非逾时提出不致诉讼迟延或者有充分的免责事由。相比德国，日本对于逾时提出失权的态度更为宽容，无论违反一般诉讼促进义务还是个别诉讼促进义务，都要求逾时提出行为、主观上的故意或重大过失、将导致诉讼迟延后果三个要件同时具备。在通常情况下，当对方当事人未请求时，只要一方当事人并非故意和重大过失，也不以诉讼拖延为目的，那么这些逾期证据极有可能被法官采纳，排除失权后果。之所以如此，其目的在于避免当事人提出无用之假定性主张或缺乏必要之证据以阻碍诉讼{5}309。
综上，适时提出义务作为实现集中审理的一个组成部分，与争点整理、集中证据调查共同构成了集中审理的制度体系。只有当事人尽早提出攻击防御方法，才能在审前完成争点整理，也才能为充实、集中的审理做好准备。因而，适时提出义务的功能超出了缩短诉讼进程的层面，而具有了充实审理的意涵。而且，基于失权效的威慑，当事人更倾向于尽早提出攻击防御方法，法院亦可借此充分收集事实与证据，这不但有助于促进诉讼，而且有利于发现真实。
二、逾期提出失权的正当性基础
尽管从集中审理的制度体系观察，适时提出义务具有发现真实、充实审理的功能。但不可否认，在驳回逾期提出的攻击防御方法的情形下，失权与发现真实之间仍然存在着不可避免的紧张关系。为此，除从集中审理的制度框架下对逾期失权进行观察外，尚需对逾期失权的正当性基础进行分析。
失权效是对违反适时提出义务当事人的制裁，使其就逾时提出行为负自己责任{5}329。因而，逾时提出而失权的正当性应从自我责任中谋求。自我责任是指当事人应对基于其自我选择而做出的决定或行为承担责任，其前提包含两个因素。一是自我选择。自我选择要求当事人具有选择的自由，如果客观情势决定当事人只能做出一种选择的话，那么该当事人并不具有选择的自由。二是自我决定。自我决定要求当事人在知晓行为后果的前提下作出决定，即当事人对其选择可能导致的后果是知晓的[2]。逾期失权的正当性亦应表现为上述两要素的满足。
(一)证据收集权的保障是自我选择的前提
只有在当事人有能力适时提出时，方可认为其有选择的自由，此时对逾期提出行为加以制裁也才具有正当性。相反，若受制于客观障碍而逾时提出，对其予以制裁便不符合自我责任的要求，也便不具有正当性。有较多文献认为，
当事人迟延提出甚至一审不提出而待二审再提出，系出于诉讼突袭的意图{6}。当事人逾时提出真正的或者主要的原因在于其无法在期限内获取证据。因此，能否适时提出并非当事人自主选择的结果，在很大程度上受到证据收集手段不足的制约。
通过与其他失权的比较，可以更为清晰地展示自我选择在失权正当性中的意义。在民事诉讼中，法律对很多诉讼行为均规定有逾期失权，如上诉、申请再审、提出管辖权异议等，但与攻击防御方法失权不同的是，这些失权的正当性却很少受到质疑。其原因在于，这些诉讼行为多为程序性事项，在当事人知悉相应法律后果的情况下，完全可以自主选择是否实施，而较少发生当事人想实施而客观上不能实施的情况。有观点认为攻击防御方法失权与其他失权还存在这样的区别，即前者几乎总会从根本上损害当事人的实体权利，而后者一般不会给当事人的实体权利带来直接的损害{7}。这一区别提示我们，攻击防御方法失权通常会妨碍发现真实，对其应该抱持更为谨慎的态度。但阻碍对真实的发现并不能成为否定攻击防御方法失权正当性的理由，因为只要逾时提出是当事人基于自我决定的选择，即便因失权而导致与事实不符，也不会因此丧失其正当性。此时对当事人意思的尊重被置于真实之上，就如同法律对自认与认诺的认可一样。因而，在对当事人证据收集权保障不足的情况下，对当事人实体权利的损害只是从结果上凸显了攻击防御方法失权的非正当性，但并非其原因。
