曾大鹏：商事担保立法理念的重塑

    一、担保法应对民事交易与商事交易进行区分规制
    我国《担保法》第1条和第2条开宗明义，旨在保障实现“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中”产生的债权。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第1条将此种债权界定为“由民事关系产生的债权”。《物权法》第171条亦作类似规定，明确担保物权保障实现债权人“在借贷、买卖等民事活动中”的债权。由是观之，我国的担保立法一直以来主要基于民事交易而进行制度设计，但这种“民商合一”的立法模式并未关注到商事担保与民事担保的诸多不同。在比较法上，法国、德国及日本等国对于商事担保的制度设计，无论是保证、抵押、质押抑或留置，都明显异于民事担保，贯彻了对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理。这种区分规制的逻辑原理主要包括以下两个方面的内容。
    第一，民事交易与商事交易的差异，决定了其交易安全内容的不同。从功能来看，民事交易是为了满足个人和家庭的基本生活需求；而商事交易旨在建立一种合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序。[1]交易安全一般包括“静的安全”和“动的安全”两个方面，其中静的安全侧重维护权利人，实行交易依照权利关系之实像的原则，承认个人财产应受重视而不得随意被侵夺，优先保护所有权；动的安全倾向保护交易本身，当出现交易上的权利或意思之虚像时，乃以虚像代替实像，牺牲真正权利人之利益，以保护善意无过失者的利益。[2]静的安全保护既有利益；动的安全则着眼于新利益之取得，避免获取新利益的交易动辄归于无效。因民事领域首推所有权神圣原则，而商事领域力求交易便捷有效，所以民事交易安全主要是指静的安全，商事交易安全主要是指动的安全。在商法学上，商事交易动的安全理论也被称为“外观主义”或“信赖原理”。
    第二，交易安全内容的不同，又决定了民事担保制度与商事担保制度所秉承的价值理念和人性关怀的不同。民事担保制度以保护静的安全为一般原则，首倡公平价值，侧重保护债权人（即被担保人）债权利益之实现。而且民法上的人，呈现的是“弱而愚”、“在大企业面前是经济、社会力量弱小，仅靠个人的力量最终不能与之对抗而达到自己愿望”的人之形象。[3]所以，民事担保制度对于债权人之保护具有一种法律父爱主义的色彩—政府在某些领域为了公民自身的利益可以不顾其意志而限制其自由或自治，亦即国家为了保护公民免受伤害并维护其利益，通过立法而进行强制性的限制和干预，它是“政府对公民强制的爱”。[4]而商事担保制度以保护动的安全为一般原则，首倡自由价值，寻求债务人或第三人（即担保人）与债权人等商人之间经济利益的动态平衡，而不仅侧重保护债权人债权利益之实现。另外，商法上的人是“强有力的智者”，那是模仿“始终追求和打算着利润的商人”形象而创造出来的概念，是“受利益引导的”、“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。[5]所以，商事担保制度对于债权人之保护体现出一种法律自由主义的色彩—商事担保制度在物权法定的要求之外，奉行契约自由精神；对于商事担保多元化需求之满足，尊重商人自治，而排斥国家强制。由此，商人在商事担保领域的营业自由发挥得淋漓尽致。
    进一步而言，担保法对民事交易与商事交易进行区分规制的逻辑原理，要求在立法技术上对民事担保与商事担保采取实质规范意义上的“民商分立”的二元化处理模式，而摒弃“民商合一”的一元化处理模式，避免以民法思维代替商法思维，以民事担保规则代替商事担保规则（此为“商法化不足”的表现），或者是以商事担保规则代替民事担保规则（此为“商法化过度”的表现）。下文拟从民商分立的视角出发，在具体制度立法层面系统地分析我国传统担保方式之完善和新型担保方式之确认。[6]
    二、民商分立视野下的传统担保方式之完善
    （一）保证
