曹旭东：论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系

    摘要:  《港区国安法》的颁布实施带来了香港原有法律体系的变动。港区国安法并不构成基本法的新法或特别法，即使是全国人大的新决断——港区国安法决定，也需要尊重基本法（第11条确定的）凌驾性。港区国安法依据基本法制定，并且列入附件三，因而低于基本法。判断港区国安法是否抵触基本法关键是看其是否构成“合理补充”，全国人大及其常委会有判断权，香港法院不应该有。《港区国安法》第62条规定了其对本地法具有优先适用性，优先适用性不同于凌驾性。香港法院在港区国安法第一案——唐英杰案中采取了“一致性”解释的方法，将本地法与港区国安法之间表面上的不一致尽量解释为实质一致，以消除法律之间的紧张关系，在处理港区国安法与基本法关系时也应采用此种方法。
    关键词:  港区国安法 基本法凌驾性 “一致性”解释
    2020年5月28日全国人民代表大会作出《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》（以下简称《港区国安法决定》），6月30日《中华人民共和国香港特别行政区维护国安法》（以下简称《港区国安法》）颁布实施。作为“一国两制”补丁的港区国安法，其重要意义无需赘言，但该法给香港原有法律体系带来的冲击不可谓不大。如何处理港区国安法与香港原有法律体系的关系，关乎“一国两制”制度框架的稳定，具有重要价值。香港原有法律体系的主体由“宪法+基本法+本地法（包括附件三法律）”构成，其中宪法的至上性是明确的，因此港区国安法与原有法律体系的关系涉及两个基本方面：（1）港区国安法与基本法的关系；（2）港区国安法与香港本地法的关系。
    港区国安法与基本法的关系问题上，需要回答的是：二者之间是否构成新法与旧法，特别法与一般法的关系？《港区国安法决定》的新决断与基本法决断（主要体现在《香港基本法》第11条）是什么关系？基本法是否高于港区国安法？如何判定港区国安法与基本法是否不一致，如果不一致应如何处理？
    在与香港本地法的关系问题上，《港区国安法》第62条规定：“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定。”这里的本地法律如何理解？是否包括《香港人权法案条例》？第62条适用时应当遵循哪种司法态度，是应当尽量对二者“求同”，还是“存异”？这种态度是否同样适用于处理港区国安法与基本法的关系？
    一、《港区国安法》是《香港基本法》的新法、特别法？
    在讨论二者关系时，有一个假设是：《港区国安法》作为与《香港基本法》同一位阶的法律，可以适用新法与旧法、特别法与一般法的关系，《港区国安法》作为新法、特别法，效力优先。对此应详细分析。
    （一）《立法法》第92条
    一个比较简单的方法是根据《立法法》第92条进行判断。《立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”从最直接的文义解释来看，只有“同一机关”制定的法律之间才有可能构成“特别法与一般法”“新法与旧法”的关系。基本法由全国人大制定，国安法由全国人大常委会制定，二者制定机关不同，不能构成“特别法与一般法”“新法与旧法”的关系。也有观点认为可以将全国人大和全国人大常委会视为同一机关，韩大元教授认为此观点难于成立，[1]笔者亦认为此观点过于牵强。郝铁川教授认为，非同一机关制定的法律规范也可以形成“特别法与一般法”的关系，即下位法也可以构成上位法的特别法。[2]但下位法构成上位法的特别法需要两个条件：其一，有上位法的明确授权，例如立法法授权自治条例和单行条例、经济特区法规对法律进行变通；其二，下位法为了执行上位法的规定且不得与上位法相抵触。[3]国安法与基本法之间的关系不符合上述两种条件，国安法并未得到基本法的授权，国安法也不是为了执行基本法，因此国安法不是基本法的特别法。
    （二）《宪法》第67条第3项
    另外的路径可能是适用《宪法》第67条第3项证明港区国安法是基本法的特别法。虽然全国人大和全国人大常委会不能视为同一机关，但《宪法》第67条第3项规定：“全国人大常委会有权在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。”这种补充和修改，未必一定是在原法律文本上进行，也可能是通过制定一部法律的方式实现。全国人大常委会制定的法律只要不违反全国人大法律的基本原则，就可以对其进行补充和修改，从这个意义上，全国人大常委会的法律可以构成全国人大法律的特别法。但是此路径的前提是将基本法视为一部普通的法律，如果仔细思考基本法的法律性质，问题就没有如此简单。基本法不仅是一部全国人大制定的基本法律，而且是宪法特别法，[4]否则无法解释其与宪法冲突的问题。与此同时，港区国安法也不同于普通的人大常委会法律，《港区国安法》依据全国人大的一个宪制性决定——《港区国安法决定》而制定。全国人大的授权可以将《港区国安法决定》的效力传导至《港区国安法》。因此探讨港区国安法与基本法的关系首先要探讨港区国安法决定与基本法的关系。
