刘敬东：加强涉外领域立法的理论思考与建议

    摘要：加强涉外领域立法，是统筹推进国内法治和涉外法治的基础和前提，是党的二十大报告确定的完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要一环。为确保党的二十大制定的各项战略目标顺利实现，加强涉外领域立法的重点应在于，通过制定新的涉外性法律、修订现有涉外性法律或法律中的涉外条款等立法工作，进一步夯实新时代高水平对外开放的法治根基，不断丰富应对国家安全与发展利益面临的各种威胁和挑战的法律资源，及时充实反对国际霸权主义、单边主义以及反制裁、反干涉及反“长臂管辖”的法律工具箱，更好地回应构建人类命运共同体对国内立法的需求，整体上提升中国在全球治理中的国际法治话语权。就具体的立法工作而言，应加快出台《对外关系法》，将二十大报告提出的中国奉行的对外关系基本立场、方针及政策以法律形式体现；进一步强化国家安全重点领域的立法，完善国家安全风险监测预警及应急管理体系建设方面的专门立法，加大对境内外危害中国国家安全行为的刑事惩罚力度；加强反制裁、反干涉、反“长臂管辖”立法，及时出台相关配套性措施确保相关立法发挥真正功效；在对外经贸领域相关立法中积极采纳高标准国际经贸新规则，以法律形式固定自由贸易试验区建设形成的可复制推广的法律规则；完善现有管辖权制度和国际商事争议解决制度，加快国际商事争议解决中心建设。
    关键词：二十大报告；涉外领域立法；涉外法律体系；涉外法治；国内法治
    一、引言
    习近平总书记在党的二十大报告中指出，要“加强重点领域、新兴领域、涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治，以良法促进发展、保障善治”。将“加强涉外领域立法”作为党在新时代新征程推进全面依法治国战略进程中的一项重点任务，这在党代会历史上还是第一次，充分体现了以习近平同志为核心的党中央对涉外法治的高度重视，意义十分重大而深远，对于中国的涉外法治迈向更高水平必将发挥巨大推动作用。
    法治中国建设当以立法先行，涉外领域立法是涉外法治的根本基础，更是实现国内法治和涉外法治统筹推进的关键前提。随着“加强涉外领域立法”这项重大决策的贯彻落实，中国涉外领域的立法将被提升至国家立法工作的新高度，立法进程将进一步加快，立法内容将更加丰富，实现推进高水平对外开放、更有效维护国家安全与发展利益以及构建人类命运共同体等涉外法治的根基必将更加牢固。与此同时，作为联合国常任理事国和世界第二大经济体，中国涉外领域立法的新发展、新进步及涉外法治体系建设的新成就必然反映中国国内法治与国际法治互动的最新态势，亦将对全球治理中的国际法治产生积极而深刻的影响。
    改革开放以来，中国涉外法治体系建设始终紧跟国家整体法治建设和对外开放的时代步伐，历经40多年的不懈努力，已成为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央根据国际国内形势的最新发展变化，及时作出一系列推进中国涉外法治建设的重大决策，将涉外法治建设水平提升至历史新高度。最具标志性的成果是，国家安全领域、对外经贸领域、反外国制裁和“长臂管辖”等涉外法律斗争领域立法工作明显加强，立法成果十分丰硕，弥补了中国立法中长期存在的诸多短板。
    世界百年未有之大变局正加速演变，国际环境不稳定性、不确定性明显上升，在国际形势风高浪急甚至惊涛骇浪的重大考验中，法治作为国家核心竞争力的重要性更加突显。面对日益严峻复杂的国际形势，如何统筹推进国内法治和涉外法治以更有效地维护中国安全与发展根本利益已成为当前面临的重大课题，中国涉外法治肩负的使命艰巨重大，体系建设尤为重要，涉外领域立法更显迫切。
    认真学习领会二十大关于“加强涉外领域立法”这一重大决策的精神实质和深刻意义，以问题为导向、以需求为核心，准确把握党的二十大提出的各项战略目标任务对涉外法治建设提出的新使命、新要求，深入研究涉外领域立法面临的重大理论和实践问题，在此基础上，大力加强涉外领域立法，为中国涉外法治迈向更高水平提供更为充实、完善的法律基础，这是新形势下统筹推进国内法治与涉外法治的关键之所在。
    二、中国涉外法治立法的历史回顾
    回顾历史是为了更好地谋划未来。回顾中国涉外领域立法的历史进程，总结中国涉外法律体系建设的特点、发展规律和成功经验，这是涉外领域科学立法的基础，是确保涉外领域立法中国特色的前提。
    “涉外法治既不是传统意义上的未包括国际法在内的国内法治，也不是传统意义上不包括国内法的国际法治。它突破了国内法与国际法形式之分和学理之分的窠臼，兼具国内性国际法治和国际性国内法治之质。”作为国家法治体系的重要组成部分，涉外法治涵盖国家对涉外事务开展的立法、执法、司法等各领域法治活动，而涉外立法是涉外法治的核心。涉外立法调整的对象包括一国对外交往中产生的各种涉外法律关系，调整不同领域涉外法律关系的各项立法共同构建了国家的涉外法律体系。改革开放40多年来，中国的涉外法律体系从无到有、由弱到强，从体系逐步建立、快速发展到日趋成熟，始终保持着鲜明的中国特色和突出的时代特点。总体上讲，中国涉外法律体系大体经历了以下3个发展阶段。