    1．连带责任保证的两项推定。其一，依我国《担保法》第12条，同一债务有两个以上保证人，但没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。实际上，保证可分为无偿保证和有偿保证，并且共同保证可分为有意思联络的共同保证和无意思联络的共同保证。对于数个有意思联络的民事主体而言，若其先后提供保证，如果此时不考虑清偿顺序（即由先订立保证合同的保证人进行清偿，不足部分再由后一保证人承担），而统一令其承担连带的保证责任，则对后一保证人有所不公，有违其真实意志。[7]而且民事保证一般是无偿保证，如果课以保证人过重的保证责任，最终会戕害民事主体为他人提供保证的热情。所以，应将共同的民事保证推定为一般保证，而非连带责任保证。但商事保证一般是有偿的；若从社会学、经济学角度来观察，在长期的营业活动中商事保证也必定是有偿的，因为为他人提供保证能获取较好的商誉。而且商人对其责任范围具有清晰的注意能力，故而对共同的商事保证不妨推定为连带责任保证。其二，我国《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该规定以连带保证为原则，而以一般保证为例外，并且扩展适用于一切的民事主体，显然过于严厉，会造成民事主体落人不必要的责任陷阱。在民法中，应贯彻一般保证之原则。而《澳门商法典》第568条规定：“商业债务之担保人，即使并非商业企业主，亦须与债务人负连带责任。”[8]《德国商法典》第349条规定：“保证对于保证人构成商行为的，保证人不享有先诉抗辩权。在所称的要件之下，对于因信用委任而作为保证人负责任的人，适用相同的规定。”[9]《日本商法典》第511条第2款规定：“存在保证人时，若该债务产生于主债务人的商行为或者保证为商行为，则即使主债务人及保证人以各自的行为负担了债务，仍应对该债务负连带责任。”[10]可见，在商法中，通行的做法是实行连带责任保证，而以一般保证为例外。
    2．企业法人的分支机构与职能部门的保证能力。其一，依我国《担保法》第10条、第29条及《担保法解释》第17条，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证；企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。但问题在于，企业法人的分支机构（如分厂、分店、分公司、分行等）领取了营业执照，可以在核准的范围内以自己的名义从事一定的独立经营活动。企业法人的分支机构作为非法人组织，具有相对独立的主体资格和经营资格。故而，企业法人的分支机构有无法人的书面授权，以及其是否超越了实际授权的范围，均属企业法人与其分支机构的内部管理关系问题。而企业法人的分支机构与债权人订立保证合同，则属外部交易关系问题。对此，需要遵循商法上动的交易安全原理予以处理，债权人既没有必要也没有兴趣去知晓企业法人对其分支机构的授权实况，否则徒增债权人的调查成本和审查义务而无实益。此时，宜适用《合同法》第50条和《担保法解释》第11条，对于企业法人分支机构的负责人超越权限订立保证合同，除债权人知道或者应当知道其超越权限的以外，认定该保证合同有效，从而降低债权人的交易成本，维护债权人对商事交易外观的合理信赖。其二，我国《担保法》第10条和《担保法解释》第18条规定，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效；债权人知道或者应当知道保证人为企业法人职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失可以参照《担保法》第5条第2款和第29条的规定处理。诚然，企业法人的职能部门（如工厂的车间、班组，公司的部、处或科等）是企业法人的内设机构，不领取营业执照，也不得以自己的名义对外从事担保活动。但依据《合同法》第50条和《担保法解释》第11条之规定同样可以发现，保证合同有效抑或无效，其主体方面的构成要件不在于是企业法人的分支机构抑或职能部门，而在于代表法人签订保证合同的保证人是否为该企业法人的法定代表人或负责人，并且在客观上存在使债权人合理地相信保证人具有代表权限之外观。“在经营涉及第三人利益时，如在组织以自己的名义对外进行交易后，应导致（至少是责任层面的）组织性规则的适用，以便保护第三人的合理期待。”[11]简言之，认定企业法人的分支机构与职能部门的保证能力，应注意区分企业法人的内部关系与外部关系，坚持“内外有别”的处理策略，准确适用《合同法》第50条和《担保法解释》第11条，而不宜适用《担保法》第10条、第29条以及《担保法解释》第17条、第18条。
    （二）浮动抵押
