郑永流：什么是法律实践？
郑永流摘要：实践在中国一直是学术界和实务界的热词，其含义也在被人们持续地争夺着，对法律实践的理解也有五种之多。从追求大一统概念的“实践理论”到分述复数行动的“实践分析”，当是实践研究的出路。法律实践构成实践分析的重要对象之一，其全部使命是要解决事实与规范的不对称性，这是它与其他实践行动的最重要的区别。“依规行事”而又“做事成规”的特点使得法律实践是一种在应用规范中同时续造着规范的行动。
关键词： 实践 法律实践 法律续造
自20世纪70年代起世界学术界集体发生了“实践转向”（the practical turn）[1]，但“实践”何意？一如千面佛，亚里士多德、康德、黑格尔、马克思、海德格尔、伽达默尔、哈贝马斯、布迪厄、吉登斯等人各有说法；又“转向”哪里？也是道路千条，条条迷人。“实践”在同时受学术界和实务界青睐意义上，尚无一概念能出其右，在法律场域更是如此。
一、实践在中国法学和法律实务界中的用法
尽管法律人对概念的使用要讲究精确性，但是，在实践概念上并没有表现出这样一种精准性、确定性。法律人，即法学界和法律实务界的人，在多种意义上使用实践这个概念，大致上总结了一下，有五种之多。
第一种理解：“中国意识的实践论”。这一观点所突出的一个关键词是中国，它强调从中国的实际，从中国的司法实践出发，不照搬、照抄外国的法律和理论，建立一个所谓的“中国法律体系”和“中国法律理论”。其在本质上是一种目标取向的实践观点，围绕着理论建构的目标来界定何为实践中的重要问题。总而言之，它是围绕“中国”这两个字展开的。代表性学说是所谓的“法律本土资源论”。这种对实践的理解，就是所谓的“中国意识”意义上的实践论。
第二种理解：“问题意识的实践论”。无论是做学术研究，还是做实务，当前都特别重视问题意识，似乎没有问题意识，就做不了学问。那么，这个问题主要是指什么？这个问题主要不是指我们学术上的问题，也不是指我们理论上的问题，而是指我们在司法过程、执法过程当中遇到的一些问题。比如，一个律师见不了当事人，证人不愿意出庭作证，这些问题怎么解决？尽管我们的制度都有相关设计，但是在现实当中就是落实不了。现在我们都特别强调，尤其是对从事理论研究的人，要去解决这些法律实务中的新情况、新问题（在这里仅仅指实务当中所产生的问题）。事实上，我们面临着很多问题，比如说，关于实践与规范的关系是什么，这本身可能就是理论上的一个问题，但是好像都觉得关注理论上的问题没有意义，只有去关注现实生活当中的问题才有意义。由此似乎构成了我们的一个使命，诚如张载所言，要“为万世开太平”，表现出特别地急功近利，或者说“功利主义”的色彩特别浓。我把这样的一种倾向称之为“问题意识的实践论”。如果要在学术上找一个代表，就是所谓“历史的法律史研究”，它是黄宗智先生的一种理论主张。
第三种理解：“实用意识的实践论”。该观点秉承中国传统的“经世之用”的理念，特别重视法学的实际效用。“实用意识的实践论”认为法学是一门实践科学，或者是一门实践性的学问，讲究它的“实用性”。该实践论反对过于“空灵的观念辨析”和“抽象的概念演绎”。所以，法学界这几年对“形式主义法学”、“概念法学”，发起了一轮又一轮的批判。尤其当有人研究外国的法律和理论时，更容易招致这样一种批判，认为这只是一种概念式的演绎、考证，不能解决我们现实当中诸如律师见不了当事人之类的问题，是没有意义的。这种实践论特别强调学问的实际效用，而往往抗拒义正辞严的大词或概念，典型的做法是消解部门法中奠基性价值概念。其在法律的经济分析中体现得尤为明显，法律的经济分析是用“效用方法”即“投入产出”的方法来研究法律问题，什么效用最大，就做什么。所以，就会产生“效率违约”这样一个命题，“效率违约”指的是只要能够增进社会的效率和当事人的效率，违约就具有正当性，这是民法、经济法学者所研究的主题。这个分析方法完全颠覆了人们对“契约就是法”的观念，是效率主义的最重要表现，这就是第三种“实践论”。
