朱世海：政协第一届全体会议的性质、功能和议程新论
朱世海摘要: 关于1949年9月召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议的性质、功能和议程，学界已有探讨，但至今没有形成共识。中国人民政治协商会议第一届全体会议兼有统一战线组织和制宪会议的双重性质，这主要是由该会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》、《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》三份文件的性质决定的。中国人民政治协商会议第一届全体会议发挥了统一战线组织、制宪会议和国家最高政权机关三种机构的功能。在中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的上述三份文件中，《中国人民政治协商会议共同纲领》是最后通过，这与当时会议组织者对以上三份文件性质和它们之间关系的认识存在密切关系——依据《中国人民政治协商会议组织法》第7条的规定，应先通过《中国人民政治协商会议组织法》，再依据该文件的授权通过其他两份文件；会议组织者只是把《中国人民政治协商会议组织法》和《中央人民政府组织法》作为建国必需的宪制文件，并没有把《中国人民政治协商会议共同纲领》作为建国必需的宪制文件。
关键词: 政协 第一届全体会议 统一战线 制宪会议 建国
中国人民政治协商会议第一届全体会议（简称“政协全体会议”）[i],于1949 年9 月21-30日在北平召开，会议通过《中国人民政治协商会议组织法》（以下简称《政协组织法》）、《中华人民共和国中央人民政府组织法》（以下简称《政府组织法》）和《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）；决定国都定于北平（改名为北京）、纪年采用公元、国歌未制定前以《义勇军进行曲》为国歌，以及国旗定为五星红旗。会议还选出中华人民共和国中央人民政府委员会和中国人民政治协商会议第一届全国委员会。学界对政协全体会议已有较多研究，但在对政协全体会议的性质等问题上仍然存在严重分歧。笔者决定参与此问题的讨论，进一步探讨政协全体会议的性质、功能和议程这三个问题，以求教于方家。
一、政协全体会议的性质：仅是统一战线组织吗？
关于政协全体会议的性质，它首先是统一战线组织，原因在于政协全体会议是中国人民政治协商会议的一种会议形式，而中国人民政治协商会议是“人民民主统一战线的组织形式”[1]。关于政协全体会议的性质，仅认识到是统一战线组织是远远不够的，它还是制宪会议，笔者对有关学界关于新民主主义时期宪法的构成、《政协组织法》的性质等问题的观点有不同看法。笔者下面主要从政协全体会议所通过的《共同纲领》等文件的性质着眼，来论证政协全体会议的上述性质。
（一）作为新民主主义时期宪法的《共同纲领》
《共同纲领》宣告了人民民主共和国的建立，规定了新中国的国体和政体,还规定了新中国的各项基本政策，以及公民的基本权利和义务。因此，不论从内容上判断，还是从法律效力上判断，《共同纲领》都具有国家宪法的特征。刘少奇说“这是目前时期全国人民的大宪章”。 [2]4毛泽东也说：“我们有伟大而正确的《共同纲领》以为检查、讨论问题的准则。《共同纲领》必须充分地付之实行，这是我们国家现时的根本大法。”[3]
《共同纲领》为中华人民共和国的诞生提供了正当性，故而被称为“临时宪法”或“起到临时宪法的作用”。关于《共同纲领》是“临时宪法”的说法，最早由周恩来提出:“既然要召开全国人民代表大会，选举政府，共同纲领就不能作为国家的根本法律了。当初共同纲领所以成为临时宪法，是因为政治协商会议全体会议执行了全国人民代表大会职权。”[4] “起到临时宪法的作用”，也是《共同纲领》被1954年宪法取代时的说法，即刘少奇在1954年修改宪法的报告中提出“共同纲领起到了临时宪法的作用” [5]。从有关史实来看，《共同纲领》并非是权宜之计的文件，当时中共中央主要领导人就是把它作为新民主主义时期的宪法。上述观点至少可以从以下几点得到佐证。其一，自1947年，中共就开始着手为新中国起草宪法，根据于化民教授的研究，周恩来在1947年初就提出起草全国性的宪法草案，以提供给计划召开的解放区人民代表大会使用。