在集中审理的改革目标下，德日均将扩充证据与信息的收集手段作为民事诉讼改革的重要内容。(1)增设当事人照会制度。日本新民事诉讼法参考美国证据开示制度中的质问书制度，创设了通过书面方式要求当事人回答有关问题的当事人照会制度，打破了旧民事诉讼法收集证据须经法院的传统做法，开辟了当事人之间直接收集证据和信息的新途径{8}。(2)扩大文书提出的范围。当事人可申请法院发布命令，要求对方当事人或诉讼外第三人提出有关文书，此即为文书提出命令。近年来，无论德日还是我国台湾地区，文书提出范围均出现扩大化的趋势。德国2001年修订民事诉讼法时，在原有特定范围内的文书提出义务基础上，增设了当事人的一般性文书义务[3]。日本新民事诉讼法不仅扩大了提出文书义务的范围，而且规定在当事人特定文书有显著困难时，其对文书的说明只要达到使持有人可以识别的程度即可。(3)将法院依职权收集证据作为重要补充。在德国，法院的职权证据调查广泛存在，除证人必须由当事人提出，法院不能依职权主动调查当事人未提出的证人外，其他的证据方法法院均可依职权进行调查。
不可否认，尽管大陆法系国家(地区)作出了诸多努力，但与英美法系相比，证据收集手段仍较为有限，这也在一定程度上影响了逾期失权的正当性。德国的宪法法院和上诉法院曾多次以损害当事人公平听审权为由，撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击防御方法的判决{9}。德国为此在实践中弱化了逾期失权规则的适用，并转而强化法官的释明{4}221。日本则通过立法缓和失权效。日本旧民诉法就准备程序终结后提出的新攻击防御方法规定了严格的失权效力，新法尽管依然规定了适时提出义务，但采取了更为灵活的方法——当事人逾时提出攻击防御方法的，并非立即发生失权的效果，而是赋予对方当事人要求说明延误理由的权利，法官根据当事人说明的理由，依自由心证决定是否驳回逾时提出的攻击防御方法{10}。
(二)充分的程序保障是自我决定的前提
从自我责任的角度而言，充分的程序保障有利于当事人作出理智的决定，进而提升当事人承受不利后果的正当性。程序保障也被认为是调和促进诉讼与发现真实之间紧张关系的一个装置。总体而言，程序保障包括但不限于以下内容。
首先，行为规范的明确化。只有形成明确的行为规范，才有可能要求当事人切实遵守{11}。德国对于当事人违反一般诉讼促进义务规定了宽松的失权要件，而违反个别诉讼促进义务的失权要件则更为严格，其原因即在于特别诉讼促进义务为当事人提供了更为明确的行为指引。行为规范的明确包括举证时限的指定应尽可能具体、特定，且符合案件实际，对当事人应提供的证据进行充分适时的释明等。法官应斟酌案件类型、诉讼进行状况及事证搜集、提出之期待可能性等因素，视诉讼进行程度与个案情节，妥当行使诉讼指挥权，对当事人提示其应为资料提出之时期，事先促成提出时期行为规范的明确化、具体化{5}306。若因法官未为适当释明而致当事人逾期提出者，则不生失权之效。
其次，当事人对期限确定的参与。《日本民事诉讼法》规定，在法院依照审理计划，指定特定事项攻击防御方法的提出时间时，应听取当事人的意见(156条之2)，其意在诉讼程序的形成中承认当事人的意思参与。“审理计划协议”对于双方当事人具有很强的约束力，当事人错过审理计划确定的时间提出攻击防御方法的，如果按照审理计划有显著妨碍诉讼之虞时，法院可依申请或依职权，裁定驳回{12}。虽然我国台湾地区没有明文规定当事人的程序参与，但学理认为，法院在裁定提出攻击防御方法的期间时，宜听取当事人的意见，以期待就提出期间形成共识。其原因在于，事先越让当事人就其可能提出时期表示意见，法院在此基础上确定的期间就越能要求当事人遵守，也就越能增加使逾时提出者发生失权的正当性{5}326。
最后，给予双方当事人展开辩论的机会。在逾时提出行为发生后，法官做出失权决定之前，应当给予当事人发表意见的机会，让其说明未能适时提出的原因，对于有正当理由的，则应免于失权效。给予发表意见的机会一方面从程序上赋予了自我辩护的权利和机会，另一方面也有利于强化失权的正当性。与此同时，亦应考虑对方当事人的态度，并为双方当事人提供辩论的机会。
