钱玉林：公司章程对股权转让限制的效力

    【摘要】我国《公司法》第72条第4款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，在司法实践中，对违反公司章程“另有规定”的股权转让合同的效力存在较大的争议。《公司法》笼统地规定了公司章程对股权转让可以“另有规定”，忽视了这种“另有规定”产生效力应遵循的法理基础。公司章程对股权转让的“另有规定”应分为股权转让的程序性规定和股权处分权的规定两类。初始章程既有公司自治规范的性质，又具有合同的性质，可以对股权转让的程序和股权处分权作出“另有规定”；但章程修订除全体股东一致同意外，仅具有公司自治规范的性质，对股权转让的程序可以“另有规定”，但对股权处分权除依法定程序予以限制或剥夺外，应当尊重当事人的意思。
    【关键词】公司章程；股权转让；法律解释
    在传统公司法上，对有限责任公司股权转让的限制主要有两种方式：一是法律上的限制，即对股权转让的条件、程序等由立法具以明文；二是公司章程或股东协议的限制，即通过股东意思自治的方式对股权转让作出安排。2005年《公司法》修订时，为顺应全球经济竞争一体化的潮流，将“公司自治”、“股东自治”确立为修订的主题，这就使公司章程成为公司法的替代性规则，在公司法的规范体系中具有了自身内在的价值。这样一种变革对公司立法和司法实践至少产生两方面的影响：一方面，公司法规范的结构发生了根本性的改变，原来的强制性法律规范有的已经转变为任意性的法律规范，从而在适用法上也改变了对相应问题的司法态度；另一方面，公司章程已经大大超越了一般法律文本的意义，具有了丰富的法学内涵，并真正成为裁判的法源。当这两种变革发生在同一事项上时，就面临着这样的问题：公司章程如何排除任意性法律规范？排除任意性法律规范的公司章程具有什么样的法律效力？《公司法》第72条第4款就面临着这样的问题。该款规定的“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的法律意蕴究竟是什么，的确是一个值得探讨的问题。为此，本文重点阐述以下三个问题：一是《公司法》第72条的规范结构；二是实践中何以发生《公司法》第72条第4款的适用问题；三是究竟如何解释《公司法））第72条第4款。
    一、2005年《公司法》第72条改变了1993年《公司法》第35条的强制性法律规范属性
    关于有限责任公司的股权转让，1993年《公司法》第35条用了3款内容对其作出了全面的规定，该条规定：“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”该条基于有限责任公司人合因素的考量，以受让人系股东还是股东以外的第三人，将股权转让分别予以规制。对于受让人为股东的，可以自由转让；对于受让人为股东以外第三人的，则应经股东同意的法定程序，并在股东同意转让的情况下，其他股东有优先购买权。从规范的性质上讲，第35条属于强制性法律规范，但属于效力性强制性规范还是属于非效力性强制性法律规范，在司法实践中，实际上是有争议的。尤其是对于违反第35条第2款、第3款的股权转让合同的效力，商事审判实践中不同地区的法院持有不尽相同的司法态度。[1]对于公司章程是否可以限制股权转让，以及股东违反公司章程规定与他人订立的股权转让合同的效力如何，尽管《公司法》没有作出规定，但多数法院认为只要公司章程限制股权转让的规定不违反法律法规强制性的规定，就应当认定其效力，违反公司章程规定的股权转让合同无效。[2]
    由此可见，司法实践中对股权转让合同效力的不同司法态度，主要是基于适用《公司法》第35条时对该条的不同理解而引起的，但事实上，1993年《公司法》对股权转让的立法态度并没有仅仅停留在第35条上。该法对有限责任公司股权转让还有两条重要的规定：一是第22条，该条将股东转让出资的条件规定为公司章程应当载明的事项；二是第38条，该条规定股东向股东以外的人转让出资属于股东会决议的事项。如果把这两条规定与第35条结合起来分析，则不难发现这其中存在两个悖论：（1）一方面《公司法》第35条对股权转让作出了强行法的规定，另一方面《公司法》第22条似乎又允许公司章程对股权转让作出另行规定。（2）一方面《公司法》第35条认为股权转让属于股东意思自治的行为，另一方面《公司法》第38条则又将股权转让确定为股东会决议的事项，即属于公司意思决定的事项。尽管司法实践中并没有充分关注到这两个悖论，但这两个悖论的客观存在反映了1993年《公司法》在对待有限公司股权转让问题上的思路并不是十分清晰，这多少也是实践中股权转让纠纷产生争议以及法院持有不同司法态度的重要原因之一。