    （一）涉外法律体系的初创阶段
    建国后，在社会主义革命和建设的很长一段时期内，由于特殊的历史因素，国家法治建设经历了极其坎坷曲折的道路，中国的立法工作几乎长期处于停滞状态，涉外领域立法更是十分罕见，极少数具有涉外因素的国内立法仅集中于外交、海洋等个别领域，不但数量少、且内容简单，涉外法律体系建设根本无从谈起。1978年，党的十一届三中全会确立了改革开放的伟大战略目标，国家法治建设迎来生机勃勃的春天。经济领域实行对外开放，且开放步伐不断加大。对外开放的丰富实践对涉外领域的立法需求极为迫切，直接推动了中国涉外领域立法工作实质性开展，涉外法律体系进入初创阶段。这一阶段大致为1978年至20世纪90年代。
    初创阶段的时代特点决定了这一时期中国涉外领域立法具有十分鲜明的时代特色——立法的重点在于与对外开放直接相关的经济领域立法，立法的核心目标是运用法律手段清除对外贸易、外商投资等领域的固有体制机制障碍，为扩大对外贸易、大量吸引外资、增强外商在华投资兴业的信心营造良好的国内法律环境。从20世纪70年代末至80年代末，中国陆续制定了《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下文简称《中外合资经营企业法》）、《中华人民共和国外资企业法》（下文简称《外资企业法》）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（下文简称《中外合作经营企业法》）等规范外商投资活动的基础性法律，及时填补了外商投资领域的国内法律空白，对于改革开放初期成功引进大量外资、促进国民经济发展发挥了至关重要的作用。随着“外资三法”的诞生，中国涉外法律体系建设步入正轨，一大批涉及进出口贸易、外资管理、外汇管理、海关监管等对外贸易投资领域的立法陆续出台，不断满足了对外开放对涉外领域相关立法的实际需求。
    在体系初创阶段，以“外资三法”为代表的一系列涉外领域立法开创了中国涉外法律体系建设的新局面，为改革开放初期对外开放顺利推进并向高水平发展提供了必要且及时的法律支持和保障。涉外领域立法取得的重大进展成为当时中国对外开放的一大重要标志。
    （二）涉外法律体系的构建阶段
    随着中国对外开放步伐的日益加快，中国在政治、经济、社会、文化等各领域涉外事务大量增加，推动中国涉外领域立法工作进入了快车道，立法涵盖的范围日益扩大，不仅局限于对外经贸领域，涵盖的内容更加丰富，涉外法律体系进入整体构建阶段。这一阶段应为20世纪90年代至21世纪前10年。
    在这一阶段，中国出台了一大批涉外领域基础性立法，例如《中华人民共和国领事特权与豁免条例》《中华人民共和国缔结条约程序法》（下文简称《缔结条约程序法》）、《中华人民共和国领海及毗连区法》《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》《反分裂国家法》《中华人民共和国引渡法》《中华人民共和国仲裁法》（下文简称《仲裁法》）、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下文简称《法律适用法》）等，涉及对外交往和对外开放的多个重点领域。与此同时，立法机关在民商事、经济、刑事、行政等领域的相关国内立法中作出有关涉外方面的条款规定，将具有涉外因素的法律关系纳入立法的调整范围，扩大了法律本身的适用对象。经过20年的不懈努力，在涉外立法领域，形成了以《宪法》包含的涉外事务条款为核心，由涵盖政治、外交、海洋、国家安全、对外经贸、国际司法协助、涉外民商事争议解决等涉外领域专门立法和其他领域国内法中的涉外条款共同构建的、具有中国特色的涉外法律体系。
    在这20年期间，最具代表性的涉外领域立法实践是中国为加入WTO开展的大规模立法修法工作，即按照WTO涵盖协定法律规则制定或修订涉外领域相关国内立法，以满足WTO对成员方国内相关领域立法的一致性要求。例如，制定《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》《中华人民共和国海商法》《中华人民共和国对外贸易法》（下文简称《对外贸易法》）等涉外性法律，对《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》和知识产权领域相关法律进行了系统性修改。中国通过一系列制定新法、修订旧法等立法程序实现了中国经济领域立法与WTO多边贸易规则的衔接，清除了中国入世面临的主要法律障碍，推动中国最终于2001年成功入世。
    值得强调的是，这一阶段中国涉外领域立法的质量和整体水平均得到大幅提升，对外交往中的国内法治根基更为坚实。特别是中国为加入WTO而开展的涉外领域立法修法工作，规模之巨大世所罕见，彰显了中国对外开放的坚定信心和决心，为中国成功入世创造了必要条件，对中国经济更深融入全球化进程并逐步发展成为世界第二大经济体奠定了坚实的国内法治基础。中国入世对中国的法治建设具有重要的促进作用，影响着中国市场经济制度建设、立法内容、执法方式以及对国际条约适用的理解。