第四种理解：“实证意识的实践论”。这个立场指向的是法学研究的方法。这种实证主义的方法论，强调用实证研究代替之前的思辨研究、规范研究，力图获得一个真实的法律世界，比如说通过大规模的调查，或者是“访谈调查”、“问卷调查”，或者是“到一个村落里面去，到一个小型的社会里面去观察它的法律的演变”，试图从“是”中来获得“应当”。实证方法在中国现在风头正劲，正在形成所谓“实证法学派”，或者叫做“经验研究法学”，也或是传统意义上的“法社会学”。其共通点都是从研究方法上来理解实践这个概念。
第五种理解：“现实意识的实践论”。这种实践论是“实证意识实践论”的逻辑延伸，试图从事实的现状推出现状的合理性。它将我们现成的做法等于实践，同时将很多现成的做法正当化，尤其是当理论、规范与实际的做法不同时，偏重后者。法学学科与其他的学科不同，其他的学科只存在理论与实践的关系，但是法学中间还隔着规范这个层面，从理论到规范、从规范再到所谓的实际的做法。现实的东西如果同我们的规范不一样，尤其是与我们的理论不一样，这个时候我们怎么选择？很多人就主张我们要选择现成的一些做法，赋予了现成做法正当性。例如，最高人民法院的指导性案例被学界一些人推崇，并赋予其以正当性。事实上，指导性案例的合法性、真实性和正当性都存在着一些问题。比如说，它的合法性，在法律上根本找不到根据，只是最高人民法院自己颁布了一个文件，[2]据此各级法院应当参照指导性案例来判案，但不能作为裁判依据来引用，自己给自己建立了合法性的根据。它的真实性也有疑问，这些指导性案例都是层层筛选上来的，不是由某法院原原本本地作出的判决，它是经过了一定加工的，尤其是这类判决书中的说理部分，与学者写的论文差不多。因而，它不能叫案例，案例应当是真实的，它说理不充分就是不充分，判决当中有瑕疵就是有瑕疵。但是这些指导性案例好像都是完美无缺的，它为什么完美无缺？因为有一个遴选机制和激励的机制，所以，它的正当性也就存在着问题。然而，法学界许多人根本不去问这些指导性案例的合法性、真实性和正当性，一概假定它是正当的，这就是把现实的做法当做实践。
当然还有其他的理解，例如“法治实践学派”，它综合性地体现了上述五种意义的实践观，只不过在不同时期强调的重点有所不同，或“现实的做法”，或“实证研究的方法”，或从“问题意识”和“中国现实”出发。
如果小结一下以上五种实践观，在把实践等同于现实这一点上，这五种实践观是有共识的。同时也是在此基础上进一步得出“实践出真知”这个结论。由此得出后面这种主张，即“我们要到实践中去”，似乎实践已经给我们提供了一种真理，我们只要一去就能获得它，因为“实践出真知”本身就是这样一种逻辑的产物。
所有的真理都是从实践中产生这一信念将导致如下两种后果：一是忽视理论的创新。人们可以看到，尽管C刊的文章满天飞，几乎每个法学教授都是“著作等身”，但是几乎都没有给法学世界贡献出自己的理论，甚至连一个概念都没有创造出来，这一现象就非常值得我们去反思。人们不是爱说“实践出真知”吗？那么，我们有那么多的实践，真知究竟在哪里？真知应该说是能够转化为一个概念、一种理论或学说。这就是过于强调现实的做法所带来的一个灾难性后果，太过于追求学术的功利性、有用性，到最后反而不能贡献什么。在此也许有必要回归到中国人所讲究的“无用之用”这种学术传统上去，当没有那么强的功利心时，反而能够作出贡献。第二种后果是导致对现存许多不合理状态的接纳、确认和巩固。对上述指导性案例制度的态度就是它的一种最典型的表现。
二、实践之含义的共识与分歧
