刺森：我国反垄断宽大制度中的重要信息保护问题研究

    【摘要】 宽大制度的有效性直接关系到反垄断行政执行是否能有效进行，而宽大制度能维持有效适用的前提之一就是执法机关对于申请人所提供的信息进行全面的保护。然而，对于是否以及如何保护通过宽大程序获得的重要信息，我国《反垄断法》并未明确。目前，《反垄断法》仅规定了商业秘密的保护以及执法机关工作人员泄露商业秘密的法律责任。事实上，宽大程序中的“有关情况的报告”、“重要证据”与“商业秘密”并非完全重合；对于其中非商业秘密的其他重要信息应当进行必要的整体性保护，包括在案件调查过程中以及后继民事诉讼中。在行政调查程序中，对非商业秘密的重要信息进行保护，有利于包括宽大制度在内的行政程序顺利进行；此外，在后继诉讼中，应当在保障宽大制度有效性的前提下，适当缓解原告举证困难这一问题。
    【中文关键词】 反垄断；宽大制度；信息保护；后继诉讼
    引言
    我国《反垄断法》实施10年来，宽大程序充分证明了其在横向协议行政执法中的功能和意义，有相当比例的横向协议案件通过宽大程序得以认定。宽大程序的设计初衷是基于鼓励横向协议成员积极报告协议的相关情况并提供证据，以使执法机关能够发现并认定协议违法。为鼓励协议成员积极申请宽大，并进一步保障宽大程序的有效实施，有必要探讨对宽大申请人的保护问题，其中包括在调查过程中对申请人身份的保密，也包括在调查中与调查结束后对其所提供信息的保密。我国目前的反垄断法以及相关规定均缺乏对上述两类信息的制度性保障，其一定程度上会直接降低申请人主动报告并配合调查的积极性，使执法机关在处理相关信息时无法可依，由此导致的问题是，其他被调查人以及利害关系人在何种程度上享有对案件知情的权利，以及通过知情权的保障，如何进一步保障其在调查过程中的其他程序性权利。
    在宽大程序中，申请人若想获得罚款的减免需要向执法机关提供涉嫌违法行为“有关情况的报告”以及提交“重要证据”。对宽大程序申请者所向执法机关提交的“有关情况的报告”与“重要证据”中的重要信息进行保护，主要是为了维护宽大程序的有效适用以及行政程序的顺利进行。理论上，垄断协议成员在衡量是否申请宽大程序时，会考虑向执法机关坦白其违法行为可能面临的成本与风险，包括坦白本身所带来的成本、所提交的信息是否会被滥用以及后继民事诉讼所带来的损害赔偿等风险。其中，坦白的成本既包括垄断协议成员因无法继续实施协议而丧失的垄断利润(超竞争价格)，也包括背叛该垄断协议的其他成员所带来的风险以及公司自身的商业信誉损失。那么在行政调查程序中，最大限度地降低坦白的成本，才能够最大程度地鼓励违法者积极申请宽大程序。此外，从行政调查程序本身来说，对申请人以及申请人的信息进行保护，也是具有重要意义的。执法机关授予宽大的条件之一是申请人“迅速、持续、全面、真诚地配合调查工作”；如果在此期间，申请人受到他人的不当影响，对于宽大程序的适用甚至整个行政调查程序，都可能构成妨碍。因此，在程序进行期间，执法机关有必要对申请人的基本信息(包括其名称、地址、联系方式等)以及申请人所提供的关于违法行为的其他信息进行较为全面的保护。
    一、宽大制度重要信息在反垄断行政程序中的保护
    (一)反垄断行政程序中重要信息保护的问题
    针对“有关情况的报告”和“重要证据”是否应进行保护以及如何进行保护这一问题，在《反垄断法》以及相关规定中均未予以明确。而仅在《反垄断法》第54条规定了执法人员泄露经营者“商业秘密”的法律责任。事实上，申请人向执法机关提供的“有关情况的报告”与“重要证据”并不能与“商业秘密”完全划等号。以国家发改委对宽大制度中经营者提出的“有关情况的报告”和“重要证据”的定义来看，“有关情况的报告”所包含的信息包括垄断协议及其参与者的基本信息、垄断协议的执行情况、影响范围与持续时间等；“重要证据”被定义为执法机关尚未掌握的，足以使其启动调查程序或者在已启动调查程序的情形下，对最终认定行为违法具有显著增值作用的证据，包括垄断协议的达成和实施方面的信息。