王新清：论刑事诉讼当事人辅助制度

    【内容提要】我国《刑事诉讼法》有20个条文规定了当事人的监护人、近亲属、法定代理人可以在刑事诉讼中陪同当事人在场、陈述意见、代替当事人为一定诉讼行为，帮助当事人防御或攻击，维护其合法权益。这些规定与代理、辩护不同，但它们属于什么制度，刑事诉讼法并没有明确。本文认为，按照这些条文的实际作用，应当将它们整合为“刑事当事人辅助制度”。这个制度与德、日和台湾地区的“刑事辅佐制度”，是性质相近但内容不同的制度。刑事诉讼当事人需要辅助，仅有辩护和代理制度是不够的。在实践中应当把刑事诉讼法规定的对当事人辅助的内容落到实处；刑事诉讼法应当确立刑事辅助制度，明确辅助人的诉讼参与人地位，规定担任辅助人的条件、程序，科学设定辅助人的权利、义务，把刑事辅助作为与辩护和代理并列的第三个人权司法保障制度。
    【关键词】刑事诉讼参与人 刑事辅助 辅助人
    一、刑事诉讼当事人辅助制度的基本内涵
    刑事诉讼当事人辅助制度（以下简称刑事辅助制度），是指刑事诉讼法规定的由与当事人有一定亲属或法律关系的人担任辅助人，在刑事诉讼中对当事人的诉讼给予陪伴协助的制度。
    《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）没有明确规定“刑事辅助制度”，但有20个条文⑴规定了刑事诉讼当事人的监护人、法定代理人、近亲属可以代替当事人进行诉讼行为，或者为当事人提供各种诉讼帮助的内容，这些“代替”或“帮助”，实际上都是为当事人的诉讼进行的辅助或协助。例如，《刑事诉讼法》第33条第3款规定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。”第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。”第112条规定：“对于自诉案件，被害人有权向人民法院直接起诉。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权向人民法院起诉。”
    对这些条文进行归纳和总结，我们发现它们有以下几个特点：第一，可以为当事人提供辅助的人，有的条文规定是“监护人、近亲属”，有的条文规定是“法定代理人、近亲属”，还有的条文仅仅规定是“法定代理人”或“近亲属”。不论是法定代理人、近亲属、监护人，他们基本上都与当事人有密切的血缘、法律关系，一般是当事人最亲近、最值得信任的人，也是对当事人的诉讼最为关心的人。第二，辅助的对象涵盖了所有的当事人。在上述条文中，有的条文规定为犯罪嫌疑人、被告人提供辅助，例如《刑事诉讼法》第97条规定，“法定代理人、近亲属对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人，有权要求公安机关、人民检察院或者人民法院解除强制措施”。有的条文规定为被害人提供辅助，例如《刑事诉讼法》第218条规定，“被害人的法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉”。有的条文规定为附带民事诉讼当事人提供辅助，例如《刑事诉讼法》第99条规定，“被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。可见，在我国，凡是当事人皆可从辩护人、诉讼代理人以外的其他关系密切者那里获得辅助。第三，法定代理人、近亲属、监护人为当事人提供的辅助，有以下几种：（1）委托辩护人或者诉讼代理人（第33、34、44条）；（2）申请变更或者解除强制措施（第95、97条）；（3）代替或协助行使一些诉讼权利，包括自诉案件、附带民事诉讼案件的起诉权、上诉权、请求抗诉权、申诉权等（第99、112、216、218、241条）；（4）到场陪伴并发表意见（第270条）；（5）在特别程序中参加诉讼并行使一些维护当事人实体权利的诉讼权利（第281、282、286、287、288条）。
    我国《刑事诉讼法》的这些规定，不同于辩护和代理制度。《刑事诉讼法》第一编第四章专门就辩护和代理进行了规定。根据规定，所谓辩护，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为了反驳控诉，根据事实和法律，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据材料，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚的诉讼活动。所谓代理，是指除了犯罪嫌疑人、被告人以外的当事人或者他们的近亲属、法定代理人，与法律允许担任诉讼代理人的人订立协议，代理这些当事人依法进行本来应当由当事人进行的刑事诉讼行为的一种制度。之所以说上述条文规定的制度不同于辩护和代理，是因为有以下几点理由：第一，这些条文的内容，散见于《刑事诉讼法》的各个章节，基本上不在《刑事诉讼法》第一编第四章规定的范围之内。第二，这些条文规定的活动内容比较复杂多样，不像辩护、代理那样单一。辩护和代理的核心是在诉讼中取证、举证、质证，发表有利于相关当事人的意见，在诉讼的核心问题——“罪与非罪、当事人诉讼主张能否成立”等问题上，维护他们的实体权利和诉讼权利。而这些条文规定的内容，主要是为当事人的诉讼提供多种事务性的帮助。第三，除犯罪嫌疑人、被告人自行辩护外，其他的辩护、代理的进行，事先应当经过一个委托或者指定（指派）的程序，而这些条文所述及的监护人、法定代理人、近亲属为当事人进行协助，法律并没有要求经过委托或者指定的程序。
