欧卫安：论刑事被告人的证明责任及其履行
欧卫安【摘要】 在特定情形下，被告人就有关辩护事实承担一定的而非全部的证明责任；其原因在于证据提出责任之转换，且并不消除法官的职权查明责任或者澄清责任，亦不消除公诉方的证明责任。被告人的证明责任，应理解为提出事实主张的责任与证据提出责任，而不包括说服责任与结果意义上的证明责任。被告人就其积极抗辩事由提供证据之疑点形成责任，也有益于刑事诉讼中共识的达成，包括事实的共识以及程序处理的共识。我国法律并未明确精神病辩护事实的证明责任，但实务中疑点形成责任实际上是由被告人承担。被告人可以通过申请法官的职权调查而完成其证据提出责任，即使在对抗制中，这也可以视为“法官不取证原则”的例外。
【中文关键词】 刑事被告人；证明责任；积极抗辩；证据提出责任
一、前言：证明责任的一般理论
对于案件事实真相的查明可以归结为一种所谓的法庭认识活动，这一活动可以被具体描述为一种证据信息的加工处理过程，并依赖于包括裁判者以及当事人双方在内的各方认识主体的参与及其相互作用。在法律程序中对这种法庭认识活动及其信息获取过程予以规范的体系，可谓之证据法。[1]刑事诉讼中，对于案件事实之追究、澄清或者建构，有赖于包括被告方在内的诉讼主体之证明责任分配及其履行。关于证明责任的概念，有的人理解为举证责任或者证据负担，在其内涵及外延上，也有证据责任与说服责任之分，或者客观证明责任与主观说服责任之别。“谁主张，谁举证”及“否认者无需证明”等法谚说明了事实主张与证明责任之间的紧密关联。在一般意义上，证明责任可以被理解为提出证据以证明案件事实的法律责任，据此，证明责任实质上是一方程序主体对于不利后果的承担，即在一方程序主体不履行或者没有有效地履行其证明责任的情况下，则由该程序主体承担于其不利之程序后果。[2]由是观之，证明责任的分派关系着案件事实的追求、发现或者所谓的事实构建，亦关系着诉讼公正及法律权威的维系。证明责任的划分或者分配，不仅需要考虑到案件事实的还原或者接受问题，还需要考虑到证明成本及资源的优化，以及诉讼程序的公正。
英美证据法传统理论从“提供证据责任”与“说服责任”这两个层次上划分证明责任：“提供证据责任”是指当事人对某一特定的争议事实向法官提出令其满意的证据之责任，“说服责任”是指当事人说服法官或者陪审团相信其主张之事实就是案件真实的责任。[3]此外，也有学者认为当事人提出有关案件事实的主张本身就是一种责任，并在此意义上使用“主张责任”的概念。[4]从该概念出发，有学者将该“主张责任”进一步划分为所谓的主观的主张责任和客观的主张责任。其中“主观的主张责任”是指当事人应当在诉讼之初即应提出具体事实主张，以便于法庭确定审理对象并形成明确之事实争点，否则应就此承担于其不利的诉讼风险;“客观的主张责任”是指由于缺乏或者遗漏某一事实主张而在诉讼终结时必须裁判由此所产生的不利益时，法官将该不利益判归责任一方当事人的风险负担。[5]正是考虑到“主张责任”之概念，国内学者在提出主张证明责任的多元性及层次性的前提下，将证明责任的内涵递进性地解释为四个层次：提出事实主张的责任、证据提出责任、说服责任和承担不利后果的责任。[6] (1)所谓提出事实主张的责任，源于“谁主张、谁举证”之传统证据规则，意味着当事人举证的前提就是当事人提出的主张，没有当事人的具体事实主张，就没有争点，也就没有诉讼启动之必要。因此，当事人就此诉讼主张或者诉讼请求而应当承担向法院提出事实主张的责任。(2)所谓证据提出责任，也可以称为行为意义上的举证责任，在概念上属于主观的证明责任之一部分，是指当事人应当向法院提出证据以避免法院裁判其承担不利后果的责任。(3)所谓说服责任源于美国法之概念，归属于主观的证明责任概念的另一部分，也可以称为让人信服的责任。说服责任是指当事人向法庭提供证据后，还须就证据的证明事项、证据资格和证明效力等向法官竭力予以说明，以使法官或者陪审团相信其所提出的证据并形成内心确信。[7]一旦负有此种证明责任的当事人未履行或未完全履行该说服责任，则将对其产生不利之影响。(4)所谓承担不利的诉讼后果，也可以称为客观的证明责任或者结果意义上的证明责任。这一责任的内容在于，一旦案件事实无法查清，则依据法官不得拒绝裁判之原则，许可事实裁判者按没有证据之事实推定原则处理；同时就案件事实不清之风险进行主体间分配。[8]依据客观证明责任说，有关当事人之证明责任承担，应由立法者在法律中予以确定，而不应由法官自由裁量，法官仅可从预先的立法中辨明或者确定证明责任之承担。[9]
本文认为，就证明责任之界定及其分配，不宜照搬大陆国家之客观责任与主观责任，或英美国家之证据责任与说服责任等学说，而应考虑到我国刑事诉讼之传统文化（涉及到事实认定的可接受性问题或者裁决的“合法性”问题），尤其应考虑到我国刑事审判及刑事辩护之实践（涉及到程序的正当性、便利性及被告人程序人权的特殊保护），在不同的诉讼阶段、针对不同的待证事实，提出并完善刑事证明之责任理论。对于前述学者将证明责任递进性地阐述为提出事实主张的责任、证据提出责任、说服责任和承担不利后果的责任，确实具有相当之逻辑性与现实意义。其所谓的“提出事实主张的责任”，衔接了推定之法律规则及事实争议这一诉讼之纠纷前提，更与法律主张或者诉讼主张相关联，具有极强的诉讼理论高度，也可以解释刑事诉讼中的刑事指控与刑事辩护之事实认定规范。考虑到刑事诉讼当事人即使承担证明责任，并不意味着法官职权澄清责任以及检察机关检察客观义务的免除；同时由于无罪推定与有利被告原则使然，刑事被告人未能尽职于证明责任，也并不意味着被告人必然“承担不利后果的责任”，因此，本文认为，与民事诉讼证明责任不同，刑事诉讼证明责任并不包含所谓的客观的证明责任或者结果意义上的证明责任，而仅仅应从提出事实主张的责任、证据提出责任以及说服责任这三个方面予以理解。
二、无罪推定原则与被告人的证明责任
由于现代刑事诉讼中无罪推定原则的作用，一般情形下被告人并不需要承担证明责任。但对于该一般情形，是否允许例外，或者该类例外适用范围应当如何确定，从国外刑事证明之理论及法例，到我国刑事证明之理论与实务，并未有定论。由此亦形成了所谓的被告人承担刑事证明责任之否定说与肯定说，兹分别阐述如下。
（一）被告人证明责任之否定说