    二、全国人大《港区国安法决定》与《香港基本法》的关系
    《港区国安法决定》是回归后全国人大首次直接针对香港特别行政区制度问题作出决定，其重要性不言而喻。对此，必须要回答的是，该决定是否抛开基本法而作出对香港特区制度的新决断？笔者认为需要从该决定的依据加以分析。《港区国安法决定》中的明确表述是：根据《中华人民共和国宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项的规定，以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定，全国人民代表大会作出如下决定。
    《港区国安法决定》的依据可以分为两个层次：其一是权限依据，其二是内容依据。宪法提供的是权限依据，包括《宪法》第31条和第62条第2项、第14项、第16项。《宪法》第31条和第62条第14项是有关“一国两制”和特别行政区制度的最主要条款，授予全国人大特区设立权和特区制度的设计权，也是《港区国安法决定》的基础性权限依据。第62条第2项和第16项是《港区国安法决定》的补强性权限根据。第62条第2项规定：全国人大有权监督宪法的实施。香港国家安全立法的空白也是宪法实施不完整的表现，因此全国人大有权基于宪法实施监督权弥补国家安全立法的空缺。第62条第16项是全国人大职权的兜底条款，即应当由国家最高权力机关行使的其他职权。通常情况下，兜底条款并不启用，只有在涉及国家主权、国家安全、领土完整等特殊重大事项时，才启用此项权力。[5]内容依据则是指《香港基本法》有关规定，有关规定是什么决定并未明确指出。
    宪法的权限依据和基本法的内容依据之间实际上存在张力。宪法为全国人大提供的特区制度设计权并非一次性的，可以重复使用。这似乎意味着全国人大可以使用该权力再次对特区制度作出重新设计，进而事实上产生新的宪制性决断，而完全不需要顾及基本法的内容。按照这个逻辑推论，港区国安法决定作为“新法”可以优先于基本法。但是这个推论并未考虑到基本法的特殊性，为了保证特区制度的稳定性，《香港基本法》第11条第1款进行了宣告：“根据中华人民共和国宪法第31条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。”黄明涛教授将该条款称之为基本法的自足性条款，[6]佳日思教授、傅华伶教授等香港学者则理解为排他性条款。[7]不论是自足性还是排他性的解读，都是将基本法理解为除宪法外特区制度的唯一依据，这两个观点引导我们思考的是：特区制度设计权的可重复性使用与《香港基本法》第11条宣告之间的关系该如何处理？显然，《香港基本法》第11条宣告正是为了防止再次动用宪法的特区制度设计权而将基本法架空的情况。笔者认为，《香港基本法》第11条第1款应理解为凌驾性条款，特区制度设计权可以再次行使，但不能抛开基本法，而且必须在基本法的内容体系框架下进行。事实上，全国人大在作出新决断时也是遵循这个基本准则的。
    在基本法制定颁布之后，全国人大曾经两次行使特区制度设计权，第一次是临时立法会的设立，第二次便是港区国安法的决定。临时立法会由全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会设立，全国人大事后批准了《全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告》[8]，事实上追认了临时立法会的合法性。在批准决议中，全国人大强调，筹委会设立临时立法会的依据是《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和全国人大及其常委会的有关决定中关于“一国两制”“高度自治”“港人治港”的方针，这说明，尽管全国人大拥有可以重复使用的特区制度设计权，同时基本法在批准筹委会报告时尚未生效，但全国人大也不会绕开基本法，而必须强调以基本法为依据。
    《港区国安法决定》遵循同样的逻辑，全国人大拥有作出此次决定的充分宪法权限依据，但全国人大并未依据宪法权限行使“自由裁量权”，而是强调要依据基本法的有关规定，也就是说在内容上不能任意，不能不考虑基本法的规定，而是必须在基本法的框架下作出规定，即港区国安法决定的内容依据是基本法。因此，即使港区国安法决定是一个新决断，也不意味着可以取代或优先于基本法这个总体性决断，而应该是总体性决断的补充。