需要指出的是，法官释明在程序保障中发挥着重要作用。比如，法官在诉讼中对当事人应提供的证据进行充分适时的释明；对于可能被认定证据失权的当事人预先告知失权的后果，并给予其发表意见的机会；法院在判决中就证据失权的认定阐明理由等。总之，尽管证据失权的后果较为严厉，但如果以程序保障充分为前提，在当事人逾期举证符合失权要件时，法院作出证据失权的制裁便具有正当性。
三、对《证据规定》中举证时限的反思
2001年《证据规定》基于提升诉讼效率的强烈诉求，规定当事人未在举证时限内提供证据的，一律发生失权效果，后在司法实践中逐渐沦为搁置不用的状态。人们分析认为，过于严苛的法律后果使得诉讼效率与实体公正存在不可调和的矛盾，裁判的正当性受到质疑{13}。沿着这一思路，2012年《民事诉讼法》及2015年《民诉法解释》均将缓和失权后果作为制度修改的着力点。不可否认，严苛的失权效的确激化了诉讼促进与发现真实之间的矛盾，但如果将原因仅仅归结为制裁后果过于严厉，则尚未触及问题之根本。
(一)缺乏集中审理的制度体系
前已述及，大陆法系国家(地区)将适时提出主义作为实现集中审理的重要一环，从而使得适时提出不仅具有促进诉讼的功能，也同时发挥着充实审理的作用，为缓和诉讼效率与发现真实之间的紧张关系提供了可能。反观我国《证据规定》中的举证时限，无论从制度制定者的主观目的还是制度规范本身来看，举证时限都只能发挥提升诉讼效率的单一功能。最高人民法院当时的判断是，当事人在审判实践中随时提出证据，不仅增加了对方当事人的诉讼成本，也造成了人民法院大量的重复劳动，浪费了有限的审判资源，是妨碍审判效率提高的重要原因{6}412。可以说，通过限制当事人提出证据的时间来提升诉讼效率，是当时举证时限制度的使命所在。更为重要的是，当时集中审理的改革思路尚未形成，在规范层面缺乏集中审理的制度体系，举证时限制度所能发挥的唯一功能只能是提升诉讼效率。
1.集中审理尚未成为当时民事诉讼改革的自觉意识
我国的民事司法改革一开始就是各地自发开展起来的，既没有全国统一的组织领导，也没有成型的改革思路和完整的改革方案。改革之初，为改变我国“纠问式”审判造成的先定后审、庭审形式化、空洞化的弊端，全国法院实行“一步到庭”的庭审方式，“注重庭审功能，在庭审中查清事实，分清是非，采信证据，适用法律”{14}。虽然“一步到庭”强化了庭审功能，但与集中审理存在明显差别。集中审理是在充分整理争点的基础上，实现集中证据调查，减少反复开庭的次数，从而使诉讼程序更为紧凑和充实。而“一步到庭”却恰恰缺乏审前的争点整理和提出证据环节，使庭审变成整理争点和证据的场所，因而不得不反复开庭{15}。尽管其后的改革不再过分强调“一步到庭”，而是开始重视庭前准备工作，改为“分步到庭”，但也仅是受阻后的应激反应，尚缺乏对集中审理的系统性思考与谋划。
有观点认为，2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其23条规定了“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结”，可视为确立了集中审理原则{16}。本文认为，该司法解释尽管提出了“一次开庭审结”这样的类似于集中审理的目标，但缺少对争点整理与集中证据调查的规定，与集中审理尚不可同日而语。“一次开庭审结”的目标更像是基于简易程序“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大”的特点，提出的提高诉讼效率的要求。
2.争点整理程序的缺失