法学界和法律实务界对实践概念的不同使用和理解，其实在一般的层面上也是存在的，无论是在哲学界、社会学界或者其他学界都是如此，法学也是对一般层面上关于实践的混乱理解的部分反应。
实践之含义的最大共识就在于实践是从行动的角度去理解的，但是这种共识似乎没有太大的意义，所以，重点要研究的是其分歧，在一般的层面，对实践的理解存在的分歧到底在哪里？这也是本人这几年在试图创建“实践法哲学”中一直在思考的问题。大体上存在三大分歧：
分歧之一：行动的领域。人们一谈到实践，就会追溯到亚里士多德，亚里士多德的确提出了实践这个概念，他把人的行动分为三种，一是理论；二是生产，也被称作制作；三是实践。但是他的实践是比较狭义的，指的是伦理行为，也可以把它拓展到政治行为上去。这是一个非常主流的理解，尤其是在实践哲学中。人们在讲实践时，一定是从亚里士多德的这个观点出发，但后世的很多学人并不仅仅把实践局限于伦理行为上，而是将其拓展到整个社会领域。因为人的行动，不一定只有伦理行为，还有其他的行为。比如像马克思，他把物质生产也看作是一种实践，所以他的实践的概念或者行动的概念，就大大地突破了亚里士多德对于实践的理解。此外更宽泛的理解是把所有的人类活动都看成是一种实践，这是受近代自然科学的影响。历史地看，实践或行动的领域从亚里士多德的伦理行为拓展到整个人类社会行为，最后包括人类的全部行为。在行为领域上存在着的分歧所带来的后果是对实践的含义各有说法，不可通约。
分歧之二：如何行动？或者说如何行为？先解释一下行动和行为这两个概念。这两个词有时被交换地使用，有时则被区别使用，例如有人认为“行动往往侧重于微观层面个体性或单一的活动，实践则更多地涉及宏观层面社会性、系统性的活动”[3]。还有人认为行动是行为的子概念，行为包括了有意识的行为与无意识的行为，而行动特指有目的意识的人的行为，如马克斯·韦伯区分意义一意向性行动与反应性、因果性行为。当然也可以反过来，这里不作一般性辩论。但是法学更多地是讲行为，较少使用行动这个概念，如法律行为、行为能力、犯罪行为、行政行为等。行为指有主观意图的并导致法律结果的动作，这与有意向的行动含义相同，只不过用语不一。
回到第二个分歧——如何行动，这就牵涉到怎样看待理论。如果从（自然）科学主义角度来讲，“如何行动”是指人的行动是对理论、定律、原理的无条件的应用。此即理论的作用，是自然科学视野下理论与行动之间的关系，行动是对理论和规律的应用，且越严格越好，这体现出理论优先。这是第一种观点。第二种看法是，在实用主义哲学中，理论只是实践的一种工具，理论从属于实践。第三种主张是前面所提到的“实践出真知”。比较典型的代表是前南斯拉夫的“实践学派”，该“实践学派”在整个实践哲学中占有很重要的地位，它反对传统的马克思主义，尤其是斯大林式的对马克思主义的理解，这些人认为“实践出真知”，而不主张“从教条能够获得真知”，其实毛泽东的实践论也是这一立场，与第一种观点——理论优先相反，主张实践优先。第四种立场，如果在中国的传统中能够找到一种关于“理论与实践之间关系”的主张的话，首推***明的“知行合一”。***明认为只有行动才是真正的知，什么叫做“知”呢？他说，“你不做，这个不是真的知，你只有做了，才是真正的知”。
当然，这当中对实践哲学影响最大的还是亚里士多德，一直到今天，伽达默尔承接了这个传统，他们既不像自然科学那样主张“行动是对理论的一种无条件的运用”，也不秉持“实践出真知”这样的立场，而是强调在应用当中来反思理论、规范。例如，在适用法律的过程中，反思所预设的规范，在反思的过程中，再进行法律的续造，也就是，
规范之外还有例外，怎么处理这些例外？这需要创造一个新规则，但是创造这个新规则不是完全脱离事先所预设的理论和规范，这样一种传统叫做“亚里士多德”和“伽达默尔”的反思传统，其中充满着“实践智慧”。