    （三）涉外法律体系的成熟阶段
    自2012年党的十八大以来至今，随着中国国际地位的提高、国家整体经济实力的跃升，对外交往的深度和广度早已今非昔比，涉外法律体系建设的重要性更为突显。这一时期中国面临的国际形势与之前相比已发生重大变化，国家对外交往和改革开放新形势、新任务对涉外领域立法提出了更高要求。十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视涉外法治，重点推进涉外领域的重要立法，取得许多重大突破，涉外法律体系建设进入成熟阶段。
    这一阶段，一大批代表大国气质和特色、具有鲜明新时代特点的涉外领域立法诞生。例如，《中华人民共和国反外国制裁法》（下文简称《反外国制裁法》）、《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》（下文简称《香港国安法》）、《中华人民共和国电子商务法》（下文简称《电子商务法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（下文简称《个人信息保护法》）等相继出台，及时回应了国家安全形势对涉外领域立法的迫切需求，并且对数字经济等新型经济业态及其产生的关联影响及时予以立法调整，同时，引领新型经济业态的国际法规则。为推动高水平对外开放，中国先后出台一批关于自由贸易试验区建设的立法。2019年10月，全国人大常委会通过《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，2021年6月制定《中华人民共和国海南自由贸易港法》（下文简称《海南自由贸易港法》），深圳、上海、北京等地方立法机构先后出台自由贸易试验区条例，引进多项高标准国际经贸规则，将自贸试验区打造成为对外开放的法治高地。中国自由贸易试验区肩负着制度性改革“试验”任务，而这种“试验”的核心就是推动法治理念的变化。“法治化”是贯穿于自由贸易试验区试验整个过程的关键词。
    不仅如此，诸多领域国内立法中的涉外条款仍不断增加并完善，立法规制的重点更加突出、科学性更强，极大丰富了中国为维护自身合法权益开展国际斗争的法律工具箱，为推进高水平对外开放奠定了更为坚实的法律基础。
    三、中国涉外领域立法的特点及应关注的重点问题
    历经改革开放40多年的不懈努力，中国涉外领域的立法工作可谓成就卓著。截至2022年3月，在中国现行有效的291部法律中，除《宪法》规定了专项涉外条款外，约有50多部专门的涉外性法律。这些专门性法律涵盖了目前的七大法律部门，含有涉外条款的国内法律数量更多，约占现有国内立法数量的一半，涉外领域立法在中国现行法律体系中所占据的重要地位由此可见一斑。
    具言之，《宪法》规范了指导中国对外关系的基本原则（《宪法》序言第13段），明确了外国有关企业、组织、个人在中国的权利义务（《宪法》第18条、第32条），规定了有关国家机关处理对外关系的职权划分（《宪法》第3章）。《宪法》上述规定是中国开展涉外领域立法工作的根本遵循和指导原则。中国现有的50多部专门的涉外性法律，内容涉及国家主权、外交、经贸、司法等多方面、多领域，构成了中国涉外法律体系的骨干内容。此外，一大批含涉外条款的国内法律在国家政治、经济及社会生活的涉外事务中发挥着越来越重要的作用。这些法律中的涉外条款是中国涉外法律体系的重要组成部分。
    （一）中国涉外领域立法的特点
    总体上看，现阶段中国的涉外领域立法具有以下几方面的主要特点。
    第一，将国家安全立法作为立法工作的重点。国际形势的巨变引发国际安全形势的变化，中国面临的国家安全环境日趋复杂，国家安全领域的法律需求愈发强烈，加强国家安全领域立法理应成为中国涉外领域立法的重中之重。为更好维护中国主权、安全、发展利益，党的十八大后，中国将国家安全立法作为中国涉外领域立法的重点，并加大力度予以持续推进。
    2015年，我国通过新的《中华人民共和国国家安全法》（下文简称《国家安全法》），这部新法并非是对1993年制定的《国家安全法》的修订，而是根据国家安全形势的变化而制定的一部全新法律，该法对维护国家安全的基本法律制度作出全面规定，系我国国家安全领域的基本法。
    2020年，我国制定《香港国安法》，并将其列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三，该部法律对香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制作出系统全面的规定。《香港国安法》实施后的实践证明，该法对于恢复香港的安全稳定局面、确保香港繁荣发展以及“一国两制”行稳致远发挥了定海神针般的关键作用。