    根据上面的论述，笔者认为可以把我国《刑事诉讼法》规定的监护人、法定代理人、近亲属等人为当事人提供刑事诉讼协助的内容，命名为“刑事诉讼当事人的辅助制度”，简称“刑事辅助制度”。把上述规定概括为“刑事辅助制度”是非常妥当的。首先，从字义上看，用“辅助”概括这些条文的内容是比较贴切的。“辅，形声字。車（车）表意，其形像古时的车子，表示辅是车轮外的两条直木；甫表声，甫是男子的美称，有结实直挺意，表示辅结实直挺增强车辅的承载力。形旁简化。本意是绑在车轮外侧以加固车辆的两条直木。引申为帮助、辅助。”⑵“助，从力，表示出力帮助；……。本意是帮助。”⑶“辅”和“助”合起来，可以理解为“陪伴在侧，出力帮助”。其次，从内容看，上述20个条文规定的监护人、法定代理人、近亲属等人为刑事诉讼当事人所作的一切，都可以概括为“为当事人诉讼所作的协助、帮助与辅助”。
    刑事辅助制度的内容，可以包括以下几个方面：（1）在当事人的监护人、法定代理人、近亲属等诸多人员中，通过当事人申请，公安、司法机关确认的方式，明确一至两人为当事人的辅助人；（2）辅助人辅助的对象，是犯罪嫌疑人、被告人、被害人、附带民事诉讼的当事人；（3）辅助人依法在刑事诉讼的各个阶段为当事人提供协助。辅助人身份确定后，如果没有当事人明确表示反对，或者辅助人要求退出辅助的，不得更换。（4）辅助人依法在诉讼中陪伴出庭、接受讯问（询问），帮助当事人处理申请法律援助、参与刑事和解、申请变更强制措施等与诉讼有关的事务。
    “刑事辅助制度”作为与“辩护制度”、“代理制度”并列的第三种帮助当事人诉讼的制度，其核心功能是帮助当事人处理诉讼事务，加强当事人的控诉或辩护力量，抵御公安、司法机关及其工作人员侵犯当事人诉讼权利和人身侮辱行为，多方位维护当事人的合法权益，防止当事人在诉讼中受到侵害。“刑事辅助制度”的功用有以下几项：第一，亲情陪伴功用。依照刑事诉讼法的规定，陪同当事人出庭，陪同未成年和其他限制行为能力当事人接受讯问或询问，并表达不违背当事人明示意思的意见；第二，诉讼事务处理功用。协助当事人在诉讼程序内外处理与诉讼有关的事务，包括委托辩护人、代理人，申请法律援助，缴纳保证金，接受诉讼文书送达，建立与公安、司法机关的沟通联系等；第三，维护诉讼权益功用，包括申请变更强制措施，申请撤销羁押措施，提出申诉、控告等。第四，诉讼行为代理功用。根据法律授权或当事人授意，代表当事人参与刑事和解、诉讼调解，提起自诉、上诉等。
    二、刑事当事人辅助制度的必要性与可行性分析
    2013年是我国新的《刑事诉讼法》实施的开局之年。根据以往的经验，凡是大家认识到位的制度，在实践中容易贯彻执行，凡是大家认识模糊或者不到位的制度，实践中就难以贯彻落实。对于初具雏形的刑事当事人辅助制度来说，如果大家对它的意义缺乏深刻的理解，在司法实践中很容易受到忽视，这不仅不利于全面维护当事人的合法权益，也不利于推动刑事辅助制度的完善。理解刑事当事人辅助制度的意义，要从以下几方面去认识。
    （一）刑事诉讼普通程序中的当事人需要辅助
    《刑事诉讼法》第106条第2项规定，当事人包括被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。当事人必须具备两个条件：第一，与案件事实和诉讼结局有着直接的利害关系。说当事人与案件事实有直接的利害关系是指，当事人或者因犯罪事实的发生而受到伤害，或者因被指控为案件事实的实施者，要求他对案件事实负法律责任。说当事人与诉讼结局有直接的利害关系，就是说当事人的合法权益会受到刑事诉讼结局的直接影响，这个影响可以是有利的影响，也可以是不利的影响。刑事诉讼一旦开始，当事人的柑关实体权利即处于待定的状态，刑事诉讼的结束会使“权利损、益”最终确定。第二，当事人通过行使诉讼权利，对诉讼过程和结局能够发挥比其他诉讼参与人更大的影响。当事人在刑事诉讼中要么处于控诉方（原告）的地位，要么处于被告方的地位，他们的诉讼活动对诉讼的启动、进行和终结发挥着关键的作用。
    根据刑事诉讼法的规定，从总体上而言，普通诉讼程序中的当事人，除了需要亲人的感情慰藉外，还面临以下四个方面繁重的事务：第一，行使诉讼权利，进行诉讼行为。比如，被害人要进行控告、收集控诉证据，在法庭上与被告人辩论等诉讼行为，行使申请回避、法庭辩论等诉讼权利。被告人要进行辩护、上诉等诉讼行为，行使申请回避、提出申诉、法庭辩论、提出上诉等一系列诉讼权利。第二，处理与诉讼相关的事务。与诉讼相关的事务虽不是直接的诉讼事务，但是关系诉讼权利能否顺利行使，诉讼行为能否合法、有效进行的事务。这些事务包括：委托辩护人、代理人；申请法律援助；交纳保证金；与对方当事人进行和解谈判；与公安、司法机关的沟通联系，了解诉讼进程等。第三，在诉讼中，当事人还面临很多需要决策（做出选择）的事情，比如，公诉案件的被害人在公安机关不予立案、检察机关不起诉的情况下，是否要提起自诉；被害人、犯罪嫌疑人在诉讼中是否要与对方当事人达成和解协议，自诉案件的当事人是否要接受法院的调解；附带民事诉讼的原告要决定是否提出赔偿以及诉求赔偿的数额；一审判决宣告后，自诉人、被告人要决定是否上诉，被害人要决定是否申请公诉机关抗诉等问题。第四，在诉讼中，随着诉讼情势的变迁，当事人时常面临及时采取措施，维护其合法权益的问题。例如，当公安、司法机关及其工作人员侵犯其合法权利时，要进行申诉、控告；犯罪嫌疑人、被告人在符合取保候审条件时，提出申请取保候审；当强制措施法定期限届满，犯罪嫌疑人、被告要申请解除强制措施等。