而对于“商业秘密”的认定，《反垄断法》并没有一个明确的定义。我国《反不正当竞争法》将“商业秘密”定义为：“具有新颖性、商业价值以及被采取保护措施的经营信息和技术信息”。由此可见，经营者所提供的“有关情况的报告”和“重要证据”中一部分的内容可能涉及“商业秘密”，但是不能完全将“商业秘密”的保护等同于“有关情况的报告”和“重要证据”的保护。由此产生的一个疑问是，执法机关应当如何使用其所获得的“有关情况的报告”和“重要证据”中所包含的重要信息[1]，或者说，在要求执法机关及其工作人员保护经营者的“商业秘密”之外，是否有必要要求其进一步保护经营者所提供的“相关情况的报告”与“重要证据”中重要信息。这里的保护可以划分为两个阶段进行讨论：首先，在行政调查程序中是否需要避免“有关情况的报告”与“重要证据”的泄漏；其次，在行政程序结束后，“有关情况的报告”与“重要证据”能否被申请获得，以及能否用于其后的民事诉讼。
    在行政程序中，对申请人提供的信息予以保护，应当注意其他主体的程序性权利问题。我国《反垄断法》第43条规定：“被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。”首先，被调查的经营者在行政程序中拥有陈述权和申辩权，这也是行政法赋予行政相对人的正当程序性权利。但是，这一权利要在反垄断行政调查程序中得以保障，就需要被调查的经营者能够对执法机关所持有的证据或信息享有一定程度的知情。依据我国《行政处罚法》规定，执法机关在做出行政处罚之前，要向当事人告知行政处罚的事实、理由和依据；当事人有权提出陈述和申辩。一个问题是，执法机关告知被调查经营者相关的事实、理由和依据，是否不可避免地包含从宽大程序中获得的信息；如果包含，在这一过程中这部分信息应如何进行保护。或者，假设执法机关通过宽大程序获得一定的证据和信息，需要其他被调查经营者针对相关情况进行说明时，这部分宽大程序中的证据或信息应如何进行保护。问题还包括，宽大制度中的重要信息是否可能运用于行政诉讼程序中。另外，其他利害关系人在涉及到自己利益，需要在行政程序中进行陈述、申辩，是否也应当享有类似的知情权利。《反垄断法》中对于举报人的权利规定并不明确，当执法机关的认定与举报人所举报的事项出现不一致，举报人是否享有类似的知情权利，是否有被告知所做决定的事实、理由和依据的权利。
    (二)重要信息的保护制度
    首先需要探讨的是，在行政调查程序中，应在何种范围内对申请人所提供的“有关情况的报告”以及“重要证据”进行保护，是否有必要将这两类证据进行全面整体的保护，抑或是仅对其中的部分信息进行保护。在这一问题上，可以将欧盟竞争法作为一个比较分析的对象，欧盟竞争法对行政调查中获得的证据设计了较为完整的保护制度，主要体现在宽大通告(“Leniency Notice”)[2]与文档查阅通告(“Notice for Access to File”)[3]中的相关规定。其将相关证据分为三类：第一类现存信息(pre-existing information)是在调查启动之前即存在的证据，或者说是不因调查程序而出现的证据；第二类合作声明(corporate statement)是协议成员为了获得罚款的豁免而向执法机关提供的，能够帮助协议案件被侦查或者被定罪的文件；第三类证据是现存信息与合作声明之外的证据，包括自然人或法人特别为公执行准备的信息，以及执法机关草拟的并发送给程序中当事人的信息。欧盟竞争法宽大政策中的“合作声明”与我国宽大制度中的“有关情况的报告”相类似。相比商业秘密的保护，欧盟竞争法更重视对合作声明作整体化的保护，即无论在行政程序的全过程还是在后续的民事诉讼中，合作声明的披露都受到严格地限制。