    三、《香港基本法》高于《港区国安法》
    由于港区国安法决定是在基本法的框架下作出，即使该决定的效力可以传导到港区国安法，港区国安法也不是可以高于基本法的新法或特别法。相反，笔者认为，基本法应高于港区国安法。理由如下：
    （一）《香港基本法》是港区国安法的制定依据
    《港区国安法》第1条阐明：“根据中华人民共和国宪法、中华人民共和国香港特别行政区基本法和全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定，制定本法。”从此规定可以看出，《港区国安法》的制定依据有三个：《宪法》《香港基本法》《港区国安法决定》，《香港基本法》仅是其中之一。这里容易产生的疑问是，《香港基本法》依据《宪法》制定，《港区国安法》制定依据中也有宪法，同时又有基本法和港区国安法决定，港区国安法的地位是否会因为依据宪法而提升？要回答这个问题有必要澄清三个依据之间的关系。依据宪法的什么条款？《港区国安法》没有给出答案。依据宪法在规范内涵上有权限依据和内容依据两个基本层次。[9]权限依据方面，可能涉及到《宪法》第67条的制定法律的权力以及第31条的特区制度设计权。笔者认为，依据《宪法》第67条是合适的，但依据《宪法》第31条不妥当。《宪法》第31条的特区制度设计权已明确授予全国人大，全国人大常委会没有资格行使该项权力。全国人大常委会制定《港区国安法》虽然是对特区制度的修补，但并非基于《宪法》第31条，而是全国人大的《港区国安法决定》。假设没有《港区国安法决定》的授权，全国人大常委会无权启动该项立法。因此，仅依据《宪法》第67条的立法职权，不会令《港区国安法》高于基本法。内容依据方面，主要涉及到的是《宪法》第28条、第52条、第54条维护国家安全的国家责任和公民义务。这几个条款是否会成为超越基本法的依据？这涉及到宪法与基本法的关系，特别是对《香港基本法》第23条的理解。第23条是否排除了中央制定国家安全法？如果答案肯定，则意味着宪法为国安法提供了超越基本法的依据；反之，则意味着宪法和基本法保持了一致性。
        
    对此陈弘毅教授认为，“第23条绝对不是说，香港特别行政区享有对于国家安全立法的独有或专属（exclusive）立法权。中央并没有放弃或移转其关于国家安全立法的权力。中央在国家安全问题上的立法权是‘全权’的，最多可以说，其中有部分权力是中央和特区共有或共享（concurrent）的权力。”[10]此外，笔者认为，第23条的“应自行立法”明显是要求特区履行宪制性义务，当特区无法履行义务、基本法维护国家安全的机制失效时，宪法悬置的条款可以出场适用于特区。[11]宪法上的内容依据看似为港区国安法提供了超基本法的依据，但实际上仍在基本法的框架之内。
    从港区国安法内容上看，基本法是更主要的依据来源。《港区国安法》包括组织法、刑事实体法、刑事程序法三部分内容，涉及特区宪制地位的《香港基本法》第1条和第12条，权利保护的第三章，政治体制的第四章等内容。《港区国安法》明确提出《香港基本法》第1条和第12条是根本性条款，任何组织、机构和个人不得违反，这表明港区国安法的任务是为了维护根本性条款。《港区国安法》总则第4条和第5条要求保护基本法和两个国际公约规定的权利和自由，特别是言论自由、表达自由、罪刑法定、无罪推定等，这实际上是在给刑事实体和程序的规定划定边界。有关组织机构的安排，就香港本地而言，坚持行政主导体制，就中央和特区关系而言，遵守高度自治原则，只有在极其特殊的情况下，中央才可以出手。综上，《宪法》《香港基本法》和《港区国安法决定》为《港区国安法》提供的依据功能不同，港区国安法决定》授权全国人大常委会启动立法，《宪法》第67条为常委会提供通常的立法权力依据，《宪法》有关维护国家安全的条款与《香港基本法》第23条结合共同为《港区国安法》提供原则性、引领性内容依据，《香港基本法》则是《港区国安法》的主体性内容依据。
    （二）《港区国安法》列入《香港基本法》附件三
    《港区国安法》列入《香港基本法》附件三的规范含义如何解读，笔者认为核心问题是，列入附件三的全国性法律与基本法之间的关系应该如何定位？列入附件三首先是形式上的，形式上划定可以在特区实施的全国性法律的范围。在实质意义上，对于列入附件三的全国性法律和基本法的关系是什么，基本法并未给出明确答案。当全国性法律并未列入附件三的时候，并不受制于《香港基本法》，而是受制于宪法。列入附件三后，需要由特区在当地公布实施或者立法实施，基本法中特别强调的是“在当地”。立法实施需要经过立法会进行本地化立法，公布实施虽然未经本地化立法，但实际上也进入了基本法体系，变成了和香港有关的制度和政策。立法实施的，对全国性法律进行本地化立法及适用时均须在基本法的制度框架之下；公布实施的，虽然内容没有改动，但在具体适用和解释过程中也需要在基本法的制度框架下进行。