    2021年，我国制定了《反外国制裁法》。该法围绕反制裁的逻辑起点展开制度构建和规则设计，为国际制裁立法实践提供了中国样本。该法结合中国开展反外国制裁的斗争实践需求，遵循国际法基本原则、规则和国际惯例，借鉴国际上成功经验及其他国家相关做法，规定了反制情形、反制程序和反制措施等具体法律规则，为反击霸权主义和强权政治、维护国家和人民利益提供了有力法律工具，夯实了开展对外斗争的国内法律基础。
    上述重要法律与2014年制定的《中华人民共和国反间谍法》、2015年制定的《中华人民共和国反恐怖主义法》（下文简称《反恐怖主义法》）、2016年制定的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》《中华人民共和国网络安全法》以及2017年制定的《中华人民共和国国家情报法》等其他多项含涉外条款的法律共同构成了中国国家安全法律体系的核心性内容，为更有效开展维护国家安全工作提供了更为充分的法律依据。
    第二，立法及时满足高水平对外开放的实践需求。改革开放后，涉外经贸领域一直是中国涉外立法最为活跃的领域，始终与中国对外开放不断拓展的时代步伐同步。经过40多年，以《对外贸易法》为代表的，包括进出口贸易、国际投资、海关监管、检验检疫、出入境、国际商事争议解决等涉外经贸领域的一大批重要法律相继出台，为中国对外开放取得巨大成功提供了坚实的法律保障。
    党的十八大后，为推动新形势下高水平对外开放，中国更加重视涉外经贸领域的立法工作，立法的即时性、先进性、国际性均有巨大提升。例如，根据对外经济活动方式的新变化，中国于2013年正式启动《电子商务法》立法进程，并于2018年通过该法。该法明确，国家促进跨境电子商务发展。这部法律的实施有利于中国对外贸易结构的优化升级，促进形成对外开放的新体制。根据外商投资的新形势及国际经贸规则的新变化，中国将原“外资三法”合并，于2019年制定统一的《中华人民共和国外商投资法》，确立了中国新型外商投资法律制度的基本框架，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出有针对性的规定。同时，该部法律注意与国际通行的最新经贸规则相衔接，纳入高标准国际投资法律规则，充分彰显中国进一步扩大对外开放的坚定决心和信心。该法作为专门的外资法典，将重构我国的外资基础性法律。此外，为提升自由贸易试验区建设的质量和水平，中国于2021年制定《海南自由贸易港法》，确保在法治轨道上打造开放层次更高、营商环境更优、辐射作用更强的对外开放新高地。作为一种全新的制度设计，这部法律开创了海南自贸港法律法规的制度体系；通过赋予海南省人大及其常委会在中央立法权事项上制定法规的权力，创立了海南自贸港法规这一立法新类；创造性地确立了海南自贸港实行对标世界最高水平开放形态的开放制度；体现了鲜明的中国特色。2021年，中国制定《个人信息保护法》，明确境内外处理自然人个人信息活动的法律适用和个人信息跨境流动规则，作为中国和其他国家或地区之间进行个人信息保护合作的准则。该法不仅是中国第一部关于个人信息保护的国内法，而且对于个人信息跨境流动的规制以及相关领域国际法规则的形成具有重要而深远的意义。
    第三，涉外领域立法与国际法治实现有机衔接。中国始终高度重视全球治理中的国际法治，一贯致力于推动全球治理中的国际法治进程，通过批准或加入大量国际条约、协定等方式积极参与国际立法活动，并根据中国对外批准或加入的国际条约及时开展国内相关立法工作，确保国内相关立法与国际法治的有机衔接，切实履行自身承担的国际条约义务。截至2022年3月，经全国人大常委会决定批准或加入的国际条约、重要协定共计440件，数量众多，涵盖领域广泛，在国际上首屈一指，充分体现了中国的大国责任和担当。
    党的十八大以来，涉外领域立法与国际法治有机衔接得以进一步强化，取得许多重要进展。在这方面，立法机关综合考虑国际条约、协定规则的具体情形和中国的实际情况，尤其重视做好中国批准或加入的国际条约、重要协定的国内适用工作。根据条约、协定的不同性质采取不同的国内适用方式，有些条约、协定通过国内立法的方式转化适用于国内，有些条约、协定则通过国内立法明确可在国内直接适用。
    此外，为提升中国相关领域国内立法的国际先进性并为中国参与全球经济治理提供国内法律支持，立法机关根据相关领域国际规则的最新发展及时对中国相关国内立法进行修订。例如，2020年，中国修改《中华人民共和国专利法》将外观设计专利权的保护期由修改前的10年延长至15年，以使得该法与中国申请加入的《工业品外观设计国际注册海牙协定》（The Hague Agreement Concerning the International Registration of Industrial Designs，下文简称《海牙协定》）相一致。
    构建人类命运共同体既是中国方案、中国贡献，也是全人类的智慧和不同国家共同的心声，反映国际法应有之义和国际关系的发展趋势。为推进人类命运共同体建设，中国在共同应对全球挑战方面开展相关涉外立法活动。例如，中国通过制定《中华人民共和国医师法》、修改《中华人民共和国动物防疫法》等立法活动健全疫情防控法律体系，为中国参与国际卫生防疫活动和推动全球人权治理提供国内法律基础。再如，在共同构建人与自然生命共同体领域，中国重点加强生态环境保护领域立法，不断出台新法、修订旧法，为推动全球环境治理提供了中国法治方案、贡献了中国法治力量。