    其中，对保护范围的界定中，欧盟宽大通告对合作声明做了较为明确的界定，即由经营者或经营者的代表向欧盟委员会提出的，以经营者对协议的所知以及其在协议中的角色为内容的自愿声明。与其他证据相比，合作声明在内容以及证明效力方面具有一定的特殊性。在内容方面，合作声明中所包含的信息包括：(1)协议的详细情况；(2)相关经营者的姓名和地址；(3)相关个人的信息；(4)其他竞争官方受理该案的情况等。合作声明是协议成员在行政程序开始以后为了获得罚款的豁免而专门为执法机关准备的材料，换句话说其中关于协议的部分信息是执法机关难以通过其他调查手段获得的。此外，申请人是否能够获得罚款的豁免，一定程度上取决于其所提出的合作声明能否满足宽大通告的要求。合作声明对于执法机关开启一项调查或者认定行为违法具有关键意义。即使合作声明是口头形式，欧盟委员会也会将口头的合作声明做成记录，其证据效力与书面形式相同。
    其次，从主体上来说，申请查阅获得相关证据的主体被划分为被调查的经营者与第三人，其中第三人为案件的举报人以及其他相关方。[4]这两类主体在查阅相关证据的权限上存在很大差异。为了保障被调查经营者的抗辩权，宽大通告与文档查阅通告赋予其较大的查阅证据的权利。在行政程序中，只有被调查经营者有权申请查阅合作声明，其目的是为了保障被调查经营者的抗辩权，并且查阅合作声明必须在严格的条件限制下进行。条件的设定就是为了尽可能地保障合作声明的秘密性，具体来说，被调查经营者接收到欧盟委员会发给它们的异议声明(statement of objections)之后才可以提出查阅相关证据的申请，并且申请查阅合作声明的经营者必须承诺：(1)不将合作声明中的任何信息以机械或电子的方式复制；(2)被查阅的合作声明中的信息仅能够被用于该案的行政程序和司法审查程序。此外，合作声明的提供者也不被允许向第三方披露其中的内容。在欧盟委员会与成员国执法机关之间的信息合作方面，成员国执法机关对合作声明的保护水平要与委员会保持一致。对于举报人来说，其仅能在其举报被执法机关拒绝的情况下，申请查阅相关文件，并且查阅的范围也不包括合作声明与商业秘密。
    第三，这种保护甚至体现在执法机关所发布的最终意见中，即所发布的最终意见是否应当包括宽大政策所保护的秘密信息。这一点在Evonik Degussa v Commission[5]一案中有所探讨，在该案中，欧盟委员会拒绝在其将发布的最终意见中删除从宽大申请人Evonik Degussa公司获得的信息，而这些信息被Evonik Degussa公司认为涉及商业秘密，不应被公开。欧盟法院在该案中明确提出，合作声明中的信息在任何情况下，都不应被公开。合作声明以外的信息，仅在涉及商业秘密、职业特权以及其他机密信息的情况下受到保护。
    二、重要信息的保护与后继诉讼证据获得之间的冲突
    宽大程序中申请人所提出的“有关情况的报告”以及“重要证据”中所包含的重要信息能否在后继民事诉讼中被援引为证据，是另一个重要问题。反垄断诉讼中，由于垄断协议本身所具有的隐秘性，原被告之间往往会存在严重的信息不对称问题，使原告作为受害者往往在举证上面临相当程度的困难。从缓解原告举证困难这一点来说，一定程度上允许民事诉讼的原告获得行政程序中的证据确实是一个可能的解决方案。但是，这可能会与上文所探讨的信息保护产生一定冲突：首先，民事诉讼中的原告证据获得可能导致宽大申请人面对大量的损害赔偿之诉，如果缺乏一定的限制，
        
    申请人极有可能成为后继诉讼中的主要或是唯一目标，因为他们难以反驳自己提供给执法机关的相关证据；其次，证据获得可能带来商业秘密的滥用，即证据披露的申请并非为了提起诉讼，而是为了获得竞争对手的商业秘密。