    然而，在刑事诉讼中，当事人自身的诉讼能力会受到各方面因素的限制，成为一个迫切需要帮助的弱势群体，如果没有他人的协助，当事人在诉讼中将处于极其困难的境地。刑事诉讼与民事诉讼、行政诉讼不同，它基本上是一个由国家设立的刑事诉讼专门机关主导的诉讼，也是一个关系到人的最基本权利（生命、财产和自由）的诉讼。在刑事诉讼中，当事人不论是处在控诉一方或者在被控诉一方，必须要按照侦查、控诉和审判机关的指挥进行诉讼行为，如果不能按时进行这些诉讼行为，或者进行的诉讼行为不符合法律的规定，他们将会面临不利的法律结果。就一般公民而言，卷入刑事诉讼可能是他们一生中经历的最大事情，也是他们面临的最难解决的问题，如果没有人从旁帮助，他们往往会感到孤立无援，无法招架和应付。
    对犯罪嫌疑人、被告人而言，在刑事诉讼中对他人的依赖尤甚。根据我国现行的强制措施制度，
        
    绝大多数犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中要被限制甚至剥夺人身自由。“从最近几年最高人民检察院的工作报告的数字来看，2002年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，逮捕率为90.2％；2008年全年共批准逮捕952583人，提起公诉1143897人，逮捕率为83.3％；2009年全年共批准逮捕941091人，提起公诉1134380人，逮捕率为83％；2010年全年共批准逮捕916209人，提起公诉1148409人，逮捕率为80％。”⑷那些被逮捕、拘留的人，一无时间和自由去做聘请辩护人等事务性工作，二无法律资料去研究如何应对临身的诉讼，三无平静的心态衡量与选择正确的诉讼行为，四无条件向有关机关和人员及时交付有关的诉讼费用。如果没有人来予以协助，他们基本上只能被动应付，在另外一些特殊的程序如死刑复核程序、死刑执行程序中，被告人面对被处极刑的境地，其本人所有救济手段几乎穷尽，唯一希望即寄托于最为关切其生死的亲属。⑸
    对被害人而言，虽然有公诉人帮助他们控告犯罪，不是主要的控诉主体，但由于他们受到犯罪行为的伤害，精神状态不佳，心理难以平复，而且时常会有犯罪能否得到惩罚、案件能否得到公正处理的担心，这种焦虑的心情也会影响他们正确行使诉讼权利。再加上还会出现公诉转自诉、是否要提起附带民事诉讼的选择，因此也需要他人的协助。另外，在我国当前刑事诉讼距法治的要求尚有相当大差距的情况下，刑事被害人的意愿亦有可能受到追诉机关的胁迫，在很多时候也会陷入到与刑事被告人同样的境遇，受到威胁、引诱、欺骗，⑹这就更需要他人的协助。
    总之，刑事诉讼中的当事人，如果没有他人的辅助是难以完成诉讼任务的。
    （二）设立刑事诉讼当事人辅助制度，是完善某些特别程序诉讼结构的需要
    2012年，我国刑事诉讼法进行第二次修改后，设立了四个特别程序。其中“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得诉讼程序”、“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，更是“特别程序”中的“特殊程序”。这两个程序之所以特殊，是因为他们有着完全不同于其他刑事诉讼程序的结构。在其他刑事审判程序中，诉讼由控诉、辩护和审判三方构成，三方形成一个等腰三角形结构，审判机关居中裁判，法律对控诉、辩护两方平等武装，使他们力量大体均衡，以保障审判的公平和公正。然而，在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得诉讼程序”中，犯罪嫌疑人、被告人不是逃匿就是死亡，他们不会参加审判，审判中少了辩护一方。尽管《刑事诉讼法》第281条有“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼”的规定，但笔者认为这个规定并不能够真正解决“诉讼结构不完整”、难以充分保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的问题。其理由是：第一，《刑事诉讼法》第281条规定的是“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼”，因而存在没有人申请参加诉讼的情况。在没有人申请参加诉讼的情况下，审判变成了两方构造，这如何能够从程序上保证“没收的财产是违法所得”而不是犯罪嫌疑人、被告人的合法财产呢？第二，即使有“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人”参加诉讼，但他们往往都是以“利害关系人”的身份参加的，关心的主要是把自己的合法财产与犯罪嫌疑人、被告人的违法所得划清界线，以保证不被当作违法所得没收，至于犯罪嫌疑人、被告人的合法财产是否会受到侵犯，则不是他们关心的主要问题。第三，“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人”参加诉讼，是以当事人身份还是其他诉讼参与人的身份，在刑事诉讼法第106条中没有规定，这不利于有效保证他们的合法权益。