    2005年《公司法》修订时，对有限责任公司的股权转让作出了专章规定，原来的第35条也作出了比较大的改动，调整为现行《公司法》第72条共4款内容。其中，第1款关于股东之间的股权转让没有任何变化；第2款和第3款除了文字修改外，在股东同意的认定和优先购买权的行使方面都作出了修正，特别是废止了对股东以外第三人的股权转让由股东会决议的内容，使股权转让回归了私权转让的本质属性，这本应当是一个较大的进步，但问题是，第72条又增加规定了第4款，即“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。该条款允许“公司章程”对股权转让可以“另行规定”，似乎又回到了1993年《公司法》第22条规定的由公司章程载明股东出资转让条件的基本设想。这是否意味着2005年《公司法》关于有限责任公司的股权转让并未能从根本上摆脱1993年《公司法》的制度架构呢？由于立法机关对作出这样的修正没有给出任何的理由，所以我们也就无从考证立法当时加入第72条第4款的意图和目的。但就第72条组成的关于有限责任公司股权转让的规范体系而言，该条前三款的基本内容并没有完全脱离1993年《公司法》第35条所建构的框架，那么从逻辑上讲，第72条第4款能否理解为前三款所建立的规则体系外的另一个体系呢？的确如此，立法者就是通过改变规范的性质，从而有意识地改变了1993年《公司法》第35条所建立的股权转让的规则。第72条前三款在1993年《公司法》中原本属于强制性的法律规范，2005年《公司法》则将其转变为任意性的法律规范，属于可排除适用的任意性规范，即第72条前三款规范转变为法律上预设的默示规则，只有在当事人没有予以排除时才被推定适用。[3]而当事人予以排除的规则就是第72条第4款所建立的，该款的功能和意义在于，立法者将公司法的规定蜕变为当事人意思空白情形下的一种补充，在适用法的顺位上，改变了公司章程与公司法的关系，将公司章程置于优先适用的裁判法地位。当然，这并非意味着当事人的“另有规定”可以恣意妄为，如欲排除公司法的适用，这种“另有规定”应当获得法律上或一般社会观念上的肯定性评价。
    二、《公司法》第72条第4款的司法化难题
    （一）司法化的经验性考察
    近年来在司法实践中，因《公司法》第72条第4款而引发的纠纷不少。其中，多数争议源于对公司立法上公司章程“另有规定”的理解。现行《公司法》在导人公司章程“另有规定”之规范时，未能厘清所谓“另有规定”的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞，以致在司法实践中对公司章程的“另有规定”徒增争议。如2007年周岩诉大丰市丰鹿建材有限公司股东权纠纷一案，[4]被告以原告违反公司规章制度为由，与原告解除了劳动合同，之后召开股东会议修改公司章程，规定股东因辞职、除名、开除或被解除劳动合同关系的，股东会可以决定其股权由其他股东受让。虽然原告对此修改投了反对票，但被告仍依照章程修正案的规定转让了原告的股权，遂引发纠纷，原告诉至法院请求确认强行转让其股权的股东会决议无效和公司章程部分条款无效。一审法院认为，公司章程是公司行为的根本准则。根据公司法资本多数决的基本原则，被告修改公司章程的程序合法，其修改的内容不违反现行法律法规，应为有效。故判决原告败诉。原告不服一审判决提起了上诉。二审法院认为，股东权的自由转让是股东固有的一项权利，股东权一经设立，除非经合法转让，或由国家强制力予以剥夺，或公司经清算程序予以分配，否则不能被变动。因此，股东权的自由转让原则理解为强行性法律规范中的效力规定，凡违反该原则，限制股东权自由转让的章程条款应归于无效。故撤销了一审判决，并作出了改判。
    值得一提的是，山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》注意到了这一问题，对此所作的解释认为“公司章程规定股东因退休、解聘、调动等原因离开公司时应将股权转让给其他股东，但未规定具体受让人，且当事人无法协商一致的，股东会确定的股东有权受让该股权”。[5]若依此规定，上述案件的二审判决似乎难以成立。事实上，这类案件在司法实践中已具有一定的普遍意义。在2006年滕芝青诉常熟市建发医药有限公司股东权纠纷一案中，[6]法院也认定公司章程修正案所规定的“自然人股东因本人原因离开企业或解职落聘的，必须转让全部出资”的条款无效。显然，各地各级法院对公司章程“另有规定”之规范缺乏全体认同的法学思维方法和适用法律的解释方法，这一现象带来的消极后果就是司法难以统一，公司法难以得到社会的认同。
    （二）公司章程“另有规定”的意义