首先，诉答程序起不到争点整理的作用。诉答程序是当事人交换信息、了解对方主张与理由的重要阶段，法院亦可从中初步掌握本案的主要争点。我国《民事诉讼法》也对诉答程序做出了规定，规定了起诉的条件和起诉状的记载事项，并且将“证据和证据来源，证人姓名和住所”也规定为诉状的必要记载事项之一(121条第4项)，体现了对原告主张的具体化要求。但与此形成鲜明对比的是，答辩状的记载事项却仅就被告的基本情况、联系方式提出了要求(第125条)，无从起到整理争点的作用。另外，《民事诉讼法》125条尽管规定被告“应当”在收到起诉书之日起15日内提出答辩状，但并未对违反这一规定者设定相应的制裁措施，使得这一要求实际上成为训示性规定，仅具有行为规范的意义{17}。由于缺乏制裁措施，被告往往在审前隐藏抗辩理由，而在开庭审理阶段突然提出，为此又需要给原告重新指定准备时间。以此往复，一边整理争点，一边证据调查，导致诉讼的迟延。
其次，我国法上的“审理前的准备”与以争点整理为中心任务的准备程序相去甚远。《民事诉讼法》上的“审理前的准备”实际上是行政化色彩浓烈的单方性程序，其主要任务在于处理一些与庭审相关的事务性事项，例如送达、告知、调取必要的证据、追加当事人等。在这一阶段，当事人及其代理人并不享有程序参与权和决定权，而是由法院依职权、单方化地独占进行，这就使得我国的这种准备阶段在本质属性和功能定位等方面均不同于集中审理语境下作为必备前提和基础的审前程序。
最后，证据交换制度难以发挥争点整理的作用。争点整理包括对事实争点、证据争点、法律争点、诉讼程序争点的整理，而证据交换通过双方当事人互换将要提交到法庭的证据资料，对相关证据进行初步质辩，仅可发挥整理证据焦点的作用{18}。而且，在未能固定诉讼请求，对事实争点进行整理的基础上，仅对证据争点进行整理，无异于舍本逐末。一旦当事人增加或变更诉讼请求，或者事实主张发生变化，证据整理只能推倒重来。证明的必要性来源于争议，对于当事人不存在争议或者自认的事实，自然没有证明的必要，这既是对当事人意思自治的尊重，也有利于节约司法资源{19}。故而，争点整理首先应针对当事人的事实主张进行，进而围绕事实争点进行证据的固定与整理。
在集中审理的制度框架下，之所以要求当事人适时提出攻击防御方法，是为了能够进行充分的争点整理，进而实现集中的证据调查与辩论。反观我国，尽管规定了严苛的举证时限制度，但却缺少行之有效的准备程序来整理争点，自然也就不可能实现集中审理，一边整理争点一边证据调查仍是开庭审理的常态。由此，诉讼促进本身就已经大打折扣，更罔论发现真实与充实审理。在此情形下，如果严格执行证据失权，无疑会使公正旁落，危及审判的正当性。
(二)证据失权的正当性严重不足
举证时限制度出台之时，正是我国民事诉讼模式由职权主义向当事人主义转型的关键时期。一方面，收集证据的责任由法院转移给当事人，而当事人的证据收集权却并未随之得到保障，发现真实的能力与手段出现了断裂；另一方面，程序保障与法官释明也未得到必要的重视。从两方面观之，证据失权的正当性均严重不足。
1.当事人缺少证据收集的方法与手段
上世纪八九十年代，我国民事诉讼基本采取法官包揽包办的方式予以推进，法院承担着证据收集的职责，“当事人动动嘴，法院跑断腿”就是当时的真实写照。随着经济体制的转型，一方面理论界对职权主义展开猛烈批判，希望由当事人主导诉讼；另一方面案件数量急剧增加，法院无力维持以往包揽式的办案方式，迫切需要将举证责任“还给”当事人{20}。在此背景下，《证据规定》强化了当事人的举证责任，弱化了法院的调查取证权能，但却并未因此赋予当事人调查收集证据的方法和手段。由于当事人调查收集证据能力的不足及手段的欠缺，使得原本由法院收集的那部分证据出现了空白。一方面当事人无从获取充分的证据，另一方面还要承担逾期失权的严厉后果，这对实体公正以及审判正当性的冲击可想而知。
2.程序保障严重不足
其一，法院释明未得到应有重视。释明有助于当事人明了逾时提出的法律后果，促使尚未满足其举证责任的当事人提出必要的证据，对于提升当事人声明、事实及证据提出方面的能力，防止突袭裁判具有重要意义。因法院未能善尽释明义务而导致当事人逾期提出的，强制当事人承担失权后果即不具有正当性。因此，释明在实质上发挥着提升失权正当性的作用。从制度史角度观察，法院释明是对当事人主义进行反思之后，为修正当事人主义的不足而产生的{21}。而《证据规定》出台之时，我国正处于从职权主义向当事人主义转型的时期，在证据领域确立当事人主义正是《证据规定》的使命所在，希望此时对当事人主义进行反思并强调法官释明，着实有些强人所难。