    我们再来看“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。从现行刑事诉讼法的规定来看，该程序虽然具备“审判、控诉、辩护”的三方构造，但处于“辩护方”的被申请人、被告人，可能是“依法不负刑事责任的精神病人”，也即是“无诉讼行为能力”的人。如果他们“无诉讼行为能力”，则不能进行任何诉讼行为，即使进行了诉讼行为，行使了诉讼权利，也应当是无效的。因此，《刑事诉讼法》第286条规定的“被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的”云云，存在严重的逻辑错误。也许有人会说，被申请人、被告人可能无诉讼行为能力，但《刑事诉讼法》第286条规定了“通知法定代理人到场”，这可以保障被申请人、被告人的合法权益。可是，这里有一个悖论：假若被申请人、被告人不是“未成年人”，他们在这时是不存在“法定代理人”的。因为法定代理人是为限制行为能力和无行为能力人准备的，一个还没有被法定程序确定为“依法不负刑事责任的成年精神病人”（即无诉讼行为能力的人），是没有法定代理人的，所以，这时“通知法定代理人到场”，在法律上是不合逻辑的。
    如果我们设立了“刑事当事人辅助制度”，以上这两个程序中存在的问题都能够顺利解决。在刑事诉讼之初就为犯罪嫌疑人、被告人确定了一至二名具有诉讼参与人身份和地位的辅助人，当案件进行到上述特别程序的时候，辅助人自然而然参加到诉讼中来，作为被控告一方的代表，依法行使被控告一方的诉讼权利，这既能解决诉讼结构不完整的问题，也能够维护被申请人、被告人的合法权益，岂不两全其美？
    （三）辩护和代理制度代替不了辅佐制度
    辩护与代理是现代刑事诉讼法专门为当事人设计的帮助他们进行诉讼的制度。上文论及的当事人需要的辅助，仅靠辩护和代理是不够的。因为辩护和代理尽管在维护当事人合法权益方面成效突出，但就全方位、持续性为当事人提供帮助而言，也有一些欠缺之处，使得不能单靠他们承担维护当事人合法权益的任务。
    首先，辩护和代理工作，具有明显的阶段性，难以在维护当事人合法权益方面进行全面的考虑与把握。除了犯罪嫌疑人、被告人自行辩护外，委托辩护、指定辩护最早开始于侦查阶段，代理也仅存在于审查起诉、审判阶段。而且从司法实际情况来看，不少案件的辩护人、代理人往往只在一个阶段上为当事人服务，比如，只在侦查阶段为犯罪嫌疑人辩护，到了审查起诉阶段，可能要另行委托他人作辩护人；只在一审阶段为公诉案件被害人代理，到二审阶段可能不请代理人或者另行委托他人。这种阶段性的工作对当事人的辅助不可能是全面的，比如在立案和侦查阶段，被害人就不可能得到代理人的帮助，而这个阶段，被害人会遇到诸多的诉讼问题，比如，提起民事赔偿请求问题、公诉转自诉问题以及前面提到的受到追诉机关的强迫陈述等等。阶段性的辩护和代理工作使得辩护人、代理人把工作的重点放在本阶段的控、辩、攻、防上，不会考虑前、后阶段维护当事人合法权益工作的衔接，系统维护当事人合法权益。
    其次，辩护和代理工作有明确的内容，辩护人、代理人不可能为当事人做繁杂的事务性工作。辩护人辩护的工作重心是收集证据、举证、质证，论证并发表犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的意见；代理的工作重心是根据事实、证据和法律论证被代理人的诉讼请求（要求）成立，代理被代理人进行诉讼行为。因此，辩护和代理的工作主要是在法庭上、在与侦查、审查起诉和审判机关交涉上，发表辩护或代理意见。至于当事人遇到的大量的事务性工作，比如，到哪里委托一个比较好的律师，如何申请法律援助，未成年犯罪嫌疑人在接受讯问时到场，甚至要不要申请变更、解除强制措施，辩护人、代理人不可能或者不会进行这方面的工作，甚至不能予以全面、充分的考虑。
    再次，辩护和代理的实际效果不尽理想。尽管我们的辩护与代理制度在立法层面已经相当完善了，但毋庸置疑，司法实践中辩护和代理制度的作用发挥得还相当有限。出于各方面因素的影响，刑事诉讼中有辩护人、代理人参加诉讼的案件比例仍然不高，⑺当事人的合法权益难以通过辩护人、代理人来维护；其次，辩护与代理的实际效果也是有限的，辩护和代理走形式，无效辩护、无效代理的现象比较常见。在这种情况下，设立刑事辅助制度，在弥补辩护与代理的不足，充分维护当事人合法权益方面具有积极的意义。
    最后，刑事辅助制度具有的独特功能，也是辩护与代理难以取代的。刑事辅助是当事人的监护人、法定代理人、近亲属以辅助人的身份，在刑事诉讼中为他们提供的诉讼协助，它贯穿于刑事诉讼的全部过程。刑事辅助制度从报案、控告开始，到执行完毕结束，甚至执行完了还要帮助申诉。所以，辅助制度具有系统、完整维护当事人合法权益的功能；刑事辅助对当事人合法权益的维护是全方位的。当事人在刑事诉讼中，有许多合法权益需要维护，有实体权利，也有程序性的权利。辅助人作为与当事人关系最亲密，对当事人利益最关切的亲属，依照法律规定，可以为当事人物色、委托优秀的辩护人、代理人，申请变更解除强制措施，考虑是否起诉（公诉转自诉）、提出赔偿要求、与对方当事人和解、上诉、申诉，还要到场发表意见，帮助被害人决定是否接受辩护律师的调查等。所以，辅助制度具有全面维护当事人合法权益的功能；刑事辅助还具有情感陪伴功能，补强当事人的诉讼能力。
    （四）刑事辅助制度在我国有成长、发展的“肥田沃土”