根据英美国家刑事诉讼证明的一般原则，对于被告人提出的辩护主张或者辩护事实，被告人并没有法律上的义务以证明其辩护成立，相反，检控方则有证明被告提出的辩护无效之义务。比较常见的案例是正当防卫的辩护。在涉及暴力的案件里，被告常常会主张其行为是正当防卫，或检控方的证据引发的正当防卫问题。在这样的情况下，陪审团应当清楚地告知谁有举证责任。他们应当清楚，被告没有义务来证明他当时是在正当防卫，而检控方有义务来证明他当时并未在正当防卫。这条规定适用于任何一种有被告人提出的辩护、辩解或解释，比如不在现场、过失、失去自制力或外力胁迫。[10]
对此，我国有学者认为，关于被告人应否承担证明责任，从刑事证明的本质在于有罪事实的证明，或者举证责任之责任行为所指向的对象是有罪证据而非一切证据这一本质出发，可以得出被告人无须承担证明责任之结论。该观点指出，刑事诉讼中的举证责任之责任行为所指向的对象是有罪证据而非一切证据，因为刑事诉讼是在无罪推定这一事实预设下，基于控方认为被告人有罪而发动的。即使从实务上看，刑事被告人及其辩护人针对特定事项提出相关证据的具体行为，皆不能认为是在履行举证责任。[11]另有学者从刑法角度，从犯罪构成理论出发阐述刑事诉讼证明责任的分配原则，主张被告人并不需要就此承担证明责任。该主张以最高法院的官方出版物为依据，认为在我国现行的刑法体系下被告人无需承担证明责任。这一主张的根本原因在于，我国现行刑法体系下的犯罪构成以平面态势包含了犯罪的客体、客观、主体、主观等四个实质性要件，以此构成了一种封闭型结构。要认定被告人的行为是否构成犯罪，这四大实质性要件必须同时具备，缺一不可，即无法将消极的评价以“排除犯罪性事由”的要件形式予以独立，从而在本质上与德日等大陆法系国家递进式的犯罪构成要件区别开来。[12]举例来说，控方向法院提出起诉状以请求追究被告人刑事责任时，即应提交充足的证据证明被告人之刑事责任能力，因为刑事责任能力是犯罪构成要件中的主体要件要素，而精神正常也是被告人刑事责任能力的重要方面。我国刑法所规定的四大平行要件的犯罪构成模式，决定了被告人形式上认罪而实质上主张无罪的辩护行为，并不具备英美刑法中所谓的“积极辩护”之效能，而仅仅是对控方追诉的单纯否认。由此而论，所有排除行为违法性或行为人刑事责任的事实以及主张，例如正当防卫、紧急避险、未成年和精神病等等事实，皆不可独立成为我国刑事诉讼中的构成要件事实，因此被告人无须承担“排除违法性”事由的证明责任。[13]被告人证明责任之否定说认为，我国的现行刑法体系下，由被告人承担英美法意义上的“积极抗辩事由”的说服责任，并无实体法或者程序法之依据。这一方面是因为我国刑法的四要件理论和大陆法系的三阶层理论都是将“例外”纳入规则的封闭性犯罪定义，另外一个方面是因为我国的刑事诉讼法早已明确了无罪推定并由此确认了疑罪从无规则。即使在普通的刑事案件中，无罪推定原则下的疑罪从无规则都难以得到司法的尊重与贯彻，如此情况下再明确要求被告人就所谓的“积极抗辩事由”而外承担说服责任，势必进一步弱化被告人的辩护能力与程序应对资源，令本应予以矫正的疑罪从有或者疑罪从轻的司法实务操作合法化，这无疑是难以令人接受的。[14]
（二）被告人证明责任之肯定说
被告人证明责任之肯定说在一定程度上观察到了无罪推定原则下控方承担刑事诉讼证明责任的普遍性与合理性，但亦从各种角度论证了例外情况下被告人承担证明责任的现实要求及其正当性。被告人证明责任之肯定说认为，刑事诉讼原则上由控诉方而非被告人承担证明责任，但对于非法证据排除、证明责任倒置的事实之类的程序性事实，量刑事实、积极抗辩的事实之类的实体法事实这些特殊情形，应由辩护方承担证明责任。特定情形下由被告人承担证明责任，并没有破坏或者背离无罪推定原则以及不被强迫自证其罪规则，而是体现了证明责任转移、倒置和推定的正当要求。[15]换言之，刑事诉讼中被告人在特殊情形下承担客观证明责任，是指被告人就刑事诉讼中的部分事实（争点事实）提供证据不能被证明时的一种风险负担。所谓被告人“不能证明案件的部分事实（争点事实）”，是指在争点事实处于真伪不明的状态下，即被告人与控方双方所分别提供的证据不相上下，法官无法就争点事实形成心证时，法官应认定被告人主张的争点事实不存在，从而令被告人对争点事实承担其证明不能的客观证明责任。[16]被告人证明责任之肯定说也在一定程度上观察到一个现象：在目前我国法学理论研究中有将无罪推定原则意识形态化的倾向，即往往将刑事诉讼中被告人承担证明责任的问题与人权保障失范及强迫被告人自证其罪联系起来。这种认识实乃混淆证明责任之重大误解，实际上并不能为刑事诉讼中的被告人谋取任何实质利益，基本上不具有可操作性。[17]
2012年刑事诉讼法修正后，关于被告人是否应当承担刑事证明责任，依然相当模糊。2012年修正后的刑事诉讼法第40条规定:“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”此中既有规定被告人收集证据之规定——但该收集乃事实判断之“收集”而非应然之“收集”，
亦有告知公安机关、人民检察院之“应当”义务，孰是孰非，仍未定论。本文认为，被告人承担刑事责任首先是一个司法事实，其次被告人承担责任也是司法成本合理分担及便利事实发现之需要，再者被告人承担证明责任也有公平诉讼之需求，何况被告人承担证明责任并不是以推翻无罪推定为原则，亦无推翻无罪推定原则之虞。因此，被告人在特定情形下，就有关辩护事实（包括积极性的辩护事实以及消极性的辩护事实）承担一定的而非全部的证明责任，是司法公正与司法效率之正当要求，亦是一种实践理性使然。
此处必须澄清的一个概念误区是，刑事诉讼中被告人在特定情形下承担证明责任不仅没有违背无罪推定原则，而且被告人在特定情形下承担证明责任并不意味着被告人必须亲自调查收集证据。相反，在某种意义上这也意味着被告人有正当的理由或者权利向司法机关提出调查证据的申请，并利用作为公诉主体的检察官之客观义务（大陆国家及中国）或者公正义务（英美国家），及作为审判主体的法官之职权澄清义务（大陆国家及中国），得以实践证明责任。为进一步增强被告人抵抗控诉的辩护权，德国刑事诉讼法规定了当事人的“证据申请权”。所谓“证据申请权”，是指当事人为求事实之澄清而主动请求法院调查卷宗内证据、或者请求法院收集对相关案件事实的其他证据的权利。“证据申请权”可以在一定程度上督促法院重视辩护剩余疑点，谨慎全面地履行其客观义务，并有效地降低了被告人自行收集证据以证明辩护事由的难度，由此，“证据申请权”构成了德国刑事审判程序中被告人的核心权利，[18]此外需要注意的是，特定情形下被告人承担证明责任并不会完全免除控方的证明责任，因为二者在承担证明责任的外延上并不完全重合，尤其是对于说服责任并不因证据提出责任的转换而由被告人承担。