11月18日，毛泽东又强调：宪草内容宜从长斟酌，就以工农民主专政为原则。1947年4月到10月，中央政法委员会先后完成了两个宪草初稿，负责宪法起草工作的有关领导在十二月会议的发言中指出，起草宪法的指导思想是新民主主义。[6]87《共同纲领》的内容虽然不同于上述宪法初稿，但其指导思想也是新民主主义，它不是经原计划召开的人民代表大会通过、而是经代表全国人民的政协全体会议通过，故“它实际上是名称不叫宪法的宪法” [7]46。其二，《共同纲领》规定“中国人民政治协商会议一致同意以新民主主义即人民民主主义为中华人民共和国建国的政治基础”。 [1]七届二中全会决议是《共同纲领》的政策基础，而此决议是以毛泽东为核心的中国共产党人依据新民主主义理论制定的。[8]毛泽东在《新民主主义论》中就指出，“中国革命不能不做两步走，第一步是新民主主义，第二步才是社会主义。而且第一步的时间是相当地长，决不是一朝一夕所能成就的。”[9]刘少奇曾指出，“在协商过程中，有些代表提议把中国社会主义的前途写进共同纲领中去，但我们认为还是不妥当的。“[2]5周恩来在 1952年6月谈到此问题时也指出:“当时不写入，是为了避免急躁地把前途当作今天要实行的政策，避免发生‘左’倾错误。”[10]由此可见，当时最高领导人认为新民主主义社会是相当长时间的，《共同纲领》就是此期间的根本法。其三，刘少奇在1952年给斯大林的信中说：“中国是否要急于制定宪法也还可以考虑。……在目前过渡时期以共同纲领为国家的根本大法是可以过得去的。如果在目前要制定宪法，其绝大部分特别是对资产阶级和小资产阶级的关系也还是要重复《共同纲领》的规定，基本上不会有什么改变，不过是把条文的形式及《共同纲领》的名称加以改变而已。《共同纲领》可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充，等中国目前的阶级关系有了基本改变之后，即中国在基本上进入社会主义以后，再来制定宪法。而那时我们基本上就可以制定一部社会主义的宪法。”[11]中共领导人在新中国成立前后就是把《共同纲领》作为新民主主义时期的宪法，计划等到社会主义阶段再制定社会主义性质的宪法，只是因为受斯大林的提示制宪等因素的影响，1954年召开的全国人大通过宪法而提前结束该纲领的效力。[12]
（二）《政协组织法》和《政府组织法》的宪法属性
陈端洪教授较早提出《共同纲领》其实就是建国初的宪法。[13]141笔者认为，《共同纲领》只是建国初宪法的组成部分，除了《共同纲领》，建国初的宪法还包括《政协组织法》和《政府组织法》。当时的政协全体会议具有制宪会议的性质，其正当性基础在于具有代表全国人民的性质。毛泽东在政协全体会议开幕式上的讲话中说:“现在的中国人民政治协商会议是在完全新的基础之上召开的，它具有代表全国人民的性质，它获得全国人民的信任和拥护。因此，中国人民政治协商会议宣布自己执行全国人民代表大会的职权。”[14]毛泽东在此所说的“全国人民代表大会”是即将通过的《政协组织法》、《共同纲领》中规定的全国人大吗？笔者认为毛泽东此处所说的全国人大不是《政协组织法》、《共同纲领》中规定的作为宪制机关的全国人大，而是中共原来计划召开、但没有召开的作为制宪机关的全国人大。[ii]政协全体会议“具有代表全国人民的性质”，因此，完全可以把自己建构为制宪权的主体，实践中也是这么做的。然而。至今有关机构对政协全体会议性质的认识仍然存在偏颇。例如，有关网站上关于政协全体会议的介绍指出，“这次会议代行了中国的立法机构──全国人民代表大会的职权。通过了具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》；制定了《中国人民政治协商会议组织法》、《中华人民共和国中央人民政府组织法》……选出毛泽东为中央人民政府主席，朱德、刘少奇、宋庆龄、李济深、张澜、高岗为副主席，同时选举出了中央人民政府委员56人。”[15]如上所述，政协全体会议通过《共同纲领》不是其代行国家最高政权机关职权的结果，因为《共同纲领》是中华人民共和国诞生的规范依据，先于新中国存在，这决定了政协全体会议通过《共同纲领》不是依据《共同纲领》等文件规定的执行全国人大职权的结果。