    1．购买人不受追及规则与购买价金担保权。动产浮动抵押设立后，其与抵押财产范围内的某一特定动产上后设立的固定抵押的关系问题应如何处理？有学者指出，依据我国《物权法》第189条第2款的规定而推论，付出相应对价而取得的固定财产抵押权应当优先于浮动抵押权。[12]根据浮动抵押制度的趣旨，此种观点尚值斟酌。因为《物权法》第189条第2款规定的不得对抗的主体非常明确，即为“买受人”，而非“抵押权人”，故不应类推适用该条款，而只需直接适用《物权法》第189条第1款和第199条即可迎刃而解，以浮动抵押与固定抵押登记与否，依登记对抗主义而定其优劣。对于《物权法》第189条第2款所确立的“购买人不受追及规则”，《美国统一商法典》第9-320（a）条中的“依商业正常交易中的购买人”（buyers in the ordinary course of business）不受追及规则与之类似，主要处理浮动抵押权对浮动抵押财产“流出物”的效力问题。但《美国统一商法典》第9-324条还确立了“购买价金担保权”（purchase money security interests，简称PMSI）或“超级优先权”（ super priority），用以解决在浮动抵押存续期间，浮动抵押财产“流入物”上的抵押权受偿次序问题。作为法律政策考量的产物，购买价金担保权是物权优先顺序之“登记在先原则”的例外，它在我国浮动抵押制度中尚付阙如。为此，我国须借鉴他国经验予以完善，构建统一而明晰的动产担保物权受偿次序规则。[13]
    2．浮动抵押中的限制性条款。在国际上经常使用的融资浮动抵押担保合同中，存在一种表述如下的限制性条款：未经银行事先书面同意，担保人不得在浮动抵押担保财产上以任何方式设立任何担保权，不管这些担保权是与银行债权平等受偿的，还是优先于或次于银行债权受偿的。有学者提出，如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款，那么其受偿序位后于浮动担保权人；反之，则优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前，限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物；但在浮动担保结晶转化为固定担保后，浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。对限制性条款从严解释，旨在保证一定程度上照顾善意第三人的交易利益，同时也能保证担保人的日常经营活动能够最少程度受到浮动担保权人的限制，以维护浮动担保制度的优越性。[14]虽然融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利，但是，此种权利实际上具有了物权化之对抗力。有鉴于此，在制度设计上，应要求浮动抵押及其限制性条款一并予以登记，否则不得对抗善意第三人。
    （三）质押
    1．流质条款与流抵押条款的效力。在法国《第2006-346号关于担保的法令》（自2006年3月25日起生效）出台以前，[15]原《法国民法典》第2078条和第2088条只是明文禁止了流质协议的订立，[16]但未涉及流抵押协议的订立。法国法院判例对此曾表明的倾向是，《法国民法典》没有禁止流抵押协议，禁止流质的规定也不被类推适用于抵押领域。通过此次担保法改革，新订《法国民法典》第2348条第1款、第2459条明确承认了流质、流抵押协议都具有有效性。
        
    如果被抵押的不动产不是债务人的主要住所，通过司法途径或者根据流抵押契约，抵押权人可直接成为抵押财产的所有人（《法国民法典》第2458条和第2459条）。与质权的实现相区别，无论是司法途径还是根据流抵押契约，专业鉴定评估都是必需的（《法国民法典》第2460条）。[17]我国《物权法》第186条和第211条分别禁止流抵押及流质条款的存在。但是，“流质条款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人以及国家的利益，也并不违背担保物权的制度本旨。相反，其在弘扬私法自治、维系相关法律制度之协调以及降低担保物权的实行成本等方面能发挥积极的作用。我国立法不应简单地禁止流质条款，而应将其置于契约自由原则之下，并通过法律行为的效力规则对其进行个别化调整。”[18]退一步而言，即使民法上禁止流质尚有一定的道理，但对于商主体而言，流质契约则应被解禁（如《日本商法典》第515条和《韩国商法》第59条），以充分尊重商人的自治精神，有利于商事交易的多样化和便捷。概言之，对于商事担保合同中的流质条款和流抵押条款，可以通过相关的法律制度控制其内容，但不能先验、绝对地否定流质条款和流抵押条款的效力。