    上述问题的根源在于，行政执行与民事诉讼之间的关系应如何协调。目前，在世界大多数适用“双轨”执行反垄断法的国家中，民事诉讼大多独立于行政执行，我国亦是如此。在民事诉讼能否达成反垄断法目标的讨论中，两者并不存在本质上的差异。虽然民事诉讼程序的启动是源于个体的私人利益受到侵害，但不可否认的是，法院对反垄断案件的审理正是反垄断法目标实现的过程，不仅体现在如何认定一项协议构成垄断协议，如何判断被告是否具有支配地位并从事滥用支配地位行为，也体现在法院在做出一项判决时必然会考虑到诸如“效率”、“社会公共利益”等反垄断法目标。此外，对于反垄断法的有效性而言，民事诉讼可以补充行政执行的严重不足，正如欧盟2014/104指令提出的，公私执行两种工具的协调一致对“竞争法规则的有效性最大化”具有重要意义。[6]在我国如何协调行政执行与民事诉讼，以保障《反垄断法》的有效实施，是一个较为急迫的问题，其中，行政执行与民事诉讼之间的不一致，不仅存在于实体法中某些具体概念认定的不同，也存在于程序法中两者之间如何接续。鼓励受害人提起后继诉讼，需要使后继诉讼的程序更加便利化与透明化，其根本在于理顺协调行政执行与民事诉讼之间的关系。此外，值得讨论的是，民事诉讼独立于行政执行是否意味着两者之间完全没有优先性的问题。行政执行确实并非民事诉讼的前置程序。但是，一个成功的行政执行对于后继民事诉讼具有决定性意义，而实践证明，宽大制度对于行政执行的效率提高作用巨大。
    与我国情况相似，欧盟竞争法公共执行虽然积累了较丰富的经验，但私人执行在过去长期处于一种不发达状态。直到欧盟1/2003条例所设立的“分散的执行模式”得以确立，关于竞争法损害赔偿诉讼的相关研究与成果才逐渐增多。欧盟竞争法的执行也面临着便利后继诉讼的问题，从德国的数据来看，学者统计了2005年到2007年德国法院审理的368个卡特尔法案件，其中仅有2.2%为后继诉讼(即8个案件)，这是一个相当低的比例。[7]与此相类似的情况也发生在我国，在《反垄断法》实施10年，特别是最高人民法院的司法解释实施6年以来，我国的后继诉讼案件仍然屈指可数。因此，便利后继诉讼是一个客观存在的问题。
    以欧盟竞争法为例，针对披露宽大制度中的重要证据，特别是合作声明的问题，欧盟法院与欧盟委员会的观点并不一致。欧盟委员会作为竞争法的执法机关，对披露合作声明采取了较为保守的态度。在宽大通告中，委员会明确地表达了，如果将合作声明等证据用于民事诉讼，可能导致宽大申请人在民事诉讼中处于一种不利地位，可能会损害协议成员与执法机关进行合作的积极性，损害宽大制度的有效实施，并最终对后继诉讼产生不利影响。[8]正如欧盟委员会在National Grid案中所提出观点，“关键证据的开示不可避免地将申请人置于一个不利的位置，因为申请人难以在后继民事诉讼中挑战委员会的意见。”[9]
    与上述观点不同的是，欧盟法院在数个案例中均探讨通过一个“个案衡量机制”来解决此问题。在Pfleiderer案中，Pfleiderer为提起后继诉讼向德国联邦卡特尔局申请查阅“装饰纸卡特尔”案行政调查程序中的全部证据材料，但是事实上德国联邦卡特尔局仅向其提供了部分的证据材料，内部文档和商业秘密均被拒绝查阅。在此案中，欧盟法院提出，在面对原告查阅证据的申请时，国内法院需要个案衡量“允许查阅证据”与“保护证据”之间所代表的利益轻重，并由此决定查阅证据的条件。[10]在之后的Do- nau Chemie案中，欧盟法院再次肯定了，国内法院有权依据国内法，凭借自由裁量权个案审查当事人查阅证据的申请，其进一步强调，尤其应当考虑到协议案件中受害人诉讼的权利，如果“查阅(证据)是当事人获得证据以支持其赔偿之诉的唯一机会”。此外，另外两个重要的判例——CDC案和EnBW案——是关于协议受害人依据欧盟的《透明条例》(Regulation 1049/2001)而直接向欧盟委员会申请查阅证据。[11]在CDC案中，受害人CDC Hydrogen Peroxide的申请被委员会依照《透明条例》中“商业利益的保护”以及“侦查，调查和审计的目标”两个例外条款予以拒绝。初审法院在其意见中提出，避免反垄断民事诉讼并不能被解释为“保护商业利益”，考虑到任何人都有因其自身损害而诉讼的权利。在解释的“侦查，调查和审计的目标”这一例外时，初审法院指出不应过度宽泛地解释这一例外以损害利害关系人的诉权。初审法院在EnBW案中再次肯定了以上观点并强调私人诉讼的重要性。