    四、《港区国安法》与《香港基本法》的协调
    《港区国安法》与《香港基本法》是否存在抵触？这是一个逻辑上存在陷阱的问题，是否抵触最终需要有权机关进行判断。但作为第三方可以基于“表面证据”提出质疑，例如：香港国家安全委员会不受司法复核[12]；国家安全开支不受限制[13]；检控官和法官的委任[14]；危害国家安全议员资格的取消[15]；陪审团制度的例外[16]；域外管辖的例外[17]；保释例外制度与无罪推定的冲突[18]；是否属于国安案件的判断权[19]；国安公署的直接管辖权[20]等问题。
    如何处理嫌疑抵触？关键是看《港区国安法》是否构成对基本法的“合理补充”[21]，如果属于合理补充则不违反基本法。判定是否构成合理补充可以有三个标准：（1）是否是增加额外的内容；（2）这种增加是部分的；（3）有关补充不违反原有法律的基本原则。这三个标准中，前两个标准容易判断，第三个标准比较关键。补充可以分为细化补充和例外补充。细化补充在框架内，但例外补充则是在框架外。细化补充通常不存在违反原有法律原则的问题，例外补充则存在。当例外停留在一定的限度之内时，便不算是违反基本原则，算是一种“适度例外”。最典型的例子就是对基本权利的限制。基本权利中除了绝对基本权利不能限制之外，其他基本权利均是可限制的，只要这种限制并不伤害权利内核。例如，美国宪法修正案第一条：“禁止美国国会制订任何法律以确立国教；妨碍宗教信仰自由；剥夺言论自由；侵犯新闻自由与集会自由；干扰或禁止向政府请愿的权利。”即使是如此严格的要求，也没有否定国会在一定范围内限制言论自由的权力。同样的逻辑，港区国安法所涉及的基本法有关条款均是原则性规定，港区国安法的补充是例外。《港区国安法》中有关权利（权力）义务配置的不同安排，只要没有超过合理限度，则不违反基本法的相关基本原则。合理限度的范围有多大难以给出统一的“裁量基准”，只能具体问题具体分析。如果实体上难以给出精确答案，程序上谁来处理便是关键。
    谁有权判断是否抵触？全国人大自然有权，按照立法法的规定，全国人大有权撤销全国人大常委会不适当的法律。全国人大常委会是否有权处理则比较复杂。《港区国安法》是全国人大常委会制定，《香港基本法》是全国人大制定，如果允许全国人大常委会判定自己制定的法律是否抵触其上级机关全国人大制定的基本法，则是“自己做自己案件的法官”。当然这仅是制度有效性的问题，我们也不能据此否定全国人大常委会自我修正的可能。从规范性层面看，人大常委会是宪法实施的监督机构，自然也有权监督宪法特别法——基本法的实施。因此，全国人大常委会也应有权处理。
    香港法院是否可以处理？从唐英杰案中看，法院委婉地表达了其有权处理的意思[22]。但从理论上看，地方法院不能审查中央立法的合宪性是常态，正如，美国的州法院不能审查联邦立法的合宪性，德国审查联邦法律由中央层级的宪法法院进行，回归前香港法院也不能对英国的全国性法律进行审查。笔者认为，香港法院有权审查本地法律是否符合基本法，但是无权审查全国性法律的合基本法性。港区国安法由特首直接公布实施，并未经过立法会的立法过程，因此不存在可供法院审查的本地化法律版本。[23]终审法院在吴嘉玲案的判决澄清中明确表达，“我等在判词中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。”[24]既然全国人大及人大常委会行使基本法的权力不能被香港法院质疑，其行使宪法权力就更不应该被香港法院质疑。当然，法院在具体审理案件的过程中，必然会遭遇港区国安法和基本法嫌疑抵触的问题，法院可以通过“一致性”解释的法律技术，尽量调和二者的矛盾，在穷尽解释能力而无法化解二者冲突的时候，则需要考虑提请全国人大常委会处理。当然目前没有相关的提请审查机制，有必要建立。
    五、《港区国安法》与本地法的关系：解读第62条
    《港区国安法》第62条规定：“香港特别行政区本地法律规定与本法不一致的，适用本法规定。”本规定的规范内涵有几个问题需要澄清。
    首先，本条应理解为优先适用性而非凌驾性。原因如下：本条并未像《香港基本法》第11条一样使用“不得同本法相抵触”的表达，假设采用此种表达将表明是凌驾性地位，如果与之抵触，则无效。本条使用的表达是“与本法不一致的，适用本法规定”，这意味着本地法在此问题上即便有新的规定或特别规定，若与本法不一致也不得适用，与本地法相比，在任何情况下，本法将优先适用。[25]这里虽然使用“不一致”，但却并非表明本法与香港本地法之间是横向关系，实际上其中隐含着高低之分，即《港区国安法》更高。但优先适用性又不同于凌驾性，本地法与《港区国安法》不一致的并不导致本地法无效，这一点需要注意。