其二，当事人对举证时限的参与缺乏可行性。依照《证据规定》，举证时限既可以由法院指定，也可以由当事人协商确定，但实务中当事人协商确定举证时限几乎没有适用的空间。根据《证据规定》，人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时应当向当事人送达举证通知书，举证通知书即应当载明人民法院根据案件情况指定的举证时限。由此可见，在最初的制度设计上就没有为当事人协商预留程序上的可能性。
综上，举证时限在实践中的冷遇，失权的严苛性仅是其表层原因，更为深层的原因在于，举证时限未能在集中审理的框架内整体谋划，而当时证据收集权与程序保障的不足，又进一步消减了证据失权的正当性。然而遗憾的是，2012年《民事诉讼法》修改及之后的《民诉法解释》均只将重点置于缓和失权后果上，仍然未能在集中审理的整体架构下统筹规划。
四、对现行举证时限制度的重构
作为对《证据规定》中举证时限的反思，2012年《民事诉讼法》将缓和逾期举证的法律后果作为着力点，2015年《民诉法解释》更是确立了“不失权为原则，失权为例外”。但与此同时，司改文件与相关立法已明确将集中审理作为民事司法改革的努力方向。缺少了失权效的举证时限制度，必将成为集中审理的掣肘，举证时限与集中审理再次陷入抵牾的泥沼。重构宽严得当的证据失权制度，应为实现集中审理的必由之路。
(一)成为集中审理掣肘的举证时限
为缓和严厉失权与实体公正之间的矛盾，《民事诉讼法》对逾期举证的后果采取了分层设置的方式，即根据逾期提供证据情节的不同分别适用训诫、罚款、证据失权，不再将失权作为唯一制裁手段。2015年《民诉法解释》明确规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，原则上发生证据失权后果，但该证据涉及基本事实的证明的，不失权仅予以训诫、罚款；对于非因故意或者重大过失逾期提供证据的，不发生证据失权后果。据此，凡与案件基本事实相关的证据都可进入诉讼，证据失权彻底成为具文。在缓和逾期举证法律后果的同时，民事审理方式却在悄然发生着变化，集中审理成为明确的改革方向，“审前程序整理争点+庭审集中证据调查”的改革思路渐趋明晰。
在新一轮司法体制改革中，“以庭审为中心”成为民事司法改革的重要任务。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的目标。最高人民法院在《关于全面深化人民法院改革的意见》(《四五纲要》)中将“以审判为中心的诉讼制度改革”的目标细化为7项具体任务，其中民事司法改革部分的任务主要集中在证据制度改革和以庭审为中心制度的完善上，明确提出“实现诉讼证据质证在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭”{20}2。为实现“以庭审为中心”的司改目标，2012年《民事诉讼法》及2015年《民诉法解释》确定了“审前程序+集中审理”的庭审方式改革。一方面，强化审前准备。2012年《民事诉讼法》133条规定，“人民法院对于受理的案件，分别情形，予以处理：……(四)需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点”。这表明，在开庭审理前明确争议焦点，是人民法院审理案件所必须遵循的基本要求。除小额案件可以通过其他方式确定举证时限之外，其他诉讼案件的审理，无论适用普通程序还是简易程序，均应当在审理前准备阶段对证据进行整理和固定，进而在法庭审理前归纳争议焦点{13}20。