    我国是一个讲究“人情”的社会，“家”、“家族”观念在人们的心目中根深蒂固。一个人不论在外面如何打拼，如何风光，只要他遇到人生的挫折，首先就会想到家，想得到亲人的关心与呵护。家是人生的避难所，父母、配偶、子女、兄弟姐妹是人生伤痛最好的治疗师。同时，当一个人遭遇刑事诉讼时，除了他自己外，最替他着急和难过的就是家里的亲人，最愿意为他付出的也是家里的亲人。只要诉讼一日不结束，父母、配偶、兄弟姐妹的关注也就一日不会放松。此外，刑事判决、裁定不仅影响当事人的利益，也能影响当事人的监护人、法定代理人、近亲属的利益，让他们以辅助人的身份参与到诉讼中来，对判决、裁定的形成施加某种程度的影响，既是维护当事人利益的需要，也是间接维护他们自身利益的需要。所以，建立在亲情基础上的刑事辅助制度，能够在维护当事人合法权益方面，发挥辅助人最大的主观能动性，这也是辩护和代理所无法比拟的。
    三、刑事辅助制度与“刑事辅佐制度”之比较
    我们这里论述的刑事当事人辅助制度，不能等同于域外⑻和我国历史上刑事诉讼法规定的“刑事辅佐制度”。
    （一）刑事辅助制度与德、日“刑事辅佐制度”之比较
    “刑事辅佐制度”是大陆法系的一些国家和地区规定的一项刑事诉讼制度。如德国《刑事诉讼法》第149条规定：“（一）对被告人的配偶，应当准许作为辅佐人参加审判并依他（她）的要求听取他（她）意见。审判的时间与地点，要及时通知被告人的配偶。……（三）在侦查程序中是否准许这样的辅佐人，有法官裁量决定。”日本《刑事诉讼法》第412条规定：“被告人的法定代理人、保佐人、配偶、直系亲属及兄弟姐妹，可以随时成为辅佐人。担任辅佐人，应当将其意旨在每一审级提出。辅佐人，以不违反被告人明示的意思为限，可以进行被告人有权进行的诉讼行为。但本法有规定的，不在此限。”
    从德国、日本两个国家刑事诉讼法的规定来看，“刑事辅佐制度”是为被告人进行辅助的制度，有资格担任刑事辅佐人的，是被告人的配偶，在日本除了配偶外，被告人的法定代理人、保佐人、直系亲属及兄弟姐妹，也可以成为辅佐人。这些人都是与被告人有亲属关系或者有监护、保佐关系的人。辅佐人不需要委托，只需向法院书面呈报即可。辅佐人可以进行被告人有权进行的诉讼行为，在法庭上发表辅佐被告人的意见，但以不违反被告人明示的意思表示为限。辅佐人不享有辩护人那样广泛的诉讼权利。
    本文所述的刑事辅助制度与德、日两国的“刑事辅佐制度”，都属于法定代理人、监护人、近亲属为当事人进行诉讼帮助的制度，
        
    它们在性质上是相同的。但是，从法律规定来看，我国刑事辅助制度的内容与德、日刑事辅佐制度有较大区别：第一，帮助的对象不同。德、日辅佐人帮助的对象仅限于被告人，而不包括其他诉讼当事人；第二，帮助的内容不同。德、日辅佐人对被告人的帮助，主要是在法庭上发表辅佐被告人的意见，进行被告人有权进行的诉讼行为，而本文论述的“辅助人”对当事人的帮助，既有程序内的帮助，也有程序外的帮助；既有诉讼行为上的帮助，也有诉讼行为以外诉讼事务上的帮助。
    （二）刑事辅助制度与清朝末年、民国时期“刑事辅佐制度”之比较
    我国历史上的刑事诉讼法也规定有“刑事辅佐制度”。清朝末年（1911年）的《刑事诉讼律》（草案）第62条规定：“被告人之法定代理人或其夫于提起公诉后得随时为辅佐人，独立实施被告人所得为之诉讼行为。”当时的“立法者”在解释本条法律的立法理由时说，“法定代理人及夫，均有保护无能力人及妻之权利义务，故本条特许此等人为辅佐人，以保护被告人之利益。盖辅佐人非代理人亦非辩护人，乃居于被告人之侧而补助其诉讼行为者也”。⑼中华民国时期的刑事诉讼法，也都有“刑事辅佐制度”的规定。例如，1928年《刑事诉讼法》第177条规定：“被告之法定代理人、保佐人或配偶，于起诉后，得为辅佐人。”第178条规定：“辅佐人得在法院陈述意见。”⑽1935年《刑事诉讼法》第35条规定：“被告或自诉人之配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告之法定代理人于起诉后，得向法院以书状或于审判期日以言词陈明为被告或自诉人之辅佐人。辅佐人得在法院陈述意见。”⑾清朝末年《刑事诉讼律》（草案）规定的“刑事辅佐制度”，是为限制行为能力的被告人和女性被告人提供辅助的制度。民国时期的“刑事辅佐制度”，辅佐对象由被告人扩展到被告人和自诉人。有资格担任辅佐人的，从法定代理人、保佐人或配偶，扩大到配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告之法定代理人。辅佐的内容都是“向法院陈述意见”。
    本文所述的刑事辅助制度与我国历史上刑事诉讼法规定的“刑事辅佐制度”，在功能上是一致的，都是由当事人的法定代理人、亲属为当事人的诉讼提供协助。但是，两者的区别也是明显的。首先，本文所述的刑事辅助制度的辅助对象比历史上刑事辅佐的对象广泛。清朝末期辅佐的对象仅限于被告人，民国时期扩大到被告人、自诉人。而本文所述的刑事辅助制度的辅助对象，除了被告人、自诉人外，还包括公诉被害人、附带民事诉讼的当事人、特别程序中的当事人。其次，担任辅助（佐）人的资格也是不同的。在清朝末年，有资格担任辅佐人的，是被告人的法定代理人或者其丈夫，这体现了“男尊女卑”、夫妻地位不平等的封建思想。民国时期有资格担任辅佐人的，是被告人、自诉人的配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告之法定代理人，这个范围比本文所述的辅助人范围要宽泛一些。
    （三）刑事辅助制度与台湾地区“刑事辅佐制度”之比较