    其次，本地法律的范围。根据《香港基本法》第8条和第18条第2款规定可以判定本地法律包括制定法（条例、附属立法、附件三法律），判例法（普通法、衡平法），习惯法。其中比较复杂的问题有两个：第一，本地化的国际人权公约是否属于《港区国安法》第62条所指的本地法律？基本法第39条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”上述国际公约通过不同本地化立法的方式予以实施，其中《公民权利和政治权利国际公约》通过《香港人权法案条例》系统本地化，另外两个公约则是分散本地化。有观点认为，《香港人权法案条例》及其他分散规定根据第39条导入基本法，获得与基本法共同适用的地位，[26]但准确来说，这种共同适用体现的是价值重要性，并不能改变其本地法律的属性，因此国际人权公约的本地立法属于第62条的范围。第二，《港区国安法》与《香港基本法》附件三其他法律的关系。理论上，列入附件三的其他法律与港区国安法之间也可能存在不一致的问题。此时，港区国安法具有优先适用性，但这种优先适用性仅限于特区法律体系范围内，而非普遍意义上的优先。
    再次，何谓不一致。胡建淼教授指出，“法与法之间的‘不一致’不是指语言文字表达上的不一致，而是指文字所表达的规范内容上的不一致。”[27]判断是否属于规范内容的不一致，首先要判断是否属于指向同一事项的规范，这种不一致只能发生在同一事项上。就港区国安法与本地法律的关系而言，由于港区国安法的规定较为粗疏，本地法律非常细密，本地法律可以填充港区国安法较粗疏的法律网眼，因此本地法律对港区国安法具有补充和填充作用，这种填补不构成不一致。在不一致问题上比较难处理的是由于港区国安法本身的漏洞，而令本地法成为补充，但是这种补充又与港区国安法的立法精神不一致。最典型的是《港区国安法》第42条有关保释制度的规定。第42条第2款规定，对犯罪嫌疑人、被告人，除非法官有充足理由相信其不会继续实施危害国家安全行为的，不得准予保释。本款规定的是法庭批准保释时应该以严格审查为原则，即保释例外。在香港法律体系中，除了法庭保释之外，警察保释是另一个重要的保释渠道。不论是法庭保释还是警察保释按照本地法律规定，都是保释为原则而非保释例外。因此，在法庭保释的问题上，本地法律规定与《港区国安法》第42条第2款存在规范内容上不一致；但在警察保释制度上，由于42条第2款没有规定，本地法律规定的警察保释制度不存在与港区国安法不一致。但从42条第2款的立法原意出发，不可能对待警察保释和法庭保释采用不同标准，因此可以推断42条第2款存在漏洞。如何处理这种“表面是补充，立法精神上是不一致”的情况，首先可以通过法律解释的方法进行补救，当通过法律解释无法补救时则只能修改法律。
    六、如何协调本地法与《港区国安法》：唐英杰保释案的思考
    唐英杰案号称港区国安法第一案，唐申请法庭保释，但是被总裁判官苏惠德以《港区国安法》第42条为理由拒绝，于是唐英杰向高等法院原诉法庭提请诉讼，要求原诉庭颁发人身保护令以及重新复核拒绝保释的裁定。原诉庭分开处理了两项诉求，先驳回了人身保护令的申请[28]，其后驳回复核拒绝保释的申请[29]。因此人身保护令判决是香港法院作出的第一份有关港区国安法的判决，具有重要意义。在该判决中，法院除了阐述不能颁发人身保护令的理由外，一并处理了若干法之间“不一致”的问题：（1）《港区国安法》第42条第2款和《刑事诉讼程序条例》（第221章）第9D条有关保释的规定；（2）《港区国安法》第44条有关特首指定法官和司法独立问题；（3）《港区国安法》第20条、第21条、第24条有关最低刑期和法官自由裁量权问题；（4）《港区国安法》没有官方英文版本是否“违宪”以及是否影响当事人获得辩护的权利问题。这其中既涉及《港区国安法》与本地法的关系，
        
    也涉及与《香港基本法》的关系。
    下面分析法院具体的处理方法。在分析之前，首先需要讨论的前提问题是，法院是否可以解释《港区国安法》？笔者认为答案是肯定的。首先，在普通法体系下，由法院在适用中解释法律是基本原则。普通法已经被基本法肯定，这意味着法官释法原则是得到基本法认可的。《港区国安法》列入《香港基本法》附件三成为在香港实施的全国性法律，法院有权适用该法裁判案件，也就有权解释该法。否定法院解释权将导致该法事实上无法执行。其次，港区国安法第65条规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，笔者认为这意在表明人大常委会解释权的终极性和全权性，并非否定法院的适用解释权。两种解释权有高低之分，但却是必要的共存。