三、被告人承担证明责任的原理：举证责任的转换
现代刑事诉讼中无罪推定原则决定了控方应当就刑事案件事实承担证明责任。但是，控方承担刑事证明责任并非绝对，这是由于证明责任的承担是一个动态的过程，即证明责任的转换。控方的证明责任是指在争议事实证明过程的开端，由控方举证，但随着控方在证据提出责任要求下的适当的举证行为，以及适当地完成了说服责任，导致法庭审判过程中法官对于被告人之有罪心证形成。为避免裁判法官的有罪内心确信持续至判决形成阶段，被告人有义务及时举证或者提出合理之事实主张，以消除或者动摇法官之有罪心证，令其无法排除合理怀疑或者无法固定有罪确信。换言之，证明责任之全部或者部分，以及证明责任中的证据责任之全部或者部分，由于责任主体的行为完成而导致该责任卸除并由此滑向对方当事人。具体而言，刑事审判进行中，在控方完成全部之证明责任后，该证明责任之全部或者部分，尤其是该证据责任中全部或者部分，得由被告人承担，此谓之举证责任转换。举证责任转换是刑事诉讼公正及效率之现实要求，亦是司法理性使然。
在刑事诉讼中，由于刑事辩护职能之作用，提出反证为刑事被告最重要防御权能之一，也是在控方完成其证明责任后进行举证责任转换之必要。有学者认为，当控方在法律上完成对案件争点事实的证明责任以后，由于辩护权利和危险预防的原因，被告人会不得不承受所谓的疑点形成责任。疑点形成责任是指被告在特定情形下所承受的形成“合理疑点”的责任，即在控方履行争点形成责任后，被告人为行使辩护权、张扬辩护职能而必须要承受的证明责任，否则将面临辩护主张无法得到支持的诉讼后果。被告人承担“疑点形成责任”，其目的在于动摇、推翻或改变法官已经形成的有罪心证。当然，即使被告人不能履行疑点形成责任，也并不一定就直接承担所谓的败诉后果或者定罪后果，因为对其辩护主张的不支持并不直接导致定罪。这一方面是因为法官职权探知注意原则，另一方面是因为即使被告人放弃辩护,控方也需在证明标准上达到排除合理怀疑，法官完全形成有罪心证，方可作出有罪判决。疑点形成责任意味着被告人对自己利益的责任,是针对法官推进诉讼的责任，而非全部。[19]否认与抗辩是疑点形成责任的两种应对形式：（1）否认又分为直接否认与间接否认。直接否认是对于控诉事实的简单否定，并不涉及积极事实问题，不会进一步形成疑点形成责任；间接否认要在法律上完成该疑点形成责任则必须达到优势证明标准。（2）抗辩可以细分为刑法抗辩和诉讼法抗辩这两种形式。被告人的刑法抗辩只要证明一般构成要件存在“合理怀疑”即可，而诉讼法上的抗辩亦仅须达到合理相信即可。[20]对此，我国台湾学者谓之举证责任转换之形式举证责任。只有当检察官举证被告人有罪心证已达不容合理怀疑程度时，被告人才有推翻检察官对其不利证据之形式举证责任，否则即有受不利益判决之风险。此时被告之形式举证责任仅需达有无罪合理怀疑或该有利事实具有存在可能性即可，仍不必举证达确定无罪程度。被告人有两种方法以履行形式举证责任，一个方面是提出反证，以证明该有利被告人的事实具有存在之可能性，另一个方面是行使法定的反对诘问权，以此弹劾对己不利供述证据之证明力。[21]此处应该注意的是，被告人之反证应该置于调查证据程序之第二顺位，在于就追诉者所提出“成罪事项”之证据加以调查，追诉者除了应当就证据具有关联性并且来自于“合法取得”途径以外，还应就该证据的证明力加以解释，是被告知所攻击防御，俟成罪事项之调查程序完毕后，再行调查应由被告举证之事项。简言之，追诉者应先行提出证据证明被告犯罪，如无法提出充足之证据，自无由被告提出反证之必要。故成罪事项之调查应先于被告举（反）证之事项加以调查，于形成有罪事实存在之心证后，再就被告所举反证之部分进行调查，有其先后顺序之区别。[22]
有学者考察我国台湾地区的“刑事诉讼法”后，就前述证明责任转移适用情形，归纳为以下几类：（一）被告人积极的辩护主张。（二）阻却违法性的事实，包括主张被告人刑事责任能力不适的事实主张，例如主张被告人精神不正常、被告人未达到刑事责任年龄等；主张被告人的行为具有合法性或正当性的事实主张，例如如被告人的行为属于紧急避险、意外事件、正当防卫、不可抗力、依照法律的行为、执行命令的行为、经权利人承诺的行为等。（三）被告人独知的事实。（四）被告人主张的程序性事实，包括要求回避的事实主张；关于耽误诉讼期间的事实主张；影响刑事强制措施的事实主张；犯罪己过追诉时效期限不应追诉的事实主张；被告人庭前患有严重疾病或精神错乱等不适于受审的事实主张；需要变更执行所依据的事实主张。（五）由于先前行为的犯罪性，导致被告人对后续行为应当负担证明责任。[23]
就上述举证责任转换之被告人“形式举证责任”，尤其是有关英美法上积极抗辩之被告人承担证明责任的一般规定，有国内学者以1935年英国证据法上具有重大意义的Woolmington案判决为据，认为这是一种需要澄清的误读误解或者已经实现了历史性的扭转。在Woolmington案中，英国上议院认为，除了精神失常的抗辩以及其他成文法规定的例外情形，证明被告人有罪是控方的责任，被告人理应受到控方承担排除合理怀疑证明责任规则的保护，据此，该学者认为这已经基本宣告了普通法上应由被告人承担积极抗辩事由说服责任的规则的死亡。[24]不过，根据英国学者的考察，上述被告人证明责任之否定说支持论据并不具有坚实的支持力度，因为“对争议事实的法定证明责任一般由积极主张事实的当事人承担，他对争议事实的陈述或辩解非常重要。[25]同时在该案件中，英国学者也得出了相反的结论：（英国）现在当刑事审判中的被告人必须履行证据责任时，法院和立法机关的态度都是倾向于要求被告人就此承担法定的证明责任。Woolmington案虽然在原则上规定一般由控方承担所有犯罪构成的证明责任，但该原则有三个例外：第一个例外特指在被告人以精神错乱作为抗辩理由的情况下，被告人即应承担证明责任。该例外可能来自普通法的精神正常的推定；不过要求被告人达到的证明标准仅仅是概率平衡。第二个例外规定在明确要求被告人承担法定证明责任的立法文件中，当然被告人承担法定证明责任时的证明标准也仅仅是概率平衡，远没有对控方的证明标准高。第三个例外来自这样的原则，即如果案件的事实在被告人特有的知识范围内，证明责任就落在他的身上，因为由他提供证据更容易些。[26]另外的英国学者亦就此归纳出类似的结论：Woolmington案表明，检控方承担说服责任的规则只有两个例外，即精神病和法律另外有规定。其中法律另外有规定的例外还包括法律暗示的例外——一些法规禁止做某些受附加条件、例外等规定的行为，如无驾照驾驶或无照卖烈酒。在这些情况下，有关法规可能暗示举证责任在被告人身上。根据1980年治安法院第101条规定，简易审判程序中的被告人辩护时，一旦其引用“任何例外、豁免、附加条件、免除责任或限定”时，该被告人就有证明其存在的举证责任。[27]正所谓仁者见仁智者见智，对于同一案例同一判决内容可以引出截然相反的结论，甚至都未见知识性错误，可谓惊叹！上述英国学者的论证表明，国内学者所谓的“普通法上应由被告人承担积极抗辩事由说服责任的规则已经死亡”这一结论远非合理以及远非审慎，并不具有可接受性。