    第四，立法工作实质性推动中国法域外适用的法律体系建设。党的十八大以来，中国立法机关根据国际法基本原则，借鉴国际先进经验和相关做法，不断完善涉外领域相关立法，实质性推动中国法的域外适用法律体系建设。其一，不断完善基于属人管辖原则的国内法域外适用条款。属人管辖原则是运用国内法保护本国企业或公民的海外利益的重要管辖原则，通过完善该项原则，强化相关领域国内法的域外适用效力。例如，2015年颁布的《国家安全法》规定，国家依法采取必要措施，保护海外中国公民、组织和机构的安全和正当权益，保护国家的海外利益不受威胁和侵害。其二，根据保护性管辖原则制定或修订相关领域国内法域外适用条款，增强中国相关法律域外适用效力，提升法律的震慑力。例如，2019年修改的《中华人民共和国证券法》规定：在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。这一新规定对维护中国资本市场正常秩序、防止国际势力干扰破坏中国证券市场发挥了巨大法律震慑作用。2020年颁布的《中华人民共和国生物安全法》以及2021年颁布的《中华人民共和国反有组织犯罪法》均作出域外适用的相关规定。其三，根据国际条约、协定条款制定或完善国内法律中的域外适用条款，将国际条约、协定赋予主权国家的各项权利落实在国内法律的条款中，使其具体化并更具有实际操作性。例如，2021年颁布的《中华人民共和国海警法》第81条规定：“海警机构依照法律、法规和我国缔结、参加的国际条约，在我国管辖海域以外的区域执行执法任务时，相关程序可以参照本法有关规定执行。”
    （二）中国涉外领域立法应关注的重点问题
    经过改革开放后40余年的不懈努力，中国的涉外法律体系日臻成熟，并具有鲜明的中国特色和时代特征。在肯定成就的同时，还应当清醒地认识到，党的二十大确立的各项目标任务对中国的涉外领域立法提出了新的、更高的要求，与当前的形势和任务相比，特别是与世界上一些主要发达国家的涉外立法水平相比，中国涉外领域的立法仍存在较大改进空间，特别是一些制度性问题尚未解决，应成为未来立法工作的重点。主要体现为以下几个方面。
    第一，国际条约在中国法律体系中的地位尚未明确。国际条约在国内法的地位问题涉及国际法与国内法的关系、条约在国内法律制度中的法律位阶以及司法实践对国际条约的适用等重大法律问题，各国普遍在本国宪法或其他重要基础性法律中规定国际条约在本国法律体系中的地位。多年来，中国国际法学界也始终呼吁，将国际条约在国内法体系中的地位明确规定到中国《宪法》或《中华人民共和国对外关系法》（下文简称《对外关系法》）等其他重要基础性法律之中，不仅可以彰显中国重诺笃行的大国形象，更可为解决涉外司法和执法中面临的条约与国内法冲突问题提供法律依据，但迄今为止，这一立法目标尚未实现。
    2020年制定的《中华人民共和国民法典》（下文简称《民法典》）未包含《中华人民共和国民法通则》（下文简称《民法通则》）原有的第142条关于国际条约适用的规定，造成原有的民事法律中关于适用国际条约的规定在新法中没有得以沿用的局面，很大程度上削弱了条约在中国国内法律中的地位，极易造成涉外民商事案件中的法律适用混乱。
    第二，管辖权制度相对保守，尚不能满足中国法律域外适用的实践需求。长期以来，中国在立法管辖、司法管辖和行政执法管辖方面的法学理论基本固守传统的管辖权理论，导致中国涉外领域立法中的管辖权制度相对比较保守。在刑事管辖权方面，《中华人民共和国刑法》（下文简称《刑法》）对于行为人在中国境外针对中国的犯罪仅规定应当予以追求刑事责任，没有规定巨额罚款、没收财产等行政责任，这就导致此类犯罪行为极有可能得不到中国法律的惩治。此外，现有管辖权制度未能给予《刑法》可在国际关系中发挥的应有功能，例如，运用《刑法》预防和惩治战争罪、反人类罪、灭种罪等国际罪行以及扩张和维护本国海外利益的功能，对国际事务进行适度法律干预的功能以及对他国进行适当反制和报复的功能等，导致《刑法》本应在开展国际斗争中的作用未能得以充分发挥。在行政法领域，《中华人民共和国行政强制法》《中华人民共和国行政处罚法》（下文简称《行政处罚法》）和《中华人民共和国治安管理处罚法》等坚持严格的属地管辖原则，缺乏域外适用效力的规定，面对故意规避中国法律、在境外实施违反中国法律的侵犯中国国家、企业或公民合法权益的严重违法行为，中国的行政机构往往无权管辖。在民事管辖权方面，中国《民事诉讼法》长期实行“实际联系原则”管辖原则，对于那些与中国没有“实际联系”的民商事案件无法实施管辖，严重限制了人民法院对涉外民商事案件的受案范围，对于刚刚建立的国际商事法庭发挥更大作用形成管辖权障碍，长此以往，不利于中国的国际商事争议解决中心建设。