当然，把全国人大仅作为中国的立法机关也不准确，《共同纲领》中的表述是“国家最高政权机关”，[iii]相当于现行宪法中所说的“国家最高权力机关”[iv]。有学者也指出，“只有新政协在当时所占据的位置能够与未来全国人大的位置等同视之的时候，新政协才能够获取非凡的特征。”[16]100结合全文可知，该学者所说的未来全国人大是作为制宪会议的全国人大，因为他认为《共同纲领》只是基本法，是关于未来制宪的承诺[16]105。总之，如果仅认识到政协全体会议执行作为宪制机关的全国人大职权是远远不够的，《共同纲领》等文件中的全国人大并非是制宪机关，它如果只是宪制机关，就不能行使制宪权。“制宪权存在于宪法规范之前，是一种创造根本法的一种作用力或能力。”[17] 由制宪权出发，形成“制宪权→宪法→宪制权”的权力关系模式。“既然《共同纲领》的法律效力不是来源于先前的更高的法律，那么其效力就来源于作为制定机关——全国政协全体委员会（应为中国人民政治协商会议第一届全体会议，笔者注）——的权威。这样的制定机关，在宪法学说上就叫制宪机关。”[13]144为什么政协全体会议能够行使制宪权？因为制宪权与人民主权具有同一性,而政协全体会议具有代表全国人民的性质。笔者注意到，1987年颁布的《全国人大常委会关于批准法制工作委员会关于对1978年底以前颁布的法律进行清理的情况和意见的报告的决定》（以下简称《决定》）中并没有提及《共同纲领》，这说明有关部门也没有把《共同纲领》视为政协全体会议执行作为宪制机关的全国人大职权制定的法律。
《政府组织法》也是新中国建国初宪法的组成部分。其实，就文本内容而言，该法应与《共同纲领》合并。蔡定剑教授也认为,《共同纲领》和《政府组织法》共同“构成了组织建立新中国的临时宪法”。 [18]为何《政府组织法》独立存在？因为从筹备新政协时，中共主要领导就是把建立共和国政府的方案与起草《共同纲领》相分开。新政协筹备会第一次全体会议在1949年6月15日通过的《新政治协商会议筹备会组织条例》（以下简称《组织条例》）也将“提出建立中华人民民主共和国政府之方案”作为新政协筹备会的中心任务之一，是与起草《共同纲领》并行的中心工作。根据《共同纲领》第13条的规定，《政府组织法》应由执行全国人大职权的政协全体会议制定，实际上《政府组织法》是早于《共同纲领》两天产生。《政府组织法》第3条规定“在普选的全国人民代表大会召开前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法”，此规定是需要商榷的，因为《政府组织法》不宜授权政协全体会议来制定《政府组织法》。此外，从《政府组织法》的内容与1954年宪法的内容比较可知，前者其实为后者所取代，属于新法代替旧法。前述《决定》涉及《政府组织法》，并把《政府组织法》归入第三类“由于调整对象变化或者情况变化而不再适用或者已经停止实行的”。这说明有关方面还是认为《政府组织法》是宪制机关制定的法律，不是制宪机关制定的宪法。
新中国成立初的宪法还应包括《政协组织法》，虽然该法的内容大部分是关于政协内部组织规范，
但其第7条的规定[v]，使其具有宪法的性质。虽有学者也认为《政协组织法》是建国初不成文宪法的组成部分，但仅认识到《政协组织法》是党派之间的政治契约，其本质上是社团章程。[19]117对《政协组织法》性质的这种认识应是偏颇的，如果它仅是一种社团章程，不可能具有宪法性质。黄克诚在政协全体会议上的发言中指出，《共同纲领》、《政协组织法》和《政府组织法》三份历史文献是“中国人民的大宪章”。 [2]61胡乔木在政协全体会议的发言中说，“这三个文件，都是国家的根本大法。”[2]100如果上述观点成立，那么新中国建国初的宪法这与法国第三共和国宪法的情况有相似之处，法国第三共和国宪法就是由《参议院组织法》、《政权组织法》和《国家政权机关相互关系法》三份文件组成。