    2．不完全质押背书的效力。针对不完全质押背书的效力问题，我国《担保法》第76条、《票据法》第35条第2款、《担保法解释》第98条、《物权法》第224条设置的实体规则变化多端，分别为“票据质押不须背书”、“票据质押必须背书”、“非经背书的票据不能对抗第三人”、“票据质押不须背书”。不完全质押背书的效力，究竟是导致票据质押无效或者无对抗力，还是有效抑或效力未定？对此问题的回答，目前盛行的无效说、有效说及无对抗力说均有重大缺陷，[19]而效力未定说应成为解决票据不完全质押背书效力问题的最佳选择。因为商事交易是一个连续的动态过程，票据质押在从着手设立、成立、有效到生效的各个阶段之间存在时间差，允许不完全质押背书的存在可以满足商事交易的多种需求，简化手续，便利应对未来的不确定事宜，使票据质权的设立具有灵活性、自主性和社会适应性。为兼顾交易自由和交易安全，在坚持《票据法》第35条第2款的要式性和文义性之基础上，《物权法》第224条规定的“质权自权利凭证交付质权人时设立”应限缩解释为“票据质权自票据完全背书并交付质权人时设立”，并承认不完全质押背书是效力未定行为，即对不完全质押背书的票据，在进行补记之前，票据质权尚未完全成立；当事人在票据到期日或被担保债权履行期限届满之前进行补记的，票据质权有效成立。[20]
    三、民商分立视野下的新型担保方式之确认
    （一）独立担保
    独立担保是指担保人向债权人承诺，当被担保人（即主债务人）不能履行债务时，由担保人向债权人无条件地偿付所担保的债务，而不能享有传统担保中担保人的抗辩权之担保方式。[21]独立担保的最大特征是，独立担保合同的效力与作为基础的主合同相分离，主合同无效、变更、转让或被撤销，均不影响担保人承担担保责任。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”此条规定中的前句坚持担保合同一般具有从属性，但书则承认了独立担保的法律地位，依据但书可作如下理解：担保合同可以约定不具有从属性的独立担保；即使主合同无效，担保合同仍然可以有效。而《担保法解释》第6条第5款规定，在对外担保的场合，主合同变更而未经担保人同意的，担保人不再承担担保责任，这一规定却又表现出排斥独立担保的基本思路。《境内机构对外担保管理办法》第2条虽然规定境内机构可以以备用信用证对外提供担保，但要求只在“债务人未按合同约定偿付债务时”，担保人才履行偿付义务。该办法第13条还规定，担保人提供担保后，债权人与被担保人若需要修改所担保的合同的，必须取得担保人的同意，否则担保人的担保义务自行解除；担保人提供担保后，债权人未按照债务合同履行义务的，担保人的担保义务自行解除。备用信用证原本具有独立担保的性质，但该办法的实质内容仍未脱离从属性担保的法律构成。质言之，我国包括备用信用证在内的对外担保，依旧为传统的从属性担保，而非真正意义上的独立担保。
    从目前的实践情况来看，最高人民法院提出，独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动，而不能适用于国内经济活动；在国内担保活动中，对其范围应予限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。[22]笔者认为，第一，独立担保是适应国际商业界、金融界的商事实践和国际惯例而产生的一种新型担保方式，它在国际贸易或国际融资中已被广泛应用，并且大陆法系和英美法系国家的判例及学理都认可了这种独立性的担保。我国亦应全面确认独立担保制度，使之与从属性的担保制度并驾齐驱。第二，中国人民银行对境内机构对外独立担保以及最高人民法院对国内独立担保采否定态度，皆非所宜。现在全国有不少案件涉及独立担保，有些地方法院判决实际上已经承认独立担保在国内的有效性。所以，一概否认独立担保在国内的有效性，这与经济发展的合理需求相脱节，且在事实上造成了国内与国外的差别待遇，会影响正常的经济交往。第三，独立担保的效力不应“内外有别”，但应“民商有别”。即在民事交易领域，不宜设定独立担保，以免民事主体承担过重的担保责任。