    第三，法律责任单一、惩罚力度小，导致中国法律对外震慑效果不彰。长期以来，中国的国内立法主要立足于中国的实际国情和经济社会发展现实，并未考虑国内法域外适用的情形，导致部分立法无法保证法律适用的域外效果。例如，《反恐怖主义法》仅在第13条设定了境外恐怖主义行为的刑事责任，而没有针对境外恐怖主义行为设定罚款、没收违法所得等行政责任，尽管行政处罚具有较为严格的属地性，但考虑到恐怖活动本身具有的区域性甚至全球性，将处罚对象严格限于本国管辖领域之内的恐怖活动，显然不利于对恐怖活动的预防和惩治，大大降低了对域外违法行为的威慑作用。又如《中华人民共和国出口管制法》对于管制物项的最终用户和最终用途设定了现场核查制度，但并没有明确最终用户阻挠和不配合核查行为的法律责任，而只是针对出口经营者拒绝接受监管调查设定了法律责任。《中华人民共和国核安全法》等法律规定中，也大量存在针对域外违法行为只处罚境内自然人和法人，不处罚境外自然人和法人的情况，这极大削弱了相关法律适用的效果。
    此外，中国法律对于违反法律承担的赔偿责任和行政罚款等力度偏低，这与中国的经济发展水平有关，但如果承担赔偿责任或缴纳行政罚款的主权系域外企业、组织或个人的话，这种偏低的赔偿责任或罚款力度远远不能达到中国法律应有的震慑效果。例如，中国民事赔偿制度一般不包括惩罚性赔偿，虽然《民法典》第179条规定了“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，但《反外国制裁法》等涉外性法律并未作出惩罚性赔偿的具体规定，这使得域外企业、组织或个人侵犯中国企业、组织或个人的行为不能得到类似美国、欧盟等国或经济体动辄几千万甚至上亿美元数额赔偿的法律处罚。《行政处罚法》第51条“简易程序”规定的处罚金额极低（对公民处以200元以下、对法人或者其他组织处以3000元以下罚款），对违反中国法律的境外组织或个人而言，违法成本几乎为零。该法第84条规定：“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内有违法行为，应当给予行政处罚的，适用本法，法律另有规定的除外。”这一规定意味着，对于外国人、无国籍人、外国组织在中国领域外实施的、违法后果发生在中国领域内的违反中国法律的行为却不能适用该法律规定，导致中国法律的威慑力大大降低。
    除以上一些不足和短板之外，涉外领域立法需求也在不断加大，现有立法有的已不适应新的国际国内形势，亟待修订完善。由于国际形势的巨变，美国将中国作为全球最大战略竞争对手，利用意识形态等工具对中国频繁打压，中国国家安全始终面临着新挑战、新问题，特别是近年来迅猛发展的高科技给国家安全带来新的挑战，国家安全立法需根据维护国家安全的实践需求及时加以修订，不断丰富维护国家安全的法律工具箱。科学技术的日新月异促使对外经济交往形式和结构发生重大变化，跨国犯罪、恐怖主义、反腐败及洗钱等犯罪更多以新的形式出现，现有法律因未及时涵盖新型犯罪以及缺乏域外适用相关规则，难以对上述新型犯罪形成有效打击。经贸领域中数字贸易、数据跨境流动、数字货币和虚拟货币等新交易形态不断涌现，交易规模日益扩大，现有法律规定过于原则且相对滞后，难以对国际经贸领域不断涌现的新经济形态作出合理规制。
    四、加强涉外法治立法的建议
    根据党的二十大对中国特色社会主义法治建设擘画的总体战略，结合中国推进高水平对外开放、更有效维护国家安全与发展利益以及构建人类命运共同体等重大目标任务实现的现实需求，笔者认为，为确保二十大上述战略目标实现，未来加强涉外领域立法的目标应当是：通过制定新的涉外性法律、修订现有涉外性法律或法律中的涉外条款等立法工作，进一步夯实新时代高水平对外开放的法治根基，不断丰富应对国家安全与发展利益面临的各种威胁和挑战的法律资源，及时充实反对国际霸权主义、单边主义及反制外国制裁、干涉及“长臂管辖”的法律工具箱，更好地回应构建人类命运共同体对国内立法的需求，整体上提升中国在全球治理中的国际法治话语权。
    二十大报告在推进高水平对外开放、更有效维护国家安全与发展利益以及构建人类命运共同体等重大目标任务中作出的具体、明确的工作部署，应当作为加强涉外领域立法的重点：以高标准国际经贸规则和自贸试验区建设形成的可复制推广的经验，升级换代对外贸易和外商投资法律制度，有针对性地强化《国家安全法》等安全领域立法体系、填补国家重点安全领域的法律空白，健全以《反外国制裁法》为核心的反制裁立法体系，改进刑事、民事及行政领域中的管辖权制度，完善维护中国公民、法人在海外合法权益及维护海洋权益的法律制度，以立法方式落实维护以联合国为核心的国际体系、以国际法为基础的国际秩序、以联合国宪章宗旨和原则为基础的国际关系基本准则的对外交往原则，为推进构建人类命运共同体奠定涉外法治基础。
    根据二十大报告提出的目标任务要求，在确定加强涉外领域立法的重点基础上，立足于中国涉外领域立法的现状和实际需求，笔者特提出加强中国涉外领域立法的以下具体建议。
    第一，加快出台《对外关系法》，将二十大报告提出的中国奉行的对外关系基本立场、方针及政策以法律形式体现，并对国际条约在中国法律体系中的地位等重要法律问题予以明确，为对外交往各领域的部门立法提供基本法律原则。