    （一）保释制度
    正如前文提到的，《港区国安法》第42条第2款与《刑事诉讼程序条例》第9D条存在规范上的不一致。唐英杰的辩护律师香港大律师公会主席戴启思（Dykes）认为，《港区国安法》第42条违反了《香港基本法》和人权法案的无罪推定原则，因此虽然《刑事诉讼程序条例》第9D条与之不一致，但也不应该直接适用第42条。法院在处理该问题的时候并未直接依据《港区国安法》第62条判定要优先适用第42条，同时也回避了《港区国安法》与《香港基本法》抵触问题，而是采取法律解释技术调和二者矛盾。首先，法院强调第42条并未排除保释的可能性，虽然条文采取了双重否定的表述，但对保释的限制是非常狭窄的，是否应该给予保释的核心问题是，是否有证据证明嫌疑人不会再实施犯罪，法官要就相关材料和环境作出评估。[30]其次，法院认为，法官在作出有关评估的时候，应当与基本权利的保护相一致，特别是《香港基本法》第28条和《香港人权法案》第5条规定的人身自由。[31]之所以要与基本权利保护的原则一致，有三个原因，一是《港区国安法》第4条和第5条强调了无罪推定等基本权利，与《刑事诉讼程序条例》第9D条背后的理念完全相同；二是从吴嘉玲案以来，香港法院就确立了一套成熟的解释原则：对权利保护条款作宽泛解释，对限制权利的条款作狭窄解释；三是保护基本权利是基本法和人权法案给法院设定的义务。[32]在保护基本权利理念的指引下，法官在评估是否有充分理由相信嫌疑人不会再犯的时候，应该坚持疑点利益归被告的原则。最后，法官总结认为，在权利保护理念的指引下，在绝大多数案件中，港区国安法和刑事诉讼程序条例的效果是一样的，二者规定的不一致是表面大于实质。[33]
    （二）特首指定法官[34]
    《香港基本法》第88条规定：香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。第89条第1款规定：香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。《港区国安法》第44条第1款规定：香港特别行政区行政长官应当从裁判官、区域法院法官、高等法院原讼法庭法官、上诉法庭法官以及终审法院法官中指定若干名法官，也可从暂委或者特委法官中指定若干名法官，负责处理危害国家安全犯罪案件。行政长官在指定法官前可征询香港特别行政区维护国家安全委员会和终审法院首席法官的意见。上述指定法官任期一年。
    相比而言，在法官任命和免职制度上，基本法对行政长官的权力有极大限制，任命时行政长官须根据司法人员推荐委员会的推荐才能任命，免职时更是有实体条件和处理程序的限制。在港区国安法的框架下，行政长官指定法官有相当大的自由裁量权，征询意见并非筛选性程序，任期一年意味着行政长官可以对法官表现进行年度考核。戴启思认为，在港区国安法制度下，法官的独立性无法保障，他引用班加罗尔司法行为原则第26（c）条作为论据，该条规定，外部力量不能对司法功能构成直接且即刻的影响，例如法官分配、开庭日期、审讯排期等，即使难以避免司法与行政的关系，这种关系也不能影响司法自由地处理个案争议，以及宪法确定的法则和价值。[35]每年续期的安排，会让法官潜意识里面受到未来不任命安排的影响。[36]但是法官并不认同戴启思的观点，法官强调，行政长官并不任命或提名任何特定法官处理特定案件，虽然行政长官可以指定特定法官处理涉及国家安全的案件，但是哪个法官聆讯处理哪个案件是司法机构的权力，而非政府的权力。[37]也就是说，特首仅是划定法官范围，具体案件分配由法院自己决定。至于每年是否续期产生的隐性影响问题，法官敏锐地指出，戴启思观点内含的意思是处理国家安全案件是个“好事”，但这是完全没有根据的。[38]
    （三）最低刑期
    《港区国安法》第20条、第21条和第24条规定了量刑的范围，即有最低刑期，这与英美法系刑法的刑期设定习惯不同，英美法系刑法大多数情况下不设定最低刑期，仅设置刑期上限，下限由法院决定。对此问题，法官引用了英国的先例Hinds v R加以说明，在该判决中Lord Diplock指出，英国议会既可以设定固定刑罚如死刑，也可以设定刑期范围，这个范围通常没有最低刑期，但也可以有下限，虽然不常用；议会唯一不能做的是针对个案设定刑罚。[39]戴启思认为，最低刑期可能影响保释决定。[40]法官承认有这种影响，但法官不认为裁判官在决定是否允许保释时预判可能被判处的最终刑罚是错误的考虑。[41]
    （四）法律的不可知性