否定举证责任转换之被告人“形式举证责任”的另一论据在于德国法中“积极抗辩事由”的提供证据责任并不由被告人承担。由于被告人有效地获取了法定之证据调查申请权，法官的事实澄清义务不再仅仅依赖于职业自律及上级法院的审查监督，同时也受到了被告人的证据调查申请权的程序制约，从这个意义观察，德国刑事诉讼中的被告人之申请调查排除犯罪性事由，仅仅是其权利而非义务，并无“形成争点”之提供证据责任。[28]这一论证的关键在于利用德国法官的职权澄清义务排除了被告人对于抗辩事实之证明责任，这一论证逻辑在实务上亦得到了我国台湾地区“刑事诉讼法”之支持：刑法上“阻却违法事由”之争点，是一个对于公平正义及被告之利益有重大关系的事项，当事人无须对此承担证明负担而应由法院依职权予以调查。[29]事实上，将法官之职权查明或者职权澄清义务对立于或者相互排斥于被告人之证明责任，是一种概念的偷换。对此，日本学者认为，大陆法系国家基于犯罪构成该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成，在满足了犯罪构成该当性这一前提之后，违法性与有责性就是法律推定的结果，这就在根本上免除了检察官对违法性和有责性的证明负担。一旦被告人提出违法阻却事由或者责任阻却事由作为其辩护理由，为了使法官认为该事由确之可能发生，就应当履行其必要的举证义务。[30]
被告人承担之证明责任除了针对罪否之情形外，亦有量刑之情节。由于英美法中定罪审判程序与量刑程序的分离，量刑证明发生于定罪认定之后，因此，被告人针对辩护需要之量刑情节提出主张而承担证明责任，亦可视为举证责任转换之被告人“形式举证责任”。从“谁主张、谁举证”的原则出发，对于量刑事实的证明，由控辩各方就其主张之积极量刑事实而分别承担其证明责任。当然，辩护方仅就有利于被告人的量刑情节而承担其证明责任。[31]
本文的观点立足于被告人就辩护事实或者案件事实承担证明责任的根据在于举证责任之转换。但亦有学者指出，巨额财产来源不明罪以及对部分犯罪的主观构成要件中“明知”的证明涉及到推定的适用，而推定规则的适用可以导致被告人对于巨额财产来源不明罪、非法持有型犯罪、犯罪构成中主观要件的证明等方面承担证明责任。[32]对此，本文认为，推定本质上及功能上仍然属于举证责任之转换。对推定的证据法原理进行学术梳理后，可以看到推定主要作为案件事实认定规范而存在和主要作为证明责任转换规范而存在这两种功能模式。作为认定规范推定，其主要功能在于协助法官正确地认定案件事实，在这个意义上推定是一种事实认定方法；作为转换规范推定，其主要功能在于改变当事人证明责任的法定分配方式。在一方当事人完成其对于证明对象的证明责任之后，则有关推定事实不存在的证明责任就应由对方当事人承担?点击此处阅读下一页)
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需要重申的是，被告人承担证明责任，并不消除法官作为事实裁判者的职权查明责任或者澄清责任（在对抗制下也不消除事实裁判者的消极判定责任），也不一定就完全卸除了公诉方的证明责任，这既与公诉方的检察客观义务有关，也与证明责任之内涵及外延有关。就证明责任之内涵而言，被告方的证明责任一般理解为证据提出责任，即行为意义上的举证责任，并不承担说服责任或者令法官形成辩护事实之确信责任，也并不必然承担败诉之风险。从外延上看，举证责任转换之被告人“形式举证责任”，并不能覆盖控方原来所承担的证明责任之全部，即控方由于证明责任之完成而卸除之责任并不全部滑向对方当事人。这是理解举证责任转换之被告人“形式举证责任”所必须注意的。当然，如前所论，无论是基于控方证明责任的完成，还是基于推定、或者所谓的证明责任倒置或者基于法官认定的被告人独知事实，被告人“形式举证责任”之达成只能来自于举证责任转换的制度原理，别无他途。
四、特定情形下被告人承担证明责任的正当性
被告人承担证明责任往往会带来无罪推定的失落感或者类似的源于程序公正的误解，并在一定程度上趋于意识形态化。因为在无罪推定原则下，现代刑事诉讼中的违法阻却事由或者责任阻却事由的不存在也应属于犯罪的成立条件，片面强调被告人对此特殊事由承担证明责任，则可令被告人因为防御策略的不当而无端受到处罚，进一步弱化被告人的程序功能与程序资源。同时，由被告人承担违法阻却事由或者责任阻却事由的证明责任，就会造成这样一种难以接受的程序状况，即在法官无法就被告人的犯罪行为指控形成确信的心证时，依然可以判决被告人有罪，这显然是与正当程序、无罪推定以及疑罪从无的程序规则背道而驰的。[34]不过，从心理学或者大众伦理的角度，被告人亦有澄清或者主张之合理期待或者利益动机。毕竟，现代刑事诉讼中日趋形成的竞争型事实认定模式，其事实认定过程中存在着包括“被告方描述的案件故事”在内的多种证据解释和多个故事版本，控辩双方主体各自描述的案件故事在法庭的事实认定程序中存在着怀疑、比较和竞争。正是这些比较、选择和竞争确保了最终事实认定的准确性，推动着事实认定进程。[35]案件事实的建构，依赖于包括被告方在内的诉讼各方的主体间性。哈贝马斯认为，通过理性论证达成的共识即是“正当”的结果和“客观”的真理。[36]这与法官认定事实的最佳解释推理不谋而合，从而可以在一定程度上解释为何被告方愿意承担这种案件事实的建构责任。最佳解释推理（Inference to the Best Explanation，简称IBE）这一概念是由哈曼最先提出的一种独立的非演绎推理。具体而言，IBE是指在有很多假说都能解释某一证据的情况下，推论者在接受或者得到一个合理假说的同时必须拒绝其他假说。因此，当一个已知的假说相较于其他假说能为某个证据提供更好的解释时，则该已知假说就是真的。