    我国台湾地区的《刑事诉讼法》，是在中华民国时期《刑事诉讼法》的基础上经过20多次修改而形成的。因此，台湾《刑事诉讼法》一直以来就有“刑事辅佐制度”。台湾现行《刑事诉讼法》第35条规定，“被告或自诉人之配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告之法定代理人于起诉后，得向法院以书状或于审判期日以言词陈明为被告或自诉人之辅佐人。辅佐人得为本法所定之诉讼行为，并得在法院陈述意见。但不得与被告或自诉人明示之意思相反。被告或犯罪嫌疑人因智能障碍无法为完全之陈述者，应有第一项得为辅佐人之人或其委任之人或主管机关指派之社工人员为辅佐人陪同在场。但经合法通知无正当理由不到场者，不在此限。”台湾《少年事件处理法》第31条规定：“少年或少年之法定代理人或现在保护少年之人，得随时选任少年之辅佐人。犯最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪，未经选任辅佐人者，少年法院应指定适当之人辅佐少年。其他案件认有必要者亦同。前项案件，选任辅佐人无正当理由不到庭者，少年法院亦得指定之。前两项指定辅佐人之案件，而该地区未设置公设辅佐人时，得有少年法院指定适当之人辅佐少年。公设辅佐人准用公设辩护人条例有关规定。少年保护事件中之辅佐人于与少年保护事件性质不相违反者，准用刑事诉讼法辩护人之相关规定。”第31条之1规定：“选任非律师为辅佐人者，应得少年法院之同意。”第31条之2规定：“辅佐人除保障少年于程序上之权利外，应协助少年法院促成少年之健全成长。”
    通过对台湾刑事诉讼法及其相关法规进行分析，我们可以发现台湾的“刑事辅佐制度”有以下特点。（1）辅佐制度内容丰富，不论在普通案件或者特殊案件的刑事诉讼中，均规定有辅佐制度。在普通刑事案件的诉讼中，被告和自诉人的配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告的法定代理人，都可以通过向法院提交书状或口头声明的方式，担任被告、自诉人的辅佐人；如果被告或犯罪嫌疑人因智能障碍无法为完全陈述的，除了由法定亲属担任辅佐人外，还可以委任或由主管机关指派社工人员等专业人士担任辅佐人；在军事审判的案件中，除了法定的亲属可以担任辅佐人外，被告的直属长官也可以通过申请担任辅佐人；在少年犯罪的案件中，少年被告的法定代理人或保护人可以选任律师为辅佐人。如果少年被告犯最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪，法定代理人或保护人没有为其选任辅佐人的，少年法院应当为其指定辅佐人。（2）辅佐人的“权限”广泛。按照台湾刑事诉讼法的规定，辅佐人的权限有三类。一是“得为本法所定之诉讼行为”，是指辅佐人可以进行台湾刑事诉讼法规定的辅佐人能够进行的刑事诉讼行为。比如台湾《刑事诉讼法》第107条规定的声请法院撤销羁押的权利，第163条规定的声请法院调查证据的权利，第288条规定的辩论证据证明力的权利等。二是在法院陈述意见，是指辅佐人在法庭上，就事实、证据和判决发表自己的看法，但是辅佐人发表的意见，不能和被告或自诉人明确表示的意思相反。三是侦查讯问时的在场陪同权，这项权利仅限于“被告或犯罪嫌疑人因智能障碍无法为完全的陈述”和少年犯罪的案件，其他案件的辅佐人一般不享有此项权利。（3）出现了职业化的辅佐人。在辅佐制度出现之初，辅佐人都是由亲属担任的。随着刑事诉讼专业化程度的提高，出现了社工人员、律师担任辅佐人的情况，台湾的少年法院还设有“公设辅佐人”，以备法院为少年被告指定辅佐人。
    本文所述的刑事辅助制度与台湾地区的“刑事辅佐制度”，有以下共同之处：第一，从性质上讲，都属于对当事人的诉讼协助制度；第二，辅助或辅佐的对象，都包括被告人和自诉人；第三，有资格担任辅助（佐）人的，都包括法定代理人、配偶等近亲属；第四，辅助（佐）人产生的方法一致，即由有关当事人声请，司法机关确认。本文所述的刑事辅助制度与台湾地区的“刑事辅佐制度”区别如下：第一，本文所述的刑事辅助制度涵盖了法定代理人、监护人、近亲属在诉讼中对当事人所做的所有帮助与协助行为，而台湾地区的“刑事辅佐制度”并不涵盖亲属对当事人进行的所有的帮助、协助行为。例如，台湾刑事诉讼法第27条规定的被告或犯罪嫌疑人的法定代理人、配偶或家长、家属为被告、犯罪嫌疑人选任辩护人，就不包含在辅佐制度的范围内。第二，辅助（佐）对象不同，本文所述的辅助对象，是所有诉讼当事人，除被告人、自诉人外，还包括公诉被害人、附带民事诉讼的当事人、特别程序中的当事人，而台湾辅佐制度中的辅佐对象，仅限于被告人、自诉人；第三，担任辅助（佐）人的资格不同，笔者认为，当事人的法定代理人、监护人、近亲属有资格担任辅助人，而台湾刑事诉讼法规定，有资格担任辅佐人的，在普通案件中是被告或自诉人之配偶、直系或三亲等内旁系血亲或家长、家属或被告之法定代理人，在军事审判的案件中，除上述人员外，还包括被告、犯罪嫌疑人的直属长官，在少年犯罪案件中，一般是律师。第四，辅助（佐）的内容不同，本文所述的对当事人的辅助，是在刑事诉讼中对当事人的全方位的帮助，包括程序内的帮助，也包括程序外的帮助，包括进行诉讼行为上的帮助，也包括诉讼行为以外诉讼事务上的帮助，而台湾刑事诉讼法规定的辅佐人对被告人、自诉人的帮助，仅限于诉讼程序内的代为进行诉讼行为、出庭陪同和发表意见。范围比本文所述的辅助范围要窄。