    党的二十大报告指出：“中国始终坚持维护世界和平、促进共同发展的外交政策宗旨，致力于推动构建人类命运共同体。”为实现这一目标，报告提出新形势下中国对外关系的基本立场、方针及政策，为中国开展对外交往提供了根本遵循，这也应成为中国涉外领域立法的基本指导原则。
    长期以来，中国涉外领域缺乏一部确立对外关系基本法律原则的对外关系基本法，因此，制定《对外关系法》成为涉外领域立法重中之重。2022年年底，全国人大已公布《对外关系法（草案）》，这标志着中国第一部《对外关系法》即将诞生。中国应进一步将二十大报告提出的中国对外关系基本立场、方针及政策转化为正式法律条款，明确为中国涉外领域立法的基本法律原则，用以指导涉外领域的各部门立法，弥补中国对外关系基本法长期缺位的不足。
    此外，最终出台的《对外关系法》应当对国际条约在中国法律体系中的地位，执行联合国安理会决议及国际争端解决机构作出的裁决的基本原则和程序，条约转化适用或直接适用的具体情形，各层次条约或协定与国内相关法律、法规、行政规章之间的适用关系，人民法院具体适用的条约解释规则，反制裁、反干涉、反“长臂管辖”的基本法律原则等重要法律问题予以明确规定，为涉外领域的各部门立法提供基本指导原则。
    第二，进一步强化国家安全重点领域的立法，完善国家安全风险监测预警及应急管理体系建设方面的立法，健全国家安全方面的刑事法律制度，加大对境内外危害中国国家安全行为的刑事惩罚力度。
    党的二十大报告高度重视中国的国家安全问题，报告提出“要健全国家安全体系，完善高效权威的国家安全领导体制，完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系、国家应急管理体系，构建全域联动、立体高效的国家安全防护体系”。
    2015年，《国家安全法》出台后，国际形势发生重大变化，中国面临的国家安全形势亦更加复杂，国家安全领域出现诸多新问题、新形态，特别是在经济安全、金融安全、科技安全、意识形态领域的国家安全问题尤为突出。因此，应根据二十大提出的推进国家安全体系和能力现代化目标任务，修订《国家安全法》相关条款，并根据该法律确定的基本原则分别制定经济安全、金融安全、科技安全、意识形态安全等重点领域的国家安全部门法。在风险监测预警体系和国家应急管理体系建设方面，应通过修订《中华人民共和国突发事件应对法》进一步完善国家安全风险监测预警体系和国家应急管理体系，增加该法的涉外适用条款；应对《刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》（下文简称《刑事诉讼法》）涉及国家安全犯罪的相关规定进行修订，健全国家安全方面刑事管辖权制度，加大对境内外危害中国国家安全行为的刑事惩罚力度。
    第三，加强反制裁、反干涉、反“长臂管辖”立法，进一步落实、强化《反外国制裁法》等法律的功效和作用，丰富反制裁、反干涉、反“长臂管辖”的国内法律工具箱。
    党的二十大报告提出要“健全反制裁、反干涉、反‘长臂管辖’机制”。为此，应加强反制裁、反干涉、反“长臂管辖”方面的立法。在反外国制裁方面，应通过制定实施条例和司法解释等一系列配套措施，强化《反外国制裁法》的法律功效和作用，将《反外国制裁法》的各项法律条款落到实处。特别是，应细化《反外国制裁法》第12条的规定，以利于我公民、组织依据该法在中国境内针对因执行外国非法制裁而对我公民、组织造成损失的任何组织或个人，维护自身合法权益。
    在反外国干涉方面，应当制定《中华人民共和国反外国干涉法》，明确外国干涉的具体情形，反制外国干涉的法律手段、方式、程序、法律责任等具体法律规则，填补反外国干涉领域的国内法律空白。在反“长臂管辖”方面，应当在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等相关法律中增加反外国“长臂管辖”的对等措施规定，构建“禁诉令”“禁止令”等涉外法律制度。
    第四，在对外经贸领域相关立法中积极采纳高标准国际经贸新规则，以法律形式固定自由贸易试验区建设形成的可复制推广的法律规则，为高水平对外开放提供更为坚实的法治保障。
    党的二十大报告对推进高水平对外开放作出全面部署，提出了一系列新目标和新任务，《对外贸易法》等对外开放领域的相关立法应及时作出修订，以适应二十大报告提出的新目标和新任务。与10年前相比，现阶段中国对外贸易形势已发生重大变化，应根据这些变化及时完善《对外贸易法》。2022年年底，全国人大对《对外贸易法》作出修订，但仅删除了原法第9条关于对外贸易经营者备案登记的规定，实质性拓展对外贸易经营权至中国境内所有企业。未能对对外贸易新形态以及反制贸易制裁面临的新情况作出回应，未来还应进一步将对外贸易中产生的新问题、发展的新领域纳入规制范围，特别是，应明确反对保护主义的对外贸易法律原则及采取针对性贸易反制措施的基本规则和基本程序。