在IBE过程中，我们的信念来自于对某一事物或事件的解释而不是这一事物或事件本身。将IBE引入司法领域，可以合理地重述法官判断证据及认定案件事实之心理机制，即法官之所以采信某个证据，是因为法官认为目前对该证据的解释是最有说服力及最能接受的，否则就是认为还有比这更有说服力的解释。只有在对于复数的证据解释经过充分比较后，才能促使法官最终认定案件事实并就此作出裁判。在本质上，IBE既是法官内心确信的产生机制，亦是合理怀疑的排除机制。[37]为避免控方完成证明责任后法官的心证形成及其持续，被告方既有“阐述自己的故事版本”的证明冲动，也有“破除控方描述的故事版本”的证明要求。一般来说，包括无罪证明在内的辩方进行的证明，成为“辩护方的证明”。辩护方原则上没有证明责任，因此严格地说，这是“辩护方的反证”（不在现场的“证明”也是如此）。辩护方的主询问当然也是辩护方“证明”，这种证明是不负证明责任的“反证”。[38]从审判程序上说，为发现事实真相之目的，法官本来就因为其客观性义务与澄清义务而应对于证据进行职权调查，而被告人也有权积极促请法院对证据展开职权调查，这就是所谓的被告人的申请调查证据权。[39]具体到积极辩护，当然可以通过大陆国家的法官职权澄清、检察官客观义务或者英美国家的检察官公正义务来证明，但作为犯罪构成事实或者犯罪构成要件事实以外的案件事实，无论是基于诉讼便利还是基于形式公正，被告方对于自己提出的事实不承担一定的证据责任或者不认为是辩护事实，都是难以令人接受的。
正是在程序正义与实体正义的价值考量下，基于犯罪构成以外的事实主张或者基于举证责任转换的结果，才可以合理地明确被告人的证明责任。一方面，要综合考虑被告人承担证明责任的考量因素：公平性，政策需要、方便性与证据距离(包括证据所持)，这是确定被告人证明责任时应当注意几个关键要素。此外,盖然性以及经验规则在一定情况下也应作为确定被告人证明责任之考量因素。另一方面，还应明确被告人承担证明责任的条件以及承担证明责任的限度:第一,被告方对法定的应由其证明的辩护事实承担证明责任之前提，即控方必须对被告人构成犯罪的基本事实完成证明。第二,明确被告方在履行证明责任时,其证明程度上应低于控诉方。第三,在被告方就积极辩护或者其他特定证明对象履行证明责任后，控方仍须承担反驳该辩护理由不存在之证明责任。[40]
被告人承担证明责任并不意味着司法机关在辩护事实上的无所作为或者相关客观性义务之免除。虽然证明责任在于控辩双方，但是法院作为案件事实的发现者与法律冲突的裁判者,客观上及法律上都对证据事实承担着“查证”的责任。所谓法官“查证”责任，可以区分为消极的“判定责任”与积极的“调查查明责任”这两种类型。所谓消极的“判定责任”,是指法官在庭审“听证”以后,根据控辩双方的举证,运用经验与逻辑法则对控辩双方所提供的证据进行有关证据能力和证明力的判定，从而最终确定案件事实;所谓积极的“调查查明责任”是指法官在判定对控辩双方所提供的证据之余，得于必要时运用职权以对证据直接进行调查，从而查明案件真相。[41]换言之，被告人即使承担证明责任，也只是承担部分证明责任，或者仅仅只是承担部分证据提出责任，而并不承担说服责任。如前所论，被告人承担证明责任也并不影响法院及公诉机关对于辩护事实的职权澄清义务或者客观义务。
从事实共建或者共识的角度来看，特殊情形下被告人承担证明责任也有益于刑事诉讼中的共识的达成，包括事实的共识以及程序处理的共识。这也是当今包括认罪认罚制度在内协商性司法与恢复性司法兴起的一个重要原因。哈贝马斯的真理的共识论认为，真理是一种“有效性主张”，这就是说真理不再是陈述的一种属性，而是断定该陈述的言语活动的属性；即使仍然把它作为陈述的属性，它也不直接同陈述的对象相关，而是同断定该陈述的言语活动相关，是断定该陈述的主体向其他主体提出主张，要求他们认可、承认他对这个陈述的断定为有效。[42]在这个意义上，就被告人自己的积极主张，要求被告人承担有限的证据提出责任，实际上是对其主张的可承认性的一个条件的满足，也是促使公诉机关与事实裁判者一道参与，从而形成视域融合的一个条件及实现路径。如果将被告人视为一个合格的参与者或者一个可以共同协商的主体，那么这种证明责任的例外性承担，就不能说是不正当的。当然，如果我们再进一步将这种有限的证明责任理解为一种交往理性下的参与权利，则不仅被告人承担证明责任有其合理性，亦有其平等性。哈贝马斯进一步认为，真理与真实的检验标准是它的“主体间性”而非客观性。在哈贝马斯看来，真理的形成过程即是认识主体之间取得“共识”的过程，实际上是认识主体合理论证的过程。[43]无疑，特定情形下被告人承担证明责任，也是对于一般条件下控方承担证明责任的一个例外回应，这种回应体现了主体间性与反思性，有益于主体间的相互理解、进而促成共识的达成，也即形成刑事裁判的合法性与可接受性。在这个意义上，特定情形下刑事被告人承担证明责任不仅是必要的，亦是正当的。
五、被告人承担证明责任的具体情形
被告人承担证明责任是一般条件下控方承担刑事证明责任的例外与转换，这是考虑到被告人在刑事证明中的主要作用就是对于控方证明的否认、反驳或者反证，其作用性质是非建设性的，其证明资源是稀缺的及其证明成本是高昂的。从制度形成的历史考察，证明成本对于责任分配制度有着决定性影响。肯定或者主张积极事实的当事人，其承担证明责任的成本相对较低，而否定或主张消极性事实的当事人，其承担证明责任的成本相对较高，因此，即使从证明承担的角度，例如刑事被告人这样的否定或主张消极性事实的当事人，一般不需要承担证明责任。[44]
如前所论，由于无罪推定原则的作用，对于控方指控的犯罪事实，被告人并不需要承担证明责任。但是，在特殊情形之下，如果被告人犯罪构成要件之外另行提出了某项“争议事实”，如被告人依据刑法主张其行为系出于正当防卫、紧急避险或者意外事件，即在犯罪构成要件之外另行提出阻却违法、阻却有责等积极抗辩事由，则该积极抗辩事由就不再属于控方承担证明责任之证明对象。由于该争议事实独立于控方主张且经被告人提出而形成一个新的争点，需要纳入审判的对象，因此就蕴含着被告人就此正当证明责任的可能。[45]在日本刑事诉讼理论中，虽然一般认为被告人仅仅需要对法律明确规定的特殊情况承担实质证明责任，但也普遍认为被告人应对违法阻却或责任阻却事由承担提供证据的责任。[46]就违法阻却或责任阻却事由而提出证据进行辩护，是为积极辩护或曰积极抗辩。按美国习惯法之法则，如某项事由依习惯法或经制定法定为阻却违法之积极抗辩事由者，则依宪法正当法律程序条款之规定，得责由被告负完全的证明负担；“不在场”抗辩虽非联邦最高法院所明示的典型积极抗辩事由，但现仍有些州制定法明定其为刑事被告抗辩事由之一，并规定由被告负提出及说服之证明负担。[47]而从我国台湾地区的实务来看，类似的“幽灵辩护”或者“海盗辩护”，仅以被告方提出主张而得以无罪辩护成功，而无论其是否提关联证据。[48]对于美国法中的不在场抗辩，我国法律并未有明确规定。不过，学术界主流观点认为，在被告人提出不在犯罪现场这一抗辩主张时，被告人应就此承担举证责任。[49]之所以如此，是因为依据证明责任分配的一般原理，只要一方程序主体提出积极的诉讼主张，即应承担其证明责任。[50]