    还有一点需要说明，不论是德、日、台湾地区还是我国清末、民国时期的“刑事辅佐制度”，有一个共同的特点，那就是以“律师或专业人员（如大学法学教师）辩护”为前提。即辩护人原则上由律师担任，非律师担任辩护人，需经法院或审判长许可。“辩护制度虽不可少，然使不得人，则有害无益。故本条原则上规定非律师不得为辩护人。盖律师，必经考试始准就职，且受必要之监督，不至有包揽词讼、咆哮公堂之弊。”⑿而我国目前刑事诉讼法并没有此项规定，除了律师担任辩护人外，犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友，人民团体以及犯罪嫌疑人、被告人单位推荐的人，均可成为辩护人。因此，我国历史上以及德、日、台湾地区“刑事辅佐制度”，有“使亲属通过辅佐制度成为准辩护人之意蕴”。
    四、完善我国刑事辅助制度的路径与主要内容
    通过上面的论述，我们知道我国的《刑事诉讼法》中已经有20条的规定属于刑事辅助制度的内容，我们也认识到刑事辅助制度在我国刑事诉讼中具有重要的功能和意义。因此，我们要在实践中推动刑事辅助制度相关内容的贯彻落实，在落实中检验这些规定的可行性与正确性，为在刑事诉讼法中系统、正式规定刑事辅助制度做好准备。经过实践检验之后，我们要不失时机地正式确立刑事辅助制度。
    在实践方面完善刑事辅助制度，首要的是把有关规定落到实处。上文中提到的这20条的规定，分布在《刑事诉讼法》的不同章节中，散见于不同的制度和程序中，非常容易被人们特别是公安、司法机关所忽视，因此，我们必须提高认识，认真把维护当事人的工作做好，把这些规定落到实处。其次，要在落实中不断探索，为完善刑事辅助制度、完善相关程序积累经验。例如，在“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”中，由于没有犯罪嫌疑人、被告人的参加，控辩双方力量的不平衡性显而易见，哪些是非法所得、哪些是合法所得，界定起来会有一定的困难。根据我国《刑事诉讼法》的规定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属有权申请参加诉讼，这对于准确界定“非法所得”、完善诉讼程序都具有重要意义。然而，犯罪嫌疑人、被告人近亲属在这个程序中是什么地位，能够发挥什么作用，需要理论上论证，更需要通过实践进行检验。从逻辑推理上讲，犯罪嫌疑人、被告人近亲属参加没收程序的诉讼，有两种可能性，一是为了保护自己的利益，防止把自己的财产被当作犯罪嫌疑人、被告人的非法所得予以没收；二是为了保护犯罪嫌疑人、被告人的利益，防止把犯罪嫌疑人、被告人合法的所得当作非法所得予以没收。如果近亲属参加诉讼属于前一种情况，从诉讼原理上讲他应该是当事人；如果近亲属参加诉讼属于后一种情况，他的身份应当是辅助人。因此，从完善“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”的角度讲，必须在实践中积累经验，探索《刑事诉讼法》第28l条、282条规定的正确与否，为刑事辅助制度的进一步规范化提供实践经验借鉴。
    从立法上完善刑事辅助制度，我们有更多的工作要做。
    第一，在刑事诉讼法中正式确立“刑事辅助制度”，把它与辩护制度、代理制度一起规定在《刑事诉讼法》第四章中，作为刑事诉讼中第三个“人权司法保障制度”，落实《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“完善人权司法保障制度”的精十申。
    第二，把当前刑事诉讼法规定的在诉讼中为当事人提供各种帮助的“监护人”、“法定代理人”、“近亲属”，统一明确为“刑事诉讼辅助人”。“监护人”、“法定代理人”、“近亲属”这三个概念，是民商法、亲属法的范畴，在实践中存在交叉和重合，在刑事诉讼中把这三类人并列，是不科学的。
        
    此外，这些人参加刑事诉讼，应该有诉讼身份，这是刑事诉讼法科学化的需要。这个诉讼身份，就应该是诉讼辅助人。在刑事诉讼法中，要明确规定诉讼辅助人是刑事诉讼参与人，确定他们的诉讼地位。我国当前的《刑事诉讼法》，虽然规定了一些刑事辅助制度的内容，但没有明确为当事人提供诉讼协助的人的诉讼身份和地位，使得这些人参加诉讼“名不正、言不顺”。同时也使得相关法律规定很不统一和规范。例如，《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，其监护人、近亲属可以代为委托辩护人；而第34条规定，犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，近亲属可以向法律援助机构提出申请；第44条规定，公诉案件被害人的法定代理人、近亲属有权为其委托代理人。笔者认为，这里的“委托辩护人、代理人”，“向法律援助机构申请指派辩护律师”，是性质相同的工作，完全可以交由同一种人去做，不应该一会儿是“监护人”、一会儿是“法定代理人”，一会儿又是“近亲属”，无端出现逻辑上的混乱。如果我们在法律上明确规定了刑事辅助制度，把辩护人、代理人以外为当事人提供诉讼帮助的人统一明确为“刑事诉讼辅助人”，规定他们享有诉讼参与人的地位，这不仅能够避免当前法律规定上的混乱，做到“于法简便，于事周延”，促进刑事诉讼法的科学化，还有利于辅助人更好地从事协助当事人诉讼的工作，充分维护当事人的合法权益。