例如，法国立法者和司法判例都不赞成自然人设立独立担保；对于《法国消费法典》第L. 313-10-1条所列出的信贷，禁止自然人设立独立担保。[23]而基于商人的营业自由，对其设定独立担保则无类似的限制。第四，国际惯例和国外立法在承认独立担保对各方当事人具有强大约束力的同时，都规定了欺诈例外，不同的只是由谁认定欺诈事实的存在—是由担保人基于自身的判断认定欺诈事实的存在，并作出拒付决定；抑或须由法院作出欺诈认定并发出止付令，担保人才能拒付，即以法院的止付令作为担保人拒付的唯一根据，在收到该止付令之前，担保人没有权利也没有责任作出拒付决定。[24]后一方案更能维护独立担保的严肃性和契约自由精神，颇值借鉴。
    （二）让与担保
    让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人；债务不履行时，担保权人可以就标的物优先受偿的非典型担保。德国、日本对让与担保采取了积极的态度，在这两个国家让与担保作为一项重要的担保形态呈现出一派生机盎然的景象。[25]我国《担保法》和《物权法》均未采纳这一制度，但学理上对其存在价值一直争论不休。第一种意见认为，动产抵押与让与担保在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面完全相同，动产抵押制度本身即从让与担保制度演变而来，它不过是让与担保的变态形式。故应废除动产抵押制度，完全以让与担保制度取而代之。[26]第二种意见认为，法律对于交易风险的阻却，需要以担保意思之公示作为操作平台。由于让与担保交易的公示困境，或是由于既有物权公示制度的存在，使得让与担保的这个操作平台无法建立或者无须建立。因此，让与担保交易的存在与实现，是在民法的一般规则下进行的，而不以物权法的特殊规定为条件；当事人的担保意思也不应提升到制定法层面，而应在个案中予以关注。[27]第三种意见认为，对于不动产让与担保而言，由于办理了不动产过户手续，一般应承认其物权效力。而对于动产让与担保而言，在采取观念交付的场合，难以达到对抗第三人及优先受偿之目的；在采取现实交付的场合，则不如采取动产质这一物权法认可的典型担保方式。[28]
    在笔者看来，其一，动产抵押与让与担保有本质的不同之处，前者通过在交换价值上设定“抵押权”这一典型担保权利的外形来实现，而后者直接取“所有权”这一权利标签用之。[29]二者在权利构造上完全不同。其二，不动产抵押需要办理抵押登记，而无须移转不动产的产权，但不动产让与担保则需要办理不动产的产权过户登记手续，方能成立。让与担保的标的物不限于动产和不动产，只要是具有让与性的权利或财产均可用来设定让与担保。故让与担保制度与适用于动产及不动产的抵押制度不能相互代替。而让与担保与动产质权及权利质权的运行机理也不相同，质权制度同样不能代替让与担保制度。其三，现行法律对财产及权利的转移已经有了明确的规则体系，《物权法》上的物权公示制度也基本上运行通畅，在此基础上构建让与担保制度并不存在操作障碍。其四，让与担保在初期有规避禁止流质和流抵押之嫌，但是，当前的流质和流抵押至少在商法上已经普遍获得解禁，此种顾虑不足为取。而让与担保的实行方法，无论是处分清算型（又称变价受偿型），还是归属清算型（又称估价受偿型），均不同于依据流质条款或流抵押条款直接取得担保物所有权。换言之，商法上承认流质和流抵押的有效性，则依据举重以明轻的原理，亦应认可主要存在于商事交易领域中的让与担保之效力。
    （三）财团抵押
    财团抵押是以企业的财团为标的设定之抵押。财团抵押的标的，是企业所有的动产、不动产及各种权利所集合而成的一个整体。财团抵押的特征是数物一权，藉此区别于共同抵押，后者是数物数权，故财团抵押为一物一权主义之例外。有学者认为，我国《物权法》第180条第2款规定“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，此处所称的“一并抵押”即指财团抵押。[30]而有学者认为，《物权法》第180条第2款不能作为财团抵押的法律依据。[31]全国人大法工委虽然认为《物权法》第180条第2款是关于企业财产集合抵押的规定，但这只是在称谓上有所不同而已，实为承认财团抵押。[32]