从刑事立法与司法实践来看，各法律体系皆有相关被告人承担证明责任的规定。我国香港特别行政区，规定在下列法定情形下，被告方承担证明责任：（1）被告人以患精神病、不适于受审、病理性醉酒等作为主张减免刑事责任的辩护理由时；（2）某些成文法规定的应由被告方负有举证责任的事实，如行为有合法授权、有正当理由或持有执照等；（3）被告方拟推翻成文法对某些事实的推定，或者拟引用条文中的但书、例外或豁免；（4）被告人主张其行为曾取得同意、出于意外、由于受胁迫、基于义愤或目的在于自卫等。[51]在法国的刑事诉讼中，近年来也通过立法和判例明确了刑事被告人在特定情况下承担证明责任的规则。[52]龙宗智教授在总结各国证明理论与实践的基础上，主张被告人在下述情况下承担其证明责任:其一,在持有(占有)型犯罪的刑事诉讼中，依据刑事实体法规定，应由被告人承担证明责任。其二,被告人在辩护中主张阻却刑事违法性和有责性的特定事由。其三,被告人主张的特定程序性事实。其四,被告人主张的独知的事实。[53]本文认为，上述有关被告人承担刑事证明责任的论证，合理地反映了举证责任转换下的被告人证据责任的合理范围，尤其是将与犯罪构成无任何关联的程序性事实之证明责任分配于主张该事实之被告人，具有相当的必要性及正当性。但其中所谓的根据经验法则以使被告人就其“主张的独知的事实”而承担证明责任的建议，
则未有相对合理及正当的照顾被告人之程序利益，且与“举证责任转换下的被告人证据责任”法理不甚相符。因此本文认为，即使对于“被告人主张的、独知的事实”，如果本来就是属于犯罪构成之事实，或者实体法直接规定由司法机关证明或查明之案件事实，亦不得强令被告人承担，除非被告人视其为权利而举证之，否则不得分配其该当证明责任。
需要特别说明的是，比较正当防卫等阻却刑事违法性和有责性的特定事由辩护，精神病主张及其辩护策略更为常见，并适用于几乎全部的犯罪辩护之中。作为一种辩护策略，精神病辩护在于以被告人实施违法行为时患有精神疾病或精神障碍为由，主张除罪或者减免刑事责任。在美国的刑事司法体系中，强调被告人自由意志支配下的危害行为之可责性，所以有关精神病之刑事辩护根植于刑罚的可责性，而不是违法阻却性。[54]不过，按照大陆国家的刑法理论，精神病涉及到所谓的犯罪构成要件，因此是一个涉及到阻却刑事违法性，也就是可能无罪辩护的理由。因此，在不同的法律体系中，精神病事实的证明责任制度各异其趣。尤其是大陆法系国家在精神病辩护的证明责任方面，有日趋分化的趋势。在德国刑事诉讼中，有关责任阻却事项一般由国家机关担负证明责任，仅仅在“醉酒导致无责任能力”一项，由被告人承担举证责任；而在法国的刑事诉讼中，被告人需要就责任阻却事由提出证据；[55]自欣克利案件之后，美国有半数的州修改了法律，限制滥用精神病的合法辩护是美国立法和判例的总的趋势。[56]在美国刑事诉讼中，精神病辩护之证明责任包含了推进责任和说服责任这两个层面。所谓推进责任是指初步提供证据以证明存在精神问题的责任，而说服责任是最终说服法官，使其相信被告人患有精神疾病或精神缺陷的责任。[57]
根据精神病抗辩事实的不同证明责任，有学者归纳出来职权式精神病审查模式与对抗式精神病辩护模式。这两种精神病证明模式的区别在于：（1）职权式精神病审查模式下，精神病抗辩并非独立的辩护事由，而是提供反证以反驳公诉事实的犯罪构成要件；对抗式精神病辩护模式下，精神病辩护乃积极辩护，是在所有犯罪构成要件都已被控方证明的情况下由被告人当事人提出之免责事由，由被告人承担证明责任。（2）职权式审查模式下，由司法机关享有精神病鉴定程序之启动权，被告人无权启动鉴定程序；对抗式辩护模式下，被告人可聘请专家证人，出具专家意见。（3）职权式审查模式下，被告人无须就精神病抗辩承担证明责任，该证明责任由司法机关承担，而在对抗式辩护模式中却完全相反。[58]
具体就我国而言，法律并未明确精神病辩护事实的证明责任，但由于我国刑事证明责任上的大一统做法，即一般刑事案件的精神病事实，其证明责任由控诉方承担，同时人民法院也承担积极的职权查明义务，因此被告人一般无须就精神病事实承担证明责任。但在刑事司法实务中，被告人是否患有精神病以及该被告人精神病可以在何种程度上影响到其刑事责任，并无相关的具体操作标准，基本上是由司法机关自由裁量。这也就是我国学者所观察到的疑点形成责任实际上是由被告人承担的，也就是一般推定被告人精神正常，是否需要启动精神病鉴定程序，司法机关具有不尽合理的自由裁量权。但是，一旦启动鉴定程序，则相关精神病之事实，概由司法机关承担其证明责任。其实，精神病之事实只能由鉴定人鉴定，但精神病之事实确定后，是否可以作为抗辩事实，应有进一步的证明责任划分。如果按照上述有关精神病证明模式的论述，我国刑事诉讼之精神病事实证明制度，可以说是职权式精神病审查模式。但考虑到我国刑事诉讼中被告人也可聘请专家证人出具专家意见，而且对于所谓的精神病事实之疑点形成责任实际上也是由被告人承担，因此，也可以说我国目前之精神病证明责任体制属于对抗式精神病审查模式。总言之，本文认为，我国刑事诉讼中的精神病辩护，可以区分为两个不同阶段的证明责任。第一个阶段是精神病事实之疑点形成责任，按照主张者举证之原则，由被告人承担其证明责任是比较合理的，也未导致无罪推定原则之背反；在被告人履行了疑点形成责任后，如曾经之精神病住院记录等证据之提供，则应由控方承担第二阶段的证明责任，也就是被告人是否患有精神病或者该精神病事实是否足以影响其刑事责任之证明责任。当然，在刑事审判之任一阶段，法院乃至检察机关都应保留其职权查明责任或者事实调查之检察客观义务，不过这已经不是属于证明责任的范围了。目前这一证明责任体制之划分并不存在急需修正之必要；必要者乃是细化精神病事实之疑点形成责任的证明标准，这是目前精神病事实的证明体制多有诟病之原因所在。