    港区国安法在颁布时并未同步发布官方英文版本。《香港基本法》第9条规定，英文也是正式语言。同时《官方语言条例》（第5章）第3条和第4条规定，英文和中文都是官方语言，二者地位平等；所有的条例（Ordinance）均需要以中英文双语版本发布。但是法官指出，按照《释义及通则条例》第3条规定解释条例的内涵，《港区国安法》不属于条例范围。[42]另外，政府律师余若海指出，《香港基本法》是1990年4月4日颁布，也仅有中文版本，英文版本在1990年6月28日由全国人大常委会颁布，且中文版本具有更高效力；列入附件三的《国籍法》英文版本仅是参考。[43]法官认为，虽然没有英文版本，也从来不能、绝对没有理由认为基本法、港区国安法是“不可知的”因而违宪。[44]唐英杰还提出，按照《香港基本法》第35条的规定，香港居民有权得到秘密法律咨询、向法院提起诉讼、选择律师及时保护自己的合法权益或在法庭上为其代理和获得司法补救。由于港区国安法仅有中文版本，自己的主要代理律师戴启思不懂中文，因此其聘请律师的权利没有得到保护。但法官并不认同这个理由，法官认为聘请律师的权利并非不能克减的绝对权利，虽然戴启思不懂中文，但是还有很多懂中文的有水平的大律师可以选择，因此唐英杰的权利并未被不合法地损害。[45]
    （五）小结
    在处理上述“不一致”问题时，法官采取的解释方法比较复杂，在处理保释制度涉及到的权利保护问题上，法官强调港区国安法、基本法和本地法在基本价值追求上的同向性，但在聘请律师权利是否受到损害的判断上，法官并未无限宽泛的理解基本权利，而是采取稍有限缩的取向。在涉及法官独立和自由裁量问题上，法官并未自我保护，反而尊重立法决断以及对行政的加权。笔者认为，这背后的理念可以概括为“一致性”解释或“同向性”解释的取向，将表面上的不一致尽量解释为实质一致，以消除法律之间的紧张关系。法官不论是处理港区国安法与基本法的关系，还是其与本地法的关系均是如此态度。只有当“一致性”解释方法无法消解二者的差异时[46]，才适用第62条的规则或者提请全国人大常委会处理，但在本案中并未出现。
    结语
    处理《港区国安法》与原有法律体系关系的关键有两点：其一，如何对待《香港基本法》第11条；其二，怎样适用《港区国安法》第62条。《香港基本法》第11条保证的是“一国两制”宪制基础的稳定性，全国人大的实践也表明了其尊重基本法框架的态度。第11条确定的基本法（除宪法外）的凌驾性具有严格的规范性。在处理港区国安法与本地法之间“不一致”的问题上，香港法院采用“一致性”解释的取向适用第62条，并将这种司法哲学延展适用于处理港区国安法与基本法的关系，这对于消解法律之间的冲突、维护法律体系的稳定具有重要价值，这种解释方法是司法谦抑主义的表现，值得肯定。
    注释:
    基金项目：本文系国家社会科学基金项目《香港分离势力法律治理研究》（20BFX037）的部分成果。
    [1]参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。
    [2]参见郝铁川：《香港国安法是基本法的特别法并居于优先执行地位》，载《大公报》2020年7月13日。
    [3]参见汪全胜：《“特别法”与“一般法”之关系及适用问题探讨》，载《法律科学》2006年第6期。
    [4]参见王振民：《“一国两制”实施中的若干宪法问题浅析》，载《法学论坛》2000年第4期；陈端洪：《论港澳基本法的宪法性质》，载《中外法学》2020年第1期。
    [5]例如第二届全国人民代表大会第一次会议《关于西藏问题的决议》（1959年4月28日）。
    [6]黄明涛：《论〈香港特别行政区基本法〉的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读》，载《学习与探索》2015年第1期。
    [7]参见Yash Ghai, “Litigating the Basic Law: Jurisdiction, Interpretation and Procedure” in Johannes MM Chan, HL Fu and Yash Ghai (eds)， Hong Kong’s Constitutional Debate: Conflict over Interpretation (Hong Kong: Hong Kong University Press, 2000) p 44； HL Fu, “Supremacy of a Different Kind: The Constitution, the NPC and the Hong Kong SAR” in Chan, Fu and Ghai (ibid) p.102.