分歧之三：行动与现实的关系。实际上有两种做法，一种是把现实做法等同于实践，在当前的中国，这表现得尤为明显，不仅是把现实的做法当成是正当的，甚至也把历史上的很多做法进行正当化。持这种看法的人基本上缺乏对现存做法、对历史的存在进行反思和批判的态度。当然与它对立的观点就是，不能把现成的做法等同于实践，现成的做法最多只是实践的一个出发点，或者是实践所要考虑的一个因素，需要对现成的做法、历史上的做法进行批判性的反思或扬弃，甚至也可以是完全的抛弃。
三、法律如何实践？
法学界和法律实务界现在对实践的用法不仅不统一，更重要的是没有揭示法律实践的本性，哲学界和其他学界对实践的界定也是众说纷纭，无法直接应用。那么，我们应当如何看待法律实践？在此，先将法律实践与道德实践做一个对照。法律实践和道德实践在作为人类生活的规范性条件这一点上具有共同性，它们都是要解决“如何使人们生活得更好”，或者说“什么样的行为是正当的”这些问题。同时，它们都表现为规范，这就不可避免存在着普遍与特殊、规则与例外、一和多这几种不对称性。为了解决这些不对称性，就必须通过实践来解决。但是，法律实践和道德实践是有差别的，由于以下原因使法律的实践有自身的特点，也更加倚重实践。
首先，从规范类型上来看，尽管它们都规范人们的行为，但是人类行为模式有很多种，义务性的是其一，而义务包含两种，一种是“命令的义务”，一种是“禁止的义务”，道德规范更多地是一种抽象的义务性规范。而法律规范除了“义务性规范”外，它还有大量的“授权性规范”。如果按照公法和私法这一划分，私法规范更多地强调意思自治，强调当事人的意志。这两种不同类型的规范对实践会产生什么样的影响呢？法律规范当中的授权性规范，给行为人的实践空间留下了更大的余地，因为它强调意思自治。而道德规范则更多地是一种义务性规范，道德实践的自由空间相对来说要小得多。
第二，从规范对行为人行为约束力的大小来看，道德规范的约束是比较弱的，而法律规范的约束力更强。法律的强约束力在于其有一套保障法律规范实施的机制，有“公、检、法、司”等国家机关来保证它的实施，但道德规范没有这样一套正式的制度性保障机制，它更多地依赖社会规范来施加压力，通过道德舆论以及人际道德话语的批评、谴责来实现。
第三，道德实践和法律实践所追求的目标不一样。道德实践所追求的目标是“正确”的问题，它强调绝对的正确，而法律实践体现出很强的策略性，尤其是在司法诉讼的过程中表现得特别明显，比如说可以进行庭内、庭外和解，以保证能够平衡双方当事人之间的利益，所以，法律实践并不是追求绝对的正确——一个理想的、预设的绝对正确性。
第四，时间和程序上的限制不同。道德实践基本上没有时间和程序上的限制，如没有区一级到县一级，再到省一级的道德审判。而法律实践存在一个程序的限制，如在司法中存在“两审终审制”的审级限制。法律实践还有时效性，某些民事诉讼过了多少年以后就不能再提起了，它一般有三年的诉讼时效这样一种制度限制。
第五，实践场域上的不同。借用福柯的场域概念，它并非单指物理场所，也包括他人行为及与此相连的诸多因素。道德实践的场域可以是任何地方，例如在某个会议场域有会议的道德规则，诸如不能随便地打断别人的发言等。法律实践的场域最典型就是司法场域，或者说再扩大一点，还有政府的执法场域，它受到空间的限制，它不像道德实践那样无处不在。司法场域限制，对实践所带来的后果，就像福柯所讲的那样，在这个司法场域里面有很多的权力竞争。比如说，在中国，公、检、法、司之间的竞争，党政系统对案件的可能干预，以及民意、媒体对审判的影响等。但是，一个道德实践尽管也可能有多种权力的竞争，但是它没有一个很有形的场域，所以很难发现一个机构怎么去干预关于道德问题的判断，至少它没有那么显性。