六、被告人对证明责任的履行：以调查取证权为中心
刑事诉讼中被告人证明责任是一种证据提出责任，而证据之提出取决于被告人的调查取证权。美国刑事诉讼中，被告人具有宪法上的“强制取证权”，即被告人可以借助法院强迫对己有利的证人出庭作证，以此对抗检察官对传闻法则可能的滥用。在U. S. v. Nixon案中，联邦最高法院明确了宪法所保障的被告人之取证特权，即被告人有权提出一切对自己有利的证据，而法院亦有义务帮助被告人调取一切有关联性及有证据能力的证据。[59]在英国，对于案件事实的调查并非侦查机关的专有权力，法律并不禁止被告方调查收集证据，辩护律师有权自行调查任何有助于其完成法庭辩护任务的证据。[60]
大陆法系国家虽然奉行单轨制侦查模式，主张警察等专门国家机关应独享侦查权，但是这种单轨制侦查模式主要是限制辩护方使用诸如搜查、扣押等强制性侦查措施或技术性侦查手段，也就是说，法律限制的乃是强制侦查，但对于任意性侦查，法律上并没有禁止辩护律师之相关行为。如在德国刑事诉讼中，辩护人不仅可以自行侦查，在其必要时还可以聘请私人侦探及专家协助其进行调查，[61]虽然德国刑事程序中的辩护人并无强制侦查权，仅可以公民身份收集相关证据信息，但总体上而言，在德国的整个刑事诉讼过程中，被追诉人都有权自由参与对相关证据的调查。被告方有权独立地收集证据并在法庭上出示，有权与检察官及法官沟通并可请求其审查额外的证据。法律不仅没有明令禁止律师的调查权，而且非法证据排除规则也不适用于律师取得之证据。[62]自20世纪80年代以来，随着法国刑事诉讼模式的转型，律师在诉讼中的作用及权利日益彰显，在审前的侦查及预审阶段，辩护律师皆可协助被告人收集有利证据、听取证人证言、向鉴定人进行提问等。[63]对于律师在侦查阶段的调查证据，法国没有禁止性的法律规定，律师不仅可以聘请私人侦探协助，还可以向法学教授征询专业意见。由于国家并不承担律师调查费用，所以刑事司法实务中法国律师往往申请警察及预审法官进行职权调查。[64]
比较而言，美国法中被告人的调查取证权广泛并且充分。由于美国刑事诉讼采取双轨制侦查模式，被告人一方同检控方一样也享有调查取证权。作为被告人的利益代表或者法律代表，辩护律师可以通过调查收集可能对被告人有利的证据。依据2015年第4版的《美国律师协会刑事司法标准》第4-4.1条，为了判断刑事指控是否有充分的事实基础，在所有案件中辩护律师都有责任进行调查；调查的责任是一以贯之的，并不因控方证据强大、委托人认罪或者希望进行有罪答辩、以及委托人无须调查的意思表示而终止；辩护律师的调查应当一经委托立即开始，并尽可能地收集一切与案件的真相、刑事责任、程序结果相关的案件事实与信息，以服务于委托人的最大利益。[65]除此之外，美国法中最大的特点就是被告方有权强制获取政府及检察官的证据。联邦最高法院通过判决明确，根据正当程序，如检察官掌握的证据有利于被告人而被告人向检察官请求该特定有利证据之时，检察官有宪法上的义务告知被告人该证据之内容。被告方调查取证权还以法官取证援助为必要内容，即通过法院进行证据保全与供述录取、传唤及命提出证物的权利、请求被指证。[66]
上述美国法中被告方借法院获取证据的方法，实际上是“法官不取证原则”的例外。我国台湾学者依据我国台湾地区“刑事诉讼法”指出，按“法官不取证原则”，系指法官基于独立、中立之地位针对个案进行听审，本即不负有主动提出证据以证明被告人有罪之举证责任，此乃是因为法律业已明定负“实质举证责任”之主体系检察官，并非法官。在被告人被起诉后，应尽可能保证被告人与检察官之间的程序对等及平等关系，若有属于有利于被告人之事项，法官应当依申请或者依职权取得对被告人有利之证据。[67]
关于被告人的调查取证权，2012年修正的刑事诉讼法规定，若辩护人认为在侦查、审查起诉过程中公安检察机关未提交其收集的有利被告人之证据材料，则被告人有权申请人民检察院或者人民法院调取。不过这种律师的调查取证权实质上受到了诸多限制，如刑事诉讼法规定的辩护律师向被害人进行的调查取证，须同时取得被害方同意及人民检察院或者人民法院之许可;由于刑法第306条规定的律师伪证罪并未如律师界预期的取消，导致辩护律师之调查取证在一定程度上由于律师的自我保护而名存实亡。[68]因此，我国刑事诉讼中，即使被告人承担“疑点形成责任”，亦有不能承受之重，这是我国刑事诉讼改良中所需要着重关注的地方。
【注释】 *广州大学法学院副教授。
[1]参见张保生：《事实、证据与事实认定》，载《中国社会科学》2017年第8期。
[2]参见龙宗智：《证明责任制度的改革完善》，载《环球法律评论》2007年第3期。
[3]参见[美]斯特龙：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第648-649页。
[4]参见毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第7页;［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2006年版，第67页。
[5]参见张家骥：《对证明责任和证明标准的理论反思》，载《法制与社会发展》2012年第2期。
[6]参见张保生：《证据法学》，中国政法大学出版社2009年版，第309页。
[7]参见李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第805-810页。
[8]同前注[5]，张家骥文。
[9]李浩：《证明责任的概念——实务与理论的背离》，载《当代法学》2017年第5期。
[10]［英］理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第63页。
[11]参见顾永忠：《论我国刑事公诉案件举证责任的突破——误区及理论根基》，载《甘肃社会科学》2015年第2期。
[12]参见孙皓：《论刑事诉讼中精神病问题的证明责任分配》，载《法学杂志》2017年第1期。
[13]参见张军主编:《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第83页。
[14]李昌盛：《积极抗辩事由的证明责任：误解与澄清》，载《法学研究》2016年第2期。