为保障庭审集中进行，2015年《民诉法解释》进一步强化审前程序，第224条规定了在答辩期届满后开庭审理前，应以证据交换、庭前会议的方式做好审理前的准备；第225条进一步规定庭前会议的内容为明确诉辩意见、组织证据交换、归纳争议焦点等。另一方面，改革庭审内容与方式。《民诉法解释》第228条规定，“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”，明确了法院开庭审理的范围应当受到争议焦点的约束，对争议焦点之外的问题原则上不进行审理{22}；第230条对传统的庭审方式进行了改革，规定可以将法庭调查和法庭辩论合并进行，以克服庭审形式化的倾向{20}5-6。至此，案件审理被分成了争点整理阶段与集中调查辩论阶段，通过审前程序中充分的争点整理，庭审内容可以更加具有针对性与高效率，构建集中审理制度的方向与思路已经清晰呈现{22}597。
不仅如此，证据收集方法也得到一定程度完善，为证据失权提供了正当性基础。(1)增设了文书提出命令。在所有证据方法中，书证在我国民事诉讼实务中处于中心地位，关键性书证是否呈现给事实认定者(法官)，往往决定了案件能否得到正确的裁判。《民诉法解释》第112条规定了文书提出命令，当事人可以申请法院命令对方当事人提交书证。文书提出命令制度在充实当事人收集证据的手段、丰富诉讼资料以及在尽可能的程度上发现案件真实等方面，具有积极意义{23}。(2)扩充了法院收集证据的范围和手段。《民诉法解释》规定：法院认为有必要的，可以要求当事人本人出庭并询问当事人；根据当事人的申请或者依职权进行勘验，依职权委托鉴定；要求公文书的制作者对文书的真实性予以说明等。法院依职权收集证据将对发现真实发挥重要的补充作用。
前已阐明，集中审理以争点整理为前提，争点整理又以当事人的适时提出为保障。缺少了失权强制的举证时限，实际上变成了对当事人迟延提出的变相鼓励，直接冲击了争点整理的实效，集中审理也便成为不可能。因此，在集中审理已成明确改革方向的当前，重构宽严得当的证据失权制度成为必然。
(二)重构宽严得当的证据失权制度
1.明确证据失权的构成要件。(1)逾时提出攻击防御方法。2012年《民事诉讼法》65条要求当事人“及时提供证据”，但“及时”一词尚属于不确定概念。就期限的确定而言，有以下两种方式。一为法院确定。《民事诉讼法》65条规定，“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。”该规定要求法院根据案件具体情况确定期限，符合行为规范具体化、明确化的要求，具有积极意义。二为当事人协商，并经法院准许。《民诉法解释》第99条规定法院应在审理前的准备阶段确定当事人的举证时限，这为当事人协商举证时限提供了可能。当事人可以利用证据交换或庭前会议的机会展开协商，协商不成的再由法院确定。(2)当事人因故意或重大过失而逾时提出。故意或重大过失系指当事人具有主观上的可归责性，这也是自我责任的必然要求。《民诉法解释》第102条一方面规定“当事人因故意或重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”，同时又规定“该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳”，将是否失权的判断归结为该证据对案件事实的证明作用，体现了对实体真实的过分妥协，不符合自我责任的要求，也违反了《民事诉讼法》65条的立法本意{13}20-21。(3)接受该逾时提出的攻击防御方法将导致诉讼迟延。应当注意，这要求当事人的逾时提出行为是导致诉讼迟延的唯一原因。如果诉讼迟延系由于法院未能妥善释明而导致，则不得因此而使当事人失权。