    从实然的角度来观察，一方面，在立法上即使认为《物权法》第180条第2款规定的是财团抵押，由于没有配套的关于财团抵押的主体、标的范围、设定以及行使等的具体规定，不仅使该规定形同具文，而且债务人还可能借此损害其他债权人的合法权益。另一方面，在实务上，我国尚未开展将财团作为一个抵押物办理抵押登记的业务。当企业以其所有的动产、不动产及权利一并设立抵押权时，是就抵押财产分别办理抵押登记，此实为共同抵押，而非财团抵押。[33]但从应然的角度来观察，应承认财团抵押具有必要性和可行性。其必要性在于，财团抵押制度将各种财产汇成一个“财团”，作为一个抵押权的对象，从经济角度来看，其在信用方面相对于传统的抵押权而言，扩大了担保物的范围并强化了担保的有效性，因而可以起到获取大型信用的重要作用，进而弥补传统物权法上基于“一物一权主义”而设定抵押权的不足。[34]其可行性在于，财团抵押的设定主体应限于企业，标的范围应仅限于企业现有资产。设定财团抵押，须将作为标的的财团作成目录，使抵押标的范围特定化。在我国，浮动抵押若涉及未来财产的，其尚可办理一个整体性的登记，对设定于现有资产之上的财团抵押进行一个权利登记应无障碍。登记机关可为抵押企业住所地的工商行政机关。
    （四）营业质权和营业抵押权
    我国《物权法》与《典当管理办法》存在不协调之处。就动产典当而言，其以移转占有为特征，类似于动产质权。然而，基于《物权法》第211条禁止流质条款之规定，从物权法定主义出发，绝当之时典当行取得当物所有权的条款即因违反上述规定而无效。就房地产抵押典当而言，一方面，依据《典当管理办法》第42条之规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。这其实是将房屋典当定性为房屋抵押贷款了。但若承认房地产典当与房地产抵押大同小异，则《典当管理办法》岂不是重复立法，多此一举？而若认为房地产典当与房地产抵押迥然不同，则房地产典当奈何能够办理房地产抵押呢？这岂不是混淆概念吗？另一方面，因《物权法》第186条禁止流抵押条款，这导致房地产典当业务的合法性颇值怀疑。
    究其实质，动产典当即为营业质权，房地产抵押典当即为营业抵押权。在理论上，营业质权是当铺营业人对于出当人移转占有的动产，
        
    在出当人不能如期返还从当铺营业人处出借的款项时，就该动产或者其变价优先受偿；在出当人归还当价并支付利息和其他费用时，当铺则返还当物的制度。营业质权是一种特殊的质权，它具有目的的营利性和融资性、主体上的特许性、设立和内容上的特殊性、标的物为依法可以流通的动产等特征。[35]营业质权的立法选择问题，实则为典当立法的模式选择问题。不少学者曾经建议在《物权法》中规定营业质权。[36]但笔者认为，我国应改变目前《典当管理办法》的“管理法”之定位，制定单行法规《典当法》，确认营业质权和营业抵押权的基本法律规则，允许典当成立之后以流质或流抵押的方式绝当。由此，规制的重心是当物估价程序的公开化和折当比例的公平化，否则当户可以显失公平或乘人之危为由主张变更或撤销典当行为，从而妥善协调典当立法与《物权法》的关系，充分尊重典当行业经营的商事惯例及其灵活性，促进资金融通，提高社会经济效益。
    四、结语
    我国《担保法》颁行于1995年，其后经2000年《担保法解释》作了不少扩充性解释，并为2007年《物权法》进行了大幅增删改动，形式意义上的《担保法》已是面目全非。可见，为适应民商事交易和市场经济发展的需要，我国的担保法律制度历经了一个艰难的建设和健全过程。即便如此，实质意义上的担保法目前仍然存在“商法化不足”和“商法化过度”这两种不良倾向，难以有效、合理地应对商事交易领域中的诸多商事担保纠纷。这迫切需要担保立法积极寻求契约自由与物权法定之间的平衡，进一步立足现实并总结经验，大刀阔斧地进行制度创新。
    注释:
    [1]参见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社、北京大学出版社2006年版，第11、12页。
    [2]参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002年版，第282页。
    [3]参见[日]星野英一：《私法中的人—以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第188页。
    [4]参见孙笑侠、郭春镇：《法律父爱主义在中国的适用》，《中国社会科学》2006年第1期。
    [5]同前注[3]，星野英一文，第168～169页。