    上述案例中，法院的不同观点主要围绕着公司章程对股权转让的“另有规定”上，即“另有规定”是否违反了法律的基本原则或者强制性法律规范。这里的实质性问题在于，公司章程如何“另有规定”？由于立法上称，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，从文义上理解，暂且不论这些“另有规定”的效力，似乎只要涉及股权转让的，公司章程都可以“另有规定”。司法实践中，对第72条第4款也基本上是这样的理解。但在笔者看来，第72条第4款应结合前3款的内容，才能理解立法的真正本意。如果将第72条全部四款内容构成股权转让的规范体系的话，采用体系解释的方法，不难看出，其实第4款的目的在于对前三款规定的股权转让的程序可以“另有规定”。全国人大常委会法制工作委员会所编的公司法释义中对该条款作出了自己的解释，似乎也表达了这个立法本意。该释义认为，“本条是关于有限责任公司股东股权转让程序的规定”；“法律一方面要确认并保障有限责任公司股东转让股份的权利；另一方面也要维护股东间的相互信赖及其他股东的正当利益。本条的宗旨就是为了维护这种利益的平衡……”[7]如果这样的解释能够成立的话，则第4款所称的“另有规定”则并不包括股权处分权的实体性权利。审判实践中，有的法官认为，章程仅能对股东向公司以外的第三人转让股权的相关要件及股东转让股权时其他股东优先权的行使方式作出不同于《公司法》的规定，而不能强制股东转让其股东权。[8]这一限缩性的解释是符合立法旨意的。但更多的人倾向于将第72条第4款解释为“公司章程可以自由规定股权转让的限制条件。”[9]由于立法用语不够准确，又缺乏立法理由的说明，导致本条款的立法目的实质上已经被误解。
    既然司法实践中普遍地将《公司法》第72条第4款所称的公司章程“另有规定”理解为股权转让的各种事项，为了妥当地解决实践中的争议，笔者认为，应将公司章程对股权转让的“另有规定”分为两类情形，即股权转让程序的“另有规定”和股权处分权的“另有规定”。对这两种情形应当依照不同的法理使之合法化，而寻找不同法理的方法在于对公司章程的内容作类型化的分析。[10]从公司章程内容所蕴含的法理来讲，公司章程关于股权转让的内容大致可以分为两类，即合同和自治规范。对于“股权转让的程序性规定”的内容，本质上涉及到公司的人合性，可以由股东会决议形成公司章程的该部分内容，故而公司章程可以理解为自治性规范；但对于“股权处分权”的内容，由于本质上涉及到股东私权的处分，股东会决议无权作出决定，故而应将公司章程的这些“另有规定”解释为合同，适用合同的法理来解释这些“另有规定”的效力。对公司章程内容类型化的分析，具有重大的裁判法意义，有助于全面理解公司章程的条款所具有的法学意义。尤其是，通过类型化的分析，公司章程每一条款所蕴含的法理基础能够十分清晰地被呈现出来，
    为司法实践中对于公司章程条款的效力的认定提供了思考的方向，并最终为公司章程成为裁判法的依据找到正当化的根基。
    三、《公司法》第72条第4款的适用应依初始章程与章程修订之不同的法理路径
    （一）初始章程与章程修订的不同法理
    基于股权转让程序的“另有规定”和股权处分权的“另有规定”有赖于不同的法理基础，而这两项“另有规定”又同时由公司章程予以规定，因此，公司章程作出这两项“另有规定”时应符合各自的法理基础，始能真正成为股权转让的法源。《公司法》第72条第4款只是笼统地规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，并未充分意识到公司章程对股权转让程序和股权处分权的另有规定应遵循不同的法理，在这种情况下，只要公司章程对股权转让另有规定的，一概“从其规定”，则必然导致第72条第4款规范结构混乱、法理未明的窘境。事实上，公司法上对公司章程的制定与修改建立了不同的规则，客观上使公司章程制定时所包含的内容与公司章程修订时所涉及的内容蕴含了不同的法理基础，因此，为了《公司法》第72条第4款的正确实施，实有必要探究初始章程与章程修订的不同法理。
    初始章程是在公司设立时制定的，但在其后的存续期间，法律允许公司章程予以修订。依照公司法的规定，对于一致同意的规则而言，初始章程的制定与章程修订遵循了不同的法则。在初始章程制定的场合，《公司法》第23条、第25条规定有限责任公司“股东共同制定公司章程”、“股东应当在公司章程上签名、盖章”；第77条规定股份有限公司“发起人制定公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”而在章程修改的场合，《公司法》第44条规定有限责任公司“股东会会议作出修改公司章程……的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”；第104条规定股份有限公司“股东大会作出修改公司章程……的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”比较两者，可以看出初始章程和章程修订存在两个主要的区别：一是制定初始章程的主体是股东或者发起人，而修订公司章程的主体则是公司（股东会或股东大会是公司机关，其所作的决议本质上是公司的意思）；二是初始章程的制定须经全体股东或发起人的一致同意，[11]而章程修订则采资本多数决原则。这两个区别揭示了初始章程与章程修订隐含了不同的法理。