2.将审查是否课以逾时后果的程序启动权赋予当事人。当一方当事人逾时提出攻击防御方法时，法院得否依职权予以审查并驳回，还是对方当事人提出异议时法院方可审查？2012年《民事诉讼法》65条要求法院依职权主动进行审查，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由”。《民诉法解释》第101条第1款规定法院应当依职权进行审查，“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”。第2款规定了对方当事人的责问权：“对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期。”该规定表明，法院享有对逾期行为进行审查的程序启动权，但是否发生逾期的后果由对方当事人决定。如此规定使程序有失明快，既然是否发生逾期后果由对方当事人决定，法院依职权审查的必要性何在？本文建议，一方当事人逾时提出的，法官不依职权介入审查，而委由对方当事人行使责问权。具体而言，先由对方当事人作出是否放弃责问权的表示。对方当事人放弃责问权的，视为未逾期，法院无依职权审查的必要。对方当事人提出责问的，法院可命逾时提出者说明理由，并为双方当事人提供辩论的机会，在此基础上做出是否失权的裁定。如此，不仅充分照顾了对方当事人的利益，而且符合我国在“促进诉讼以追求效率”问题上并不强烈的态度[4]。
3.给予双方当事人展开辩论的机会。在逾时提出行为发生后，法官做出失权决定之前，应当给予双方当事人展开辩论的机会。首先由逾期提出者说明未能适时提出的原因，并给予对方当事人发表意见的机会，法院在双方辩论的基础上进行判断。给予双方当事人展开辩论的机会，一方面从程序上赋予了自我辩护的权利和机会，另一方面也有利于强化失权的正当性。
结语
《证据规定》出于提升诉讼效率的目的，在缺乏集中审理制度架构的情形下，规定了严苛的证据失权，致使实体公正旁落。而2012年《民事诉讼法》及之后的《民诉法解释》为了防免证据失权对发现真实的危害，在集中审理改革方向已然明确的情形下，依然虚化失权规定。证据失权制度在短短十余年间所发生的巨大变化，显示了我国民事诉讼立法对策性有余，而系统性规划严重不足。民事诉讼是一项牵一发而动全身的系统性工程，对举证时限应在集中审理的整体框架下统筹规划，并根据当事人的证据收集能力与程序保障情况，重构宽严得当的失权制度。
【注释】 基金项目：2016年度司法部国家法治与法学理论研究项目中青年课题“‘立案登记制’后民事案件受理制度研究”(16SFB3023)
作者简介：杨会新(1978)，女，山东菏泽人，国家检察官学院副教授，法学博士。
[1]攻击防御方法包括作为本案申请基础的所有判断资料，其中事实主张和证据申请是最为重要的内容，攻击防御方法适时提出义务要求事实主张与证据申请都要适时提出。据此，学者对我国仅要求证据的适时有颇多批评，认为事实与证据均要适时提出，方能固定争点，本文对此主张表示认同。但基于长期以来的立法及学理表述习惯已经形成，本文在提及我国时，仍使用举证时限与证据失权的表述。
[2]关于自我责任在民事诉讼中的体现，可参见：杨会新.当事人诉讼行为的意思表示瑕疵——基于程序安定与意思自治双重维度的考查[J].法律科学，2017(4):149-152.
[3]根据《德国民事诉讼法》的规定，一般义务文书不能作为当事人申请提出的对象，仅可由法院依职权自由裁量决定是否命令当事人提出。
[4]有学者指出，对该问题作何选择，应视一个国家或地区在“促进诉讼以追求效率”的问题上，决定采取“多么强烈”的诉讼政策。越是重视节约司法资源，就越对法院依职权介入具有容许性；反之，越侧重于对方当事人利益的保护，就越是容许当事人加以处分。(参见：黄国昌.民事程序法学的理论与实践[M].台北：元照出版公司，2012:93-94.)
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【期刊名称】《现代法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4