    [8]参见：《第八届全国人民代表大会第五次会议关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议》（1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过）。
    [9]参见叶海波：《“依据宪法，制定本法”的规范内涵》，载《法学家》2013年第5期。
    [10]陈弘毅：《“一国两制”在香港的实践和国家安全问题：回顾与反思》，载《当代港澳研究》2020年第4期。
    [11]参见曹旭东：《宪法在香港特别行政区的适用：理论回顾与实践反思》，载《政治与法律》2018年第1期。
    [12]《港区国安法》第14条；《香港基本法》第35条、第73条。
    [13]《港区国安法》第19条；《香港基本法》第73条。
    [14]《港区国安法》第18条，第44条；《香港基本法》第63条，第85条、第88-89条。
    [15]《港区国安法》第18条；《香港基本法》第79条。
    [16]《港区国安法》第46条；《香港基本法》第86条。
    [17]《港区国安法》第36条，第38条；《香港基本法》第42条。
        
    [18]《港区国安法》第42条；《香港基本法》第39条，第87条。
    [19]《港区国安法》第47条；《香港基本法》第85条。
    [20]《港区国安法》第55-57条；《香港基本法》第16条，第19条。
    [21]有关“合理补充”的观点源自于陈弘毅教授的讨论。
    [22]TONG YING KIT（唐英杰）v. HKSAR, HCAL 1601/2020.
    [23]如果附件三法律经过了本地立法，是否可以审查？吴恭劭案中，法院实际上已经对《国旗及国徽条例》进行了审查，当然并未否定其“合宪性”。
    [24]吴嘉玲、吴丹丹对入境事务处，FACV 14/1998.
    [25]参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。
    [26]参见杨晓楠：《〈香港基本法〉第39条的教义学分析：权利体系与规范功能》，载《华东政法大学学报》2020年第5期。
    [27]胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。
    [28]TONG YING KIT v. HKSAR, HCAL 1601/2020.
    [29]TONG YING KIT v. HKSAR, HCCP 463/2020.
    [30]TONG YING KIT v. HKSAR, HCAL 1601/2020，para 36-37.
    [31]Ibid, para 38.
    [32]Ibid, para 39-42.
    [33]Ibid, para 43.
    [34]有关本问题的分析还可参考黄明涛：《论〈香港国安法〉之中行政长官的主要权力》，载《法学论坛》2021年第4期。
    [35]Ibid, para 53.
    [36]Ibid, para 60.
    [37]Ibid, para 54.
    [38]Ibid, para 60.
    [39]Ibid, para 66.
    [40]Ibid, para 68.
    [41]Ibid, para 68.
    [42]Ibid, paras 70-71.
    [43]Ibid, para 72.
    [44]Ibid, para 73.
    [45]Ibid, para 74.
    [46]例如，无论如何解释也很难将第42条第2款中的“法官”解释为“包括警察”。
    曹旭东（1984-），男，山东临沂人，法学博士，中山大学港澳珠江三角洲研究中心、粤港澳发展研究院、港澳台研究中心副教授、博士生导师，研究领域：宪法与港澳基本法。
    来源：《法学论坛》2021年第4期