    初始章程与章程修订之间存在着实质性的差别。“初始章程存在合同机制，而章程修正案无须全体股东一致同意，不能视为一种合同，因此，不能直接依赖合同机制的存在作为基础，支持章程修正案排除适用公司法。”[12]将初始章程视为合同的观点，在德国早期就有学者提出，并为韩国、日本的学者所追随。[13]立法上，《德国股份公司法》第2条非常明确地将初始章程与契约作为同义语而使用。[14]由于初始章程由全体股东或发起人制定，并采取全体一致同意的计算规则，因此，初始章程构成股东之间平行一致的合意，初始章程的制定属于合同行为，同时，初始章程也是规范公司组织和行为的内部自治性规范。而章程修订则是透过股东大会决议的方式作出的，采取资本多数决原则，既不同于一人一票的“人头”多数决原则，更不同于全体股东一致同意的表决原则。以决议方式作出的章程修正与个别股东的意思无关，对包括反对决议或不参与决议的股东均有约束力，因此，除全体股东一致同意修改章程的情形外，[15]以合同原理来解释章程修正对股东的约束力缺乏正当性的基础。故经资本多数决修订的章程内容，仅具有公司内部自治规范的性质。这一结论提示，考察公司章程对股权转让“另有规定”时，应充分注意时点，源于初始章程的对股权转让的“另有规定”和源于章程修正案的对股权转让的“另有规定”缺乏共同的法理基础。
    （二）第72条第4款的适用
    正因为初始章程既有公司自治规范的性质，又具有合同的性质，而章程修正则仅具有公司自治规范的性质，因此，公司法不加区别地规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，难免产生争议。其中，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”，成为讨论的问题。
    如前所述，关于股权转让的程序性规定的“另有规定”，本质上涉及公司的人合性，是对公司内部事务的一种制度性安排，并不直接涉及作为私权性质的股权，与股东个别意思无关，因此对该部分内容的公司章程的“另有规定”无论是初始章程还是章程修正，其所作的“另有规定”均符合团体自治法制定与修改的逻辑，具有正当性的基础。但对于股权处分权的“另有规定”，由于这部分内容直接涉及作为私权性质的股权，因此，任何对个别股东的股权转让所作的不同安排，本质上属于对股东私权的一种处分，除依法定程序予以限制或剥夺外，应当尊重当事人的意思，始符合私法自治的原则。从这个意义上讲，公司章程对股权处分权的“另有规定”，与股东个别意思紧密相关，民法上意思表示的规则有适用的余地。易言之，由于初始章程具有合同的性质，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”应“从其规定”；而在资本多数决原则下的章程修正，对个别股东的股权转让予以限制或剥夺的“另有规定”是否应“从其规定”不无疑问。笔者认为，如果公司章程“另有规定”针对的是股权处分权，则采取资本多数决原则对股权转让予以限制或剥夺缺乏正当的理由，除非依法予以变动（如司法扣押、强制执行等），否则“未经股东同意，不得以章程或股东大会多数决予以剥夺或限制。”[16]在此情形下，公司章程对股权转让的“另有规定”只能以合同的方式加以规定。。因此，试图通过修改公司章程，对股权处分权作出“另有规定”时，取得这些个别股东的同意，不仅是治愈章程修正欠缺合同机制的一种方法，而且这样做也符合公平正义的法治理念。因此，不能简单地认定公司章程对股权转让“另有规定”的效力。不同法院对这一问题在理解上之所以产生分歧，根本的原因还是在于《公司法》对“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的作用机理模糊不清所致。立法上德国的一些经验似可借鉴。《德国股份公司法》第179条规定：“如果将目前多种股票之间的比例关系改变为对一种股票不利，股东大会的决议仅在取得受损害的股东同意后才有效。”同时，第180条规定：“一项让股东承担附随义务的决议只有在得到有关股东的同意后才有效。”这两条虽然不能清晰地解释上述讨论的问题，但法条中所包含的价值理念是值得参酌的。当然，要真正消弭纷争，只有在立法上就公司章程对股权转让程序和股权处分权的“另有规定”依照不同的要求作出明确的规定。
    四、结语
    2005年《公司法》第72条第4款的引入改变了1993年《公司法》的规范性质。从强制性规范转变为可排除适用的任意性规范，从某种意义上，这种变动同时改变了原有规范赖以存在的根基，以及人们对此而形成的法治观念。公司章程对股权转让的“另有规定”，不仅仅是要冲破这种信念，更重要的是，被排除适用的规范让位于公司章程要有一个正当的理由。因为“法律规范导源于一群人共信的社会事实，……社团或公司章程、决议，与契约一样，基于法律事实的法律规范，对其所提供的保护，直接来源仍是基于社会事实所导出的规范。”[18]虽然在立法层面上，公司章程对股权转让的“另有规定”作为一种制度性的安排已经确立，但在司法层面上对这一制度的解读却远未结束。本文所提出的问题和观点，并不一定切中这一命题的要害。看起来，《公司法》第72条第4款不过是公司法规范体系中一个不起眼的细枝末节，但事实并非如此，这一规范对公司法基本制度的设计以及公司法体系化的逻辑都会产生重大的影响。《公司法》第72条第4款所衍生的问题，绝非“公司自治”这一话题所能简单涵盖。