第六，实践方法上的不同。道德实践更多地是依靠一种说教、一种榜样来践行，尤其在中国，我们特别信奉“榜样的力量是无穷的”，希望用人格的力量去感召人们贯彻某一种道德，而且它同时也是直接诉诸于我们的正义、公平或者平等等理念，但法律实践表现出来的却不一样。人们首先遇到的是怎么去理解一个规范，这就是所谓法律方法承担的功能，法律中有许多抽象的概念，如公法中的“公共利益”[4]、民法中的“显失公平”、“恶意串通”，刑法中的“正当防卫”、“严重不负责任”都需要具体化，在这个具体化的过程中，适用者把自己对某个概念的理解通过不同方法带进去，而不是直接诉诸于某一种正义观。
比如前一段时间引起法学界、社会民意关注的“天津赵春华非法持有枪支案”中就呈现出这样一种情形。首先需要理解什么是“枪支”，《刑法》没有对枪支下一个定义，但是，相关的行政法规即《中华人民共和国枪支管理办法》对枪支有明确的定义。还要去理解什么是“非法”，“非法”就是没有持枪证，“持有”就是说实际拥有枪支。从这里可以看出，法律实践首先表现为对一个规则的解释，在解释的过程中，再把对这个事情的合理性、正当性判断带入。最后得出的结论就是，赵春华摆摊射击所涉及的是一个营业行为、盈利行为，显然不是《刑法》“非法持有枪支罪”所规制的目的。《刑法》的目的不在于在街上摆摊射击的“赵春华们”，而是在于防止利用枪支从事违法犯罪的活动。但是这个目的，更多地是通过对规则的理解和解释所获得的，它与道德实践的方法不太一样。如果我们从论证理论或者从商谈理论的角度来看，法律实践存在“一阶论证”和“二阶论证”的划分。所谓的“一阶论证”是指在法律内部所进行的论证，就是看结论符不符合规则。而所谓的“二阶论证”就是指外部论证，就是看大前提即法律规则本身合不合理。但是，道德实践中是非对错的判断并不像法律那样有清晰的内部论证和外部论证之别，我们无法从人们实际上持有的道德观或社会中实际上有效的道德规范作为道德推理的前提。
最后一点，在对学科知识的运用上，道德实践更多地运用伦理学的知识，而法律实践除了伦理学知识、法学知识之外，它还存在着多学科知识之间的竞争。比如说，在法律实务中，尤其是在民法领域，大量地用到了经济学的知识。如“效率违约”这样一种正当性的评判所运用的显然是经济学中关于“成本—收益”的知识。还比如说，现在正在兴起的、由一批年轻学者在研究的“认知神经科学”在法学中的应用，[5]其核心观点之一是，对于人的犯罪行为而言，按照传统的刑罚理论，它是自由意志支配的产物。但是，认知神经科学认为，行为不是由人的自由意志所支配的，而是基于人的神经这样一种生物性的反应，这种生物性的反应是不受自由意志控制的。当然，认知神经科学只是用于解释犯罪行为的学问之一，但是，这至少表现出在法律实践中，存在着多学科知识之间的竞争，这也体现出法律实践与道德实践之间存在着一定的差异。
四、结论
回到本文的设问“什么是法律实践”上，假如需要作出一点总结，拟从对学界关于实践研究的一般分析中凸显法律实践的特点。
过去几十年中外学术界对实践的抽象理论概括，无论哪一种理论都具有普遍化的倾向，只是置于中心地位的这种或那种要素不同罢了，然而，各种具体的实践行动却无一例外地不能还原任何理论，换句话说，实践概念与实践行动存在不对称性。因为人的实践或行动是可变的、模糊的、不确定的。实践既是能动的又是受动的。在实践行动中，诸多要素融入其中，如身份、性别、组织、权力、传统、语言等，它们之间存在着竞争关系，谁胜谁负取决于具体场景，一种只突显某种要素的实践理论无法揭示胜负的此时此刻的情势。那种要为实践下一个普适的定义的努力，或者理论优先论已经失效了，尽管还有许多学者仍沉浸于其中。但这并不意味着不研究实践，那么，出路在哪里？这就是，有克制地做一般研究，更多转向对各种实践行动的具体分析，分析不同特定实践行动所处的情景和条件，有学者将这种对实践的研究称为从“实践理论”到“实践分析”。[6]人们曾对“实践转向”津津乐道，赋予其许多意义，在我看来，这才是“实践转向”的要义，但“实践分析”不等于实践优先，实践优先与理论优先一样，都是抗拒反思的，逃避对自身的正当性拷问。于是，法律实践便构成实践分析的对象之一，在法治社会的语境中，甚至是一个最重要的对象。