    为解决这一冲突，欧盟2014/104指令为后继诉讼中的证据开示设定了基本条件，包括申请证据开示的当事人应提供具有足够可信度的证据和事实，同时要求开示的范围和成本应当符合比例原则，考虑秘密信息的保护与公共执行的有效性。其将委员会在行政调查中获得的证据划分为三类，第一类现存信息在民事诉讼中的适用完全不受限制；第二类暂时禁止公开的文件，包括自然人或法人特别为公执行准备的信息，竞争法执法机关草拟的并发送给程序中当事人的信息以及起草的和解意见，应当在公共执行程序期间不予以公布；第三类合作声明和和解声明被禁止向民事诉讼当事人的披露，包括：欧盟委员会在任何情况下都不会将合作声明移交民事诉讼的法院；即使当事人获得合作声明中的相关证据，该证据也应被民事诉讼的法院认定为不可采。[12]
    除了信息被披露可能会抑制协议成员与官方合作，后继民事诉讼的损害赔偿也可能对宽大政策的适用产生威慑效果，尤其是考虑到成功获得罚款减轻或免除的协议成员极可能成为后继诉讼中的主要甚至唯一目标，同时他们很难反驳原告从执法机关获得的证据以及依据其所提供证据而做出的意见。因此在讨论证据公示可能带来的风险时，宽大获得者面对的民事责任也应被纳入讨论。私人执行应当独立于公共执行，获得罚款的减轻或免除并不意味着在私人诉讼中无需再承担民事责任，这一点在委员会之间的National Grid案的意见中也有表述。[13]但是委员会也提出，宽大申请人难以反驳其提供给执法机关的证据，在此情况下申请人相比其他协议参加者处于一个更加不利的位置。在大量后继诉讼与损害赔偿面前，罚款的减轻或免除可能失去其吸引力。为此，欧盟2014/104指令规定，豁免获得者在民事诉讼中不承担连带责任，即其仅对其直接或间接交易相对人承担民事责任，此外不再与其他协议成员共同承担连带责任。[14]唯一的例外是当非其直接/间接购买人的受害者无法从其他所有协议成员处获得完全赔偿。同时，在违法者之间分摊责任时，该获得免除的协议成员所承担的份额不超过其对其直接或间接交易相对人造成的损害。
    三、后继诉讼中重要信息保护的进路
    解决宽大程序中重要信息在后继诉讼中保护的问题，主要基于以下几个方面的讨论：首先，宽大程序中获得的重要信息是否有必要在后继诉讼中得到完全的保护，以及应当如何进行保护；其次，宽大的获得者在后继诉讼中的地位如何，是否应当给予其减轻相应民事责任的权利或机会。
    (一)宽大重要信息在后继诉讼中应予保护
    如上所述，欧盟2014/104指令意图在公共执行与民事诉讼之间寻求一个平衡，在允许受害人有机会从执法机关获得相关证据的情况下，为协议成员申请宽大制度的积极性提供一个基本的保护。指令中规定的第二类暂时禁止披露的证据，基本上不会妨碍当事人提起后继诉讼，因为在公共执行结束后，当事人仍可以申请获得这一类证据。有争议的并且可能会对当事人提起后继诉讼产生影响的问题就是合作声明的完全禁止披露，换言之，关于合作声明的完全保护是否是一个最优的制度选择。有观点认为，合作声明的完全禁止披露与宽大豁免获得者连带责任的免除对于后继诉讼所产生的效果不同，其中，免除连带责任足以帮助豁免获得者免受大量后继诉讼的风险。[15]
    首先，如前所述，宽大程序中“有关情况的报告”与“重要证据”在行政调查程序中具有重要价值。考虑到行政调查程序的顺利进行，应当在行政调查过程中对“有关情况的报告”以及“重要证据”实施全面的保护。但是，在后继诉讼阶段，因为行政调查程序已经结束，允许后继诉讼的当事人获得部分信息，不会再对行政程序的顺利进行产生不利影响。此外，关于重要信息披露是否会导致经营者在后继诉讼中处于不利地位，这一问题客观上可以通过宽大申请者民事责任的减轻得以解决。