    钱玉林，扬州大学法学院教授。
    【注释】
    [1]对于违反1993年《公司法》第35条第2款的股权转让合同的效力，有的法院认为合同未生效，有的法院则认为合同有效，但该转让合同对公司不产生效力；对于违反1993年《公司法》第35条第3款的股权转让合同的效力，有的法院认为属于可撤销合同，有的法院则认为股权转让合同无效。参见《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年6月3日）第62条、《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见（一）》（沪高法[2003]216号）第3条、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第26条。
    [2]参见《浙江省高级人民法院民二庭关于公司法适用若干疑难问题的理解》第9条、《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》（2003年6月3日）第60条、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第22条。
    [3]需要指出的是，“原来法律皆有强行力，所谓任意法，一旦定为适用之时，与强行法无异，惟当事人得预先表示反对意思，以避免其适用而已。”史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第13页。
    [4]参见吴晓锋：《股东权不得依公司章程强行转让》, http://www. legal daily. com. cn/bm/content/2007-05/27/content-624772.htm? node =194,2012年8月15日访问。
    [5]山东省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》（鲁高法发[2007]3号）第53条。
    [6]参见常熟市法院（2006）常民二初字第335号民事判决书。
    [7]安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第109页。
    [8]参见孔修寅、王东辉：《未经股东本人同意 股权转让不能成立》，《人民法院报》2007年2月17日第4版。
    [9]奚庆、王艳丽：《论公司章程对有限公司股权转让限制性规定的效力》，《南京社会科学》2009年第12期。
    [10]参见钱玉林：《作为裁判法源的公司章程：立法表达与司法实践》，《法商研究》2011年第1期。
    [11]虽然采用幕集方式设立的股份有限公司，发起人制定的章程须经创立大会通过，但由于发起人公告招股说明书时应当附有公司章程，若认股人反对公司章程的，可以拒绝认购股份，反之，认股人认购股份的行为可以推定为接受公司章程的一种意思表示。同时，创立大会对发起人制定的公司章程表决的结果只有通过和未通过两种结果，没有修改公司章程的权力，若未通过公司章程，则公司设立失败。因此，经创立大会通过公司章程时不可能存在修改章程的情形；若公司设立，则也不存在发起人反对公司章程的情形。
    [12]Bebchuk, Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirable Constrains on Charter Amendments, 102 Harvard Law Review,1989, p.1824.
    [13]参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第73页。
    [14]《德国股份公司法》第2条规定：“公司合同（章程）必须由以出资认缴股份的一人或数人确认。”
    [15]实践中并不排除章程修正以全体股东一致同意通过的特别情形，在此情形下，章程修正与初始章程一样，具有合同机制存在的基础，对该类章程修正另有规定的，从其规定，实质上包含了与初始章程相同的法理基础。本文所讨论的章程修正是指常态下（即存在反对派股东）以资本多数决作出的章程修正。
    [16]刘俊海：《股东权法律保护概论》，人民法院出版社1995年版，第24页。
    [17]参见钱玉林：《公司章程“另有规定”检讨》，《法学研究》2009年第2期。
    [18]参见W．Friedmann.《法理学》杨日然等译，台北司法周刊杂志社1984年版第266～268页。