法律实践与道德实践的区别
分析各种具体的实践行动，即分析复数形式的“实践”，重要内容是分析实践行动的依据与实践行动本身的关系，与在其他实践行动中是理论与实践两结构关系不同，法律实践存在着三结构关系：理论、规范与实践，理论通过规范影响实践，因此，存在于结构中心的是规范与实践。换成法学的语言就是，事实与规范。必须强调的是，这里的规范是具有国家约束力的刚性的规范，不同于柔性的道德等规范。法律实践的全部使命是要解决事实与规范的不对称性，这是与其他实践行动的最重要的区别。法律实践中的事实与规范的不对称性可分为两个层面，一是社会事实与规范的不对称性，社会事实在这里指现存的社会形态、社会结构和文化传统，而规范是指既存的先发国家的法律，因为后发国家包括中国，正处在现代化过程中，在制定法律中主要可参考的蓝本是完成了现代化的国家的法律，后发国家现行的法律体系均明确地反映了这一点。然而，移植过来的法律与本土的社会事实这两者时常不能共鸣和同步，要么规范远超事实，要么事实把规范甩在身后。这一层面的不对称性既发生在立法中，也存在于适用法律中，需通过不断的法律的废、改、立加以解决。
法律实践中另一个值得重点关注的问题在于个案事实与规范的不对称性，它发生在适用法律的过程中。这种不对称性具有普遍性，在任何国家都会发生，一个重要的原因是法律的非人格化与有人格的法律义务人的差异。每个法律义务人的价值观、情感、意志、信念、偏好、生理需要和认知能力均相殊甚大，而非人格化的客观标准几乎完全遮蔽了这些个人特征。这些非人格化的客观标准又是用高度抽象的法律语言表达出来，一个法律概念难以找到唯一标准的语义，人们对法律条文的理解充满论辩性，加之这些形色各异的法律义务人在个案中的行为受环境影响而表现出个别性，使得个案事实与规范的不对称性更加明显。由于个案事实与规范不对称性的程度有轻有重，情形不一，这就需要通过不同的法律方法加以应对，例如，法律规定不能明确适用于个案事实，对此的解决方法是法律解释，如果个案事实找不到法律规定，即存在法律漏洞，则需用类比等方法。
分析至此，我们便得知，法律实践绝非像使用处方一样“应用”先发国家的法律和本国预设的法律，而是在借鉴和适用这些法律中续造着法律，法律的最终形成内在于实践，而非先于实践的预设。最后，如果要用一句话来概括一下本文的立场，那就是，实践是一种改变对象的行动，而法律实践是一种在应用规范中同时续造着规范的行动。
责任编辑 陈亚飞
【注释】
[1]［美］西奥多·夏兹金等：《当代理论的实践转向》，柯文、石诚译，苏州大学出版社2010年版，“序言”，第1、3页。
[6]［美］西奥多·夏兹金等：《当代理论的实践转向》，柯文、石诚译，苏州大学出版社2010年版，“序言”，第1、3页。
[2]最高人民法院于2010年12月颁布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》， 2015年5月又制定了该规定的实施细则。
[3]杨国荣：《人类行动与实践智慧》，三联书店2013年版，第2页。
[4]中国公法中关于“公共利益”的用法及类似表述有近20种，参见郑永流：《中国公法中公共利益条款的文本描述和解释》，载《浙江社会科学》2013年第10期，第53～60页。
[5]郭春镇、王凌皞：《认知神经科学在法学中的应用研究》，法律出版社2018年版。