    其次，对于商业秘密的滥用问题，在行政调查过程中，执法机关会获得被调查经营者或第三人的商业秘密。依据目前的《反垄断法》，在行政程序中获得的商业秘密一律受到保护，执法机关的工作人员泄露商业秘密的，应承担相应的责任。理论上，民事诉讼中对商业秘密的保护应当与行政执行中适用一致的标准，以防止有当事人为获得他人商业秘密而进行诉讼，同时避免宽大申请人或第三人因商业秘密泄露而权利受到侵害。此外，从根本上来说，首先“商业秘密”这一概念应当有一个明确的界定，是否《反不正当竞争法》中“商业秘密”的定义可以直接用以认定《反垄断法》中的“商业秘密”。假如执法机关从“有关情况的报告”与“重要证据”中获得的信息不完全与商业秘密重合时，非商业秘密的信息是否还有必要在后继诉讼中得到完全的保护。在欧盟CDC案中，当事人提出查阅目录的要求被委员会以“保护商业利益和调查目的”(透明条例第4条第2项缩进1和3)为由拒绝了两次。[16]委员会最终提供给当事人一份不含秘密的合作声明的目录。由此看出，对于商业秘密，欧盟是采取完全保护的态度，这是因为商业秘密所代表的不仅是执行效率的问题。商业秘密本身是具有一定经济价值的，商业秘密的泄露极有可能给被调查经营者或第三方带来实际损失，并且这种损失是难以修复的。
    第三，在后继诉讼证据获得的方式上，以目前欧盟存在几种解决方式：(1)直接从执法机关申请获得相关证据；(2)诉讼程序中的证据公示制度；以及(3)行政执法机关扮演类似“法庭之友”的角色，对案件事实出具一定的意见说明。需要注意的是，以上三种方式可能在我国目前的民事诉讼中均存在一定难度。但是，司法实践中通过证据获得缓解原告举证困难的需要现实存在，从“田军伟与北京家乐福商业有限公司双井店等垄断纠纷”案来看，二审法院的裁决依据之一是，原告田军伟无法证明家乐福双井店与雅培公司之间存在纵向协议关系。事实上，在缺乏证据获得机制的情况下，即使在后继诉讼中，原告所面临的举证难度可能依然过高。
    (二)宽大申请人在后继民事诉讼中的责任
    欧盟2014/104指令为使宽大程序的豁免获得者不在民事诉讼中处于不利地位，免除了其民事连带责任，但是这一规则也存在一定的争议。首先，豁免获得者的民事连带责任免除能够在何种程度上避免其在民事诉讼中处于不利地位，是需要进一步研究的。个案的差异化使这种“一刀切”的制度设计令人质疑。其次，指令中规定的连带责任规则可能增加诉讼的复杂性以及不可预见性。可以预期地是，能否获得罚款的豁免对于协议成员的影响将变得更大，这种影响不仅在于罚款的豁免，还体现在损害赔偿连带责任的免除。非豁免者的交易相对人在求偿上也可能会承担更高的诉讼成本。另外，协议成员未来在衡量是否参加宽大程序时可能需要考虑获得免除的可能性以及是否其他协议成员有能力支付损害赔偿。[17]这种估计在供应链不明的情况下存在较大难度。[18]但是，豁免获得者民事责任的减轻，仍然是解决信息披露所带来问题的重要选项之一。
    结论
    目前，我国《反垄断法》对执法机关通过宽大制度获得的信息并未有一个具体明确的保护规则，仅规定了行政程序中商业秘密的保护以及执法机关工作人员泄露商业秘密的相关责任。但是，基于反垄断行政调查的效率，特别是宽大程序对行政调查的重要性，对宽大申请人所提供信息的保护不应仅限于商业秘密。首先，执法机关对于行政执行中获悉的商业秘密，无论是否是通过宽大制度获得，都应采取一致的保护标准；在后继诉讼中对商业秘密的保护也应采取类似的标准，这是商业秘密本身特性所决定的。其次，在行政程序中，针对宽大程序中“有关情况的报告”和“重要证据”较适宜进行一个完整全面的保护，以保障行政程序的顺利进行与宽大制度的有效性。第三，考虑到后继诉讼中原告的举证困难，应当对“有关情况的报告”和“重要证据”中非商业秘密的部分做出变通对待。