    中国已提出申请加入《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership）以及《数字经济伙伴关系协定》（Digital Economy Partnership Agreement）等高水平国际经贸协定，国际贸易、跨境投资、知识产权、数字经济等领域诞生诸多国际法新规则。目前，中国应当结合对外开放的实际，在贸易投资等对外开放领域的立法中积极吸收、借鉴国际经贸新规则，推动该领域各项立法的不断现代化、国际化。与此同时，中国应当将近年来在自由贸易试验区建设中形成的可复制推广的法律规则反映到对外开放领域的相关立法中，如准入前国民待遇、外商投资负面清单制度、知识产权新规则、贸易投资便利化规则、海关监管创新性制度。中国应当以法律形式将这些成功经验加以固定，推动中国对外开放领域立法迈向更高水平，及时满足中国高水平对外开放对法治建设的新需求，为高水平对外开放奠定更为坚实的法治基础。
    第五，完善管辖权制度和国际商事争议解决制度，进一步提升中国法律和中国法治的国际话语权。
    党的二十大报告指出“稳步扩大规则、规制、管理、标准等制度型开放”。同时指出，要“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。报告规划的这些总体目标对中国法域外适用体系建设提出了新课题、新任务。当前及未来，应将完善中国法律体系中的管辖权制度及国际商事争议解决制度作为加强涉外领域相关立法的重点，围绕这两大任务开展刑事、民事及行政领域立法和修法工作。
    在管辖权制度方面，中国《刑法》确立的刑事管辖权制度日显保守，与中国的大国地位、对外开展国际法律斗争、有效维护中国公民企业合法权益的实际需求明显不相称，应及时予以修订改进，充分借鉴国际先进经验和做法，适当扩大刑事司法管辖权。中国涉外民事司法管辖权制度长期奉行的“实际联系原则”应作出根本性变革，通过修订《民事诉讼法》等法律相关条款扩大民事司法管辖权，增强中国法域外适用体系建设的法律基础，为国际商事争议中心建设提供更多法律助力。2022年年底，全国人大公布了《中华人民共和国外国国家豁免法》（草案）以及《民事诉讼法》（修正案草案），前者为中国法院管辖涉及外国国家及其财产的民事案件提供了法律依据，后者在涉外民事司法管辖权方面作出重要调整，增加“适当联系原则”。这两部法律草案均将发挥实质性扩大中国涉外民事司法管辖权作用，应当尽快出台施行，并在进一步总结司法实践经验基础上，完善中国的涉外民事司法管辖权制度。此外，根据对外交往的新形势、新发展，中国应及时修订重点领域（如打击跨国犯罪、反腐败、反垄断、金融监管、知识产权保护等领域）相关立法中的涉外条款，加大这些重点领域执法力度，大幅提升违反中国法律的违法犯罪成本。
    在国际商事争议解决制度方面，中国应抓紧制定《中华人民共和国国际商事法庭法》，推动中国国际商事法庭建设迈向新高度，扩大中国司法在国际商事海事领域中的影响力、话语权，应对标国际仲裁先进法律制度和创新规则，并结合中国商事仲裁发展的实际尽快完成《仲裁法》修订工作，为中国仲裁走向世界舞台中央创造更为良好的法律环境。此外，中国曾全程参与《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation，下文简称《新加坡调解公约》）的起草、制定过程，并于2019年作为首批签约国签署该公约，对于国际商事争议解决领域中这一重要国际公约的诞生作出重要贡献，应尽早批准《新加坡调解公约》，并适时制定《中华人民共和国商事调解法》，构建具有中国特色的国际商事调解法律制度。
    五、结论
    党的二十大报告提出将“加强涉外领域立法，统筹推进国内法治和涉外法治”作为完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要目标任务，影响十分深远、意义非常重大，应深刻领会并采取切实举措加以贯彻落实。
    加强涉外领域立法，是统筹推进国内法治和涉外法治的基础和前提，是完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的重要一环。中国应当在认真回顾总结改革开放以来中国涉外领域立法经验、特别是党的十八大以来涉外领域立法所取得的重要成就基础上，对照党的二十大报告精神、总体要求以及战略部署全面梳理、分析中国涉外领域立法的现状、查找不足和短板，围绕推动高水平对外开放、更有效维护国家安全以及构建人类命运共同体三大战略目标任务来确定涉外领域立法的重点工作。中国还应当加大涉外领域立法的理论研究力度，以问题和实践需求为导向重点推进涉外领域相关立法，及时制定新法、修订旧法，进一步推动涉外领域重点法律制度的构建或完善，更好地统筹推进国内法治与涉外法治，为最终实现党的二十大报告确立的重大目标任务提供更坚实、更有效的涉外法治保障。
    作者：刘敬东，中国社会科学院国际法研究所国际经济法研究室主任、研究员、博士生导师，中国法学会WTO法研究会副会长。
    来源：《国际法研究》2023年第2期。