[15]参见房保国：《论辩护方的证明责任》，载《政法论坛》2012年第6期。
[16]参见张斌：《论被告人承担客观证明责任》，载《中国刑事法杂志》2007年第5期。
[17]参见孙远：《法律要件分类说与刑事证明责任分配——兼与龙宗智教授商榷》，载《法学家》2010年第6期。
[18]李昌盛：《“剩余疑点”下的审判模式》，载《法律科学》2017年第2期。
[19]参见黄维智：《合理疑点与疑点排除——兼论刑事诉讼证明责任分配理论》，
载《法学》2006年第7期。
[20]同前注[16]，张斌文。
[21]朱朝亮：《法庭远距视讯与对质诘问》，载《检察新论》2015年7月第18期。
[22]参见黄翰义：《程序正义之理念（二）》（初版），元照出版有限公司2010年版，第77-78页。
[23]参见蔡永彤：《幽灵抗辩之对策：刑事诉讼被告人证明责任再研究——兼论证明责任分配规则的本土化展开》，载《法治论坛》2010年第1期。
[24]同前注[14]，李昌盛文。
[25]［英］詹妮·麦克埃著：《现代证据法与对抗式程序》，蔡巍译，法律出版社2006年版，第94页。
[26]同前注[25]，［英］詹妮·麦克埃书，第95-97页。
[27]同前注[10]，［英］理查德·梅书，第64-66页。
[28]同前注[14]，李昌盛文。
[29]参见林辉煌：《刑事审判之证明负担及证明程度：比较法之分析》，元照出版有限公司2011年版，第17页。
[30]参见[日]铃木茂嗣：《刑事证据法的若干问题》，载[日]西原春夫：《日本刑事法的形成和特色》，李海东等译，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第158页。
[31]同前注[15]，房保国文。
[32]参见林国强：《公诉案件中被告人的证明责任新论》，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年第3期。
[33]参见张斌：《三论被告人承担客观证明责任——应用于刑事辩解和刑事推定的知识论阐释》，载《证据科学》2009年第2期。
[34]参见孙长永等：《刑事证明责任制度研究》，中国法制出版社2009年版，第120页。
[35]参见尚华：《事实认定模式与我国刑事防错机制的完善》，载《环球法律评论》2017年第3期。
[36]参见［德］尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第282页。
[37]参见罗维鹏：《印证与最佳解释推理——刑事证明模式的多元发展》，载《法学家》2017年第5期。
[38]［日］佐藤博史：《刑事辩护的技术与伦理》，于秀峰、张凌译，法律出版社2012年版，第285页。
[39]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），林钰雄出版2013年版，第169-170页。
[40]同前注[2]，龙宗智文。
[41]同前注[2]，龙宗智文。
[42]参见童世骏：《批判与实践：论哈贝马斯的批判理论》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第110页。
[43]参见任岳鹏：《哈贝马斯：协商对话的法律》，黑龙江大学出版社2009年版，第77-79页。
[44]参见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第192页。
[45]同前注[30]，[日]铃木茂嗣书，第164-165页。
[46]参见王雄飞：《检察官证明责任研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第163-164页。
[47]同前注[29]，林辉煌书，第81页。
[48]参见吴巡龙：《刑事举证责任与幽灵抗辩》，载《月旦法学杂志》第133期。
[49]参见崔敏：《形式证明责任概论——侧重谈谈形式被告人应否承担部分举证责任》，载《证据学论坛》(第六卷)，中国检察出版社2003年版，第40页。
[50]参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第289页。
[51]甄贞：《香港刑事诉讼法》，河南人民出版社1997年版，第150-151页。
[52]［法］卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克：《法国刑事诉讼精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第37页以下。
[53]同前注[2]，龙宗智文。
[54]参见王迎龙：《美国精神病辩护制度研究》，载《法律适用》2014年第4期。
[55]同前注[12]，孙皓文。
[56]郭华：《证明责任与强制鉴定：“精神病”的鉴定问题研究》，载《中国司法鉴定》2007年第3期。
[57]参见陈卫东等：《司法精神病刑事立法与实务改革研究》，中国法制出版社2011年版，第123页。
[58]同前注[54]，王迎龙文。
[59]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2014年版，第464-465页。
[60]参见孙一丹：《侦查阶段辩护律师调查取证权研究》，载《江西警察学院学报》2016年第6期。
[61]董坤：《律师侦查阶段调查取证权新探》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2016年第2期。
[62]同前注[60]，孙一丹文。
[63]参见施鹏鹏：《法国律师制度述评》，载《当代法学》2010年第6期。
[64]参见陈卫东：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第703页。
[65]同前注[60]，孙一丹文。
[66]同前注[59]，王兆鹏书，第528页以下。
[67]参见黄翰义：《程序正义之理念（四）》（初版），元照出版有限公司2010年版，第310页。
[68]参见熊秋红：《刑事辩护的规范体系及其运行环境》，载《政法论坛》2012年第5期。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 5