    【注释】 作者简介：剌森(1987-)，女，山西太原人，法学博士，北京工商大学法学院讲师，研究方向：反垄断法。
    [1]为便于讨论，本文将使用“重要信息”指代经营者为获得宽大而向执法机关提供的“有关情况的报告”与“重要证据”中所包含的信息。
    [2]参见Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fines in cartel cases (2006/C 298/11)。
    [3]参见Commission Notice on the rules for access to the Commission file in cases pursuant to Articles 81 and 82 of the EC Treaty, Article 53，54 and 57 of the EEA Agreement and Council Regulation (EC) No 139/2004(2005/C 325/07)。
    [4]文档查阅通告中将“被调查经营者查阅文档”与“第三方查阅文档”采取不同的术语进行表达：被调查经营者查阅文档被称为“access to the file”，第三方查阅文档使用的术语为“access to documents”。“委员会的文件”(Commission file)被定义为在竞争总司的调查程序中获得、制作和/或收集的所有文件。其中，商业秘密以及其他机密信息被界定为不可查阅获得的信息。商业秘密并没有一个很严格的界定，仅仅被列举为“关于企业专有技术、计算成本方法的技术、财务信息，生产秘密以及加工、供应源头，产量和销量，市场份额，客户名单和分销名单，销售计划，成本，价格结构以及销售策略等泄露可能给企业带来严重危害的信息。”其他机密信息是除了商业秘密以外的信息，具有机密性，并且其泄露有可能导致企业或个人的明显损害。信息是否属于商业秘密或其他机密信息，需要经过认定的程序，企业或个人在向委员会提交信息时需要明确提出哪些信息具有机密性，并给出原因，同时提供一份非机密的版本。
    [5]Case C-162/15P, Evonik Edgussa v Commission[2017]， ECLI: EU: C: 2017: 205.
    [6]参见Directive 2014/4/104/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 26 November 2014 on certain rules governing actions for damages under national law for infringements of the competition law provisions of the Member States and of the European Union (Directive)， O J L 349/1， para (6).
    [7]参见Sebastian Peyer, Private Antitrust Litigation in Germany from 2005 to 2007: Empirical Evidence, Journal of Competition Law & Economics, 8(2)， pp.474，342.
    [8]参见Leniency Notice, recital (6).
    [9]Observations of the European Commission pursuant to Article 15(3) of Regulation 1/2003(Observations)， para 17.