    第三，明确规定担任辅助人的条件，产生的办法和程序。当前，我国《刑事诉讼法》规定的刑事辅助制度的内容，容易在司法实践中引起混乱和矛盾。以委托辩护人为例，《刑事诉讼法》第33条规定，犯罪嫌疑人、被告人在押的，监护人、近亲属可以代为委托辩护人。假如一个犯罪嫌疑人有5个近亲属，每人为其委托一至二个律师为辩护人，公安、司法机关接受哪一个为辩护人？因此，法律应明确规定：当事人如果是未成年人或者其他限制行为能力、无行为能力的人，应当明确一至二个辅助人协助他进行诉讼，其他当事人也可以有一至二个辅助人协助其进行诉讼；辅助人从当事人的监护人、法定代理人或者其他近亲属中选任；担任辅助人的人必须是成年人而且具有完全的诉讼行为能力，且具有完全的人身自由。鉴于辅助人必须情愿辅助方能尽勤勉维护当事人权益之义务，辅助人首先应当由当事人提出申请、由拟担任辅助人的人同意，或者由拟担任辅助人的人申请、当事人同意，由公安、司法机关予以确认，只有经过法定程序确认的辅助人，其诉讼行为方能发生法律效力。刑事辅助人可以在诉讼的任何阶段开始时提出申请。在特别程序中，比如“在未成年人案件诉讼程序”、“违法所得没收程序”和“强制医疗诉讼程序”中，必须有辅助人参加诉讼，否则，所作判决、裁定、决定无效。对于必须有辅助人参加的程序，若无人主动申请成为辅助人的，公安、司法机关可以根据当事人本人意愿从近亲属中指定。如果有了这样的规定，就可以在司法实践中充分维护当事人的合法权益，也能避免出现上述的混乱现象。
    第四，明确规定辅助人的诉讼权利和义务。辅助人能够做什么、不能做什么、是否需要当事人许可、其诉讼行为的效力如何，这些都必须从立法上进行明确。辅助人诉讼权利和义务的设定，应当与刑事辅助制度的功能相一致。笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人的诉讼辅助人，主要享有以下权利：为犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人；申请法律援助机构提供法律援助；申请变更、撤销强制措施；对公安、司法机关侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为提出控告；代表犯罪嫌疑人、被告人与被害人一方进行刑事和解谈判；担任取保候审强制措施中的保证人；在未成年人刑事案件诉讼程序中，陪同未成年犯罪嫌疑人、被告人接受讯问和审判；在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序中，代表犯罪嫌疑人、被告人的利益参加诉讼；参加强制医疗程序，并在审判中发表维护被申请人、被告人合法权益的意见，等等。被害人的诉讼辅助人享有以下权利：为被害人委托代理人；陪同被害人特别是未成年、盲、聋、哑等残疾被害人接受询问、审问；在自诉案件中代为告诉；参与刑事和解谈判；代理被害人申诉、控告等。所有当事人的诉讼辅助人，都应当享有申请回避的权利；接受司法文书的权利；知悉诉讼进程的权利。刑事诉讼辅助人享有的权利，是为维护当事人合法权益服务的，他们在诉讼中，必须履行维护相关当事人合法权益的义务；遵守刑事诉讼法等法律的义务。他们进行与案件相关的诉讼内、诉讼外行为，均不得违背当事人明示的意思表示；对于无行为能力或者不能清楚表达意思的限制行为能力的当事人，则不能有损害其利益的诉讼行为，否则无效。
    第五，在立法上完善刑事辅助制度的时候，应当做好与辩护、代理制度的衔接与协调。应当说，辩护、代理与刑事辅助制度，都是为当事人服务、维护他们合法权益的制度，它们之间是相得益彰的关系。在法律正式确立刑事辅助制度之后，代理与辩护工作一般应当交给专业律师去做。这样，辅助人与辩护人、代理人就可以分工负责，互相支持，共同完成维护当事人合法权益的任务。代理人、辩护人为当事人提供的服务，主要是在诉讼程序内围绕控诉、辩护职能而展开，他们应当着重从证据、法律等专业知识上开展专业性的工作，维护当事人的合法权益；而辅助人则主要从诉讼事务上、案件事实陈述方面协助当事人进行诉讼。辅助人与辩护人或代理人分工合作，全方位维护当事人的合法权益，若能如此，我国刑事诉讼中的人权保障将会上一个新的台阶。
    【注释与参考文献】
    ⑴这些条文包括《刑事诉讼法》第33、34、41、44、95、97、99、106、112、216、218、241、270、271、274、281、282、286、287、288条。
    ⑵顾建平：《汉字图解字典》，东方出版中心2008年版，第712页。
    ⑶前引⑵，顾建平书，第711页。
    ⑷陈卫东主编：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第190页。
    ⑸在“曾成杰案”中，是其女儿和辩护律师一直在不停地寻找和提交新的证据，进行申诉。参见刘俊：《曾成杰的死刑之路》，载《南方周末》2013年7月18日。
    ⑹参见赵旭光：《刑事被害人陈述的证据学思考》，载《证据科学》2011年第1期。
    ⑺据一些数据统计，我国刑事案件的辩护率不到30％，参见李娜：《我国刑案辩护率不足30％高风险促律师规避刑诉》，载《法制日报》2011年8月8日。
    ⑻这里讲的“域外”，是指中国大陆法域以外的国家和地区。
    ⑼吴宏耀、种松志主编：《中国刑事诉讼法典百年》（上册），中国政法大学2012年版，第124页。
    ⑽前引⑼，吴宏耀、种松志书，第354—355页。
    ⑾前引⑼，吴宏耀、种松志书，第296—397页。
    ⑿前引⑼，吴宏耀、种松志书，第123页。
    原文载于《中国法学》2014年第5期
    作者：王新清，法学博士、教授、博士生导师。