    [6]关于我国《物权法》第231条所规定的商事留置权的主体、客体及内容，在此不赘述，详见曾大鹏：《商事留置权的法律构造》，《法学》2010年第2期。
    [7]参见李国光主编：《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000年版，第113页。
    [8]《澳门商法典》，赵秉志总编，中国人民大学出版社1999年版，第190页。另外，本文所涉法典均源自同一版本，为行文简便，只注明出处一次。
    [9]《德国商法典》，杜景林、卢谌译，法律出版社2010年版，第212页。
    [10]《日本最新商法典译注》，刘成杰译注，中国政法大学出版社2012年版，第101页。
    [11]许德风：《组织规则的本质与界限—以成员合同与商事组织的关系为重点》，《法学研究》2011年第3期
    [12]参见刘保玉：《我国担保物权制度的立法改进与规则完善》，《公民与法》2012年第7期。
    [13]参见董学立：《浮动抵押的财产变动与效力限制》，《法学研究》2010年第1期。
    [14]参见徐冬根、范锡琴：《融资浮动担保中的限制性条款研究》，《政法论坛》2005年第3期。
    [15]参见李世刚：《法国担保法改革》，法律出版社2011年版，第259页。
    [16]参见《法国民法典》下册，罗结珍译，法律出版社2005年版，第1507、1511页。
    [17]参见李世刚：《关于法国担保制度的改革》，《政治与法律》2007年第3期。
    [18]孙鹏、王勤劳：《流质条款效力论》，《法学》2008年第1期。
    [19]参见高圣平：《设质背书的效力研究—兼及〈票据法〉与〈物权法〉的冲突及其解决》，《中外法学》2009年第4期。
    [20]参见曾大鹏：《不完全质押背书的法律效力反思—基于立法论与解释论的双重视角》，《华东政法大学学报》2010年第5期。
    [21]参见白彦：《独立担保制度探析》，《北京大学学报》2003年第2期。
    [22]同前注[7]，李国光主编书，第29～30页。
    [23]同前注[15]，李世刚书，第71页。
    [24]参见李国安：《我国独立担保的实践与立法完善》，《厦门大学学报》2005年第1期。
    [25]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第383～384页。
    [26]参见贲寒：《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。
    [27]参见张翔：《物权法典规定让与担保的可行性质疑—从让与担保的交易机制出发》，《法商研究》2006年第2期。
    [28]参见刘贵祥：《〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题（下）》，《法律适用》2007年第9期。
    [29]参见印天利：《非典型担保共性解析》，《政法论坛》2011年第1期。
    [30]同前注[25]，梁慧星、陈华彬书，第337页。
    [31]同前注[28]，刘贵祥文。
    [32]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第393页。
    [33]参见冉克平：《我国〈物权法〉第180条第2款的理解与适用》，《法学》2010年第10期。
    [34]参见[日]近江幸治：《日本民法的展开—特别法担保法》，段匡、杨永庄译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版有限公司2000年版．第385页。
    [35]参见屈茂辉、戴谋富：《论营业质权》，《法学评论》2001年第6期。
    [36]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·物权编》，法律出版社2004年版，第391～394页；徐国栋主编：《绿色民法典草案》，社会科学文献出版社2004年版，第390页；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·物权编》，法律出版社2005年版，第484～494页。
    出处:《法学》2013年第3期