    [10]参见Case C-360/09， Pfleiderer [2011]， I-05161； Case C-536/11， DonauChemie and Others [2013]，ECLI: EU: C: 2013: 366. See Nicho- las Hirst, Donau Chemie: National Rules Impeding Access to Antitrust Files Liable to Breach EU law, Journal of European Competition Law&Practice, 2013，Vol.4，No.6，485； See Ingrid Vandenborre and Thorsten Goetz, EU Competition Law Procedural Issues, Journal of European Competition Law & Practice, 2013， Vol.4， No.6，506.
    [11]参见Regulation (EC) No 1049/2001 of the European Parliament and of the Council of 30 May 2001 regarding public access to European Parliament, the Council and Commission documents.欧盟的《透明条例》为委员会的文件公开提供了一个基本的框架，据此(欧盟或非欧盟)公民可以在第255条EC之下直接向委员会申请获得有关文件。住所地不在欧盟成员国的公民也可以在欧盟机关(包括欧洲议会，欧盟理事会以及欧盟委员会)的授权下获得相关文件。透明条例意在保证一个最广的文件的公开。
    [12]Articles 5 and 6 of the Directive 2014/4/104/EU, O J L 349/1指令目前明确指出哪些证据完全禁止披露，哪些暂时禁止披露是基于对法律确定性的考虑。欧盟法院在Pfleiderer案和Donau Chemie案中提出的个案审查无法保证不同成员国内法院一致适用，大陆法系与英美法系成员国法院通常对于证据开示采取截然不同的态度。例如在英美法系的英国，民事诉讼中本来就存在诉前和诉讼中的证据开示制度(part 31 of English Civil Procedure Rules)。在德国民事诉讼中没有诉前的证据开示，对于当事人唯一的路径是依据德国《民事诉讼法》第421和428条向法院申请要求对方提供记录和文件。此外，德国联邦卡特尔局可以依据德国《刑事诉讼法典》第406e条第一款以及《秩序违反法》(Gesetz über Ordnungswidrigkeiten)第46条被要求提供其所持有的证据。对于证据开示的申请时，大陆法系的成员国法院可能趋向于更严格的审查。但是在文献中也存在认为目前指令的设计在于为保护宽大政策申请人而牺牲受害人的利益的观点。
    [13]Article 11(4) of the Directive2014/4/104/EU.
    [14]参见Case T-437/08， CDC Hydrogene Peroxide v Commission [2011]， II-08251， ECLI: EU: T: 2011: 752， para 6 and 9.
    [15]参见Paolo Buccirossi, Catarina Marv?o, and Giancarlo Spagnolo, Leniency and Damages, No.32 Stockholm Institute of Transition Economics, Stockholm School of Economics, 2015.
    [16]参见Case T-437/08， CDC Hydrogene Peroxide v Commission [2011]， II-08251， ECLI: EU: T: 2011: 752， para 6 and 9.
    [17]参见Peter Gussone, Tilmann M. Schreiber, Private Kartellrechtsdurchsetzung: Rückenwindaus Europa Zum Richtlinienentwurf der KommissionfürkartellrechtlicheSchadensersatzklagen, WuW 11/2013， pp.1055； see Carsten Krüger, Der Gesamtschuldnerausgleich im System der privaten Kartellrechtsdurchsetzung, WuW 01/2012， pp.12； see Raphael Koch, Rechtsdurchsetzung im Kartellrecht: Public vs.private en-forcement: Auf dem Wegzueinem level playing field?， JZ 8/2013， pp.394
    [18]对于这一问题，有观点建议美国的judgment-sharing agreement可以作为一种可能的解决方式。协议成员之间可以签订judgment-sha-ring agreement以确定彼此之间应承担的责任，并减少连带责任免除带来的不确定风险。其中的责任大多依据市场份额通过协议成员之间的和解或者诉讼来确定。See Carsten Krüger, Der Gesamtschuldnerausgleich im System der privaten Kartellrechtsdurchsetzung, WuW 01/2012， pp.12
    【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2019年 【期号】2