有学者很早就指出，《共同纲领》“带有宪法和纲领的双重性质”。 [20]“今天的共同纲领已经不单单是这个统一战线的行动方针，而是建立全国人民革命大团结的政治基础了，不单单是这个统一战线的一种约束，而是为全国人民所应共同遵守的大宪章了。”[21]如上所述，《政协组织法》也具有双重性质，既是政协章程，又是建国宪章。《共同纲领》和《政协组织法》具有双重性质，由此可推断出政协全体会议具有双重性质——统一战线组织和制宪会议。翟志勇教授指出政协全体会议具有统一战线组织和全国人大代行机关的双重性质。[19]113全国人大代行机关这一表述内涵模糊，究竟是代行作为制宪会议的全国人大的职权，还是代行作为宪制机关的全国人大的职权？而且代行全国人大职权仅是就政协全体会议的功能而言，并非是其性质。从新中国组建的历史过程也能够看出政协全体会议具有统一战线组织和制宪会议的双重性质。中共中央最初提出召开政治协商会议的目的是商讨尽早召开全国人民代表大会，成立中央政府。毛泽东在“五一口号”发布的当日就给民主党派领导人写信，表明“在目前形势下，召集人民代表大会，成立民主联合政府，加强各民主党派、各人民团体的相互合作，并拟订民主联合政府的施政纲领，业已成为必要，时机亦已成熟。国内广大民主人士业已有了此种要求，想二兄必有同感。但欲实现这一步骤，必须先邀集各民主党派、各人民团体的代表开一个会议。在这个会议上，讨论并决定上述问题。此项会议似宜定名为政治协商会议。”[22]按照中共中央原来的规划，新中国建国步骤是三步走，即统一战线→人民代表大会→宪法。随着革命战争形势的变化，中共中央加快了建政步骤。中共中央在1948年10月初把《关于新政治协商会议诸问题》发给东北局，以书面形式向民主党派领导人征询意见，文件还提出即将召开的新政协的任务是要通过“共同纲领”和建立中华人民共和国临时中央政府。[23]207章伯钧、蔡廷锴在讨论文件时提出：“新政协即等于临时人民代表大会，即可产生临时中央政府”。[23]217周恩来于11月3日致电东北局：“依据目前形势的发展，临时中央人民政府有很大可能不需经全国临时人民代表会议即经由新政协会议产生。”[23]219 1949年1月，中共中央政治局会议作出决议：1949年必须召开新政协，宣告中华人民共和国成立，组成中央政府，并通过共同纲领。[24]此决议没有提召开人民代表大会。在到新政协筹备会第一次全体会议上，秘书长李维汉宣布：“新政协要执行全国人民代表大会职权，要制定宪法性纲领和组织法”。[25]“政治协商会议是人民民主统一战线的最好的组织形式，其组成方案得到统一战线各方面的赞成”。[26]247“考虑到新政协与旧政协在缘起、性质和任务方面的区别，它已经具有全国人民代表会议的性质，且作为将长期存在的、固定的统一战线组织，中共经与各民主党派负责人协商，将新政协正式定名为中国人民政治协商会议。”[6]93如前所述，毛泽东在政协全体会议上的讲话中指出，现在中国人民政治协商会议具有代表全国人民的性质。既然政治协商会议能够代表全国人民，它就具有制宪会议的性质，建国的步骤就从原来的三步走改为两步走，即统一战线→共同纲领。
二、政协全体会议的功能：双重功能，还是三重功能？
关于政协全体会议的功能，陈端洪教授敏锐地提出中国多数宪法学者只认识到政协全体会议作为统一战线组织的功能，而政协全体会议作为制宪会议具有的功能被忽视。[13]172笔者认为，政协全体会议具有三重功能，在陈端洪教授所说的上述两重功能之外，选举产生中央人民政府委员会等是依据《共同纲领》等文件所规定的执行全国人大职权的结果[vi]。因为政协全体会议在1949年9月29日通过构建新中国的最后一个文件《共同纲领》，标志着制宪权已经行使完毕，也标志着新中国的正式成立。在此后，政协全体会议选举产生中央人民政府委员会就是其作为统一战线组织执行作为宪制机关的全国人大职权结果。还需要指出的，政协全体会议所具有的制宪会议功能并不是其作为统一战线组织执行最高国家权力机关全国人大职权的结果。笔者认为，政协全体会议执行最高国家权力机关全国人大职权没有资格通过《共同纲领》等文件。有学者认为《共同纲领》是由《共同纲领》所创设的中国人民政治协商会议这一组织形式所通过。[27]631其实，中国人民政治协商会议早于《共同纲领》的出现，而且政协全体会议若视为《共同纲领》创设的宪制机关也无权制定具有宪法性质的《共同纲领》。此外，首都、国旗等国家象征都属于国家构成的必需，由制宪会议决定更合适。而且自1954年以来，中国各部宪法第四章都是关于国家象征的规定，因此，决定首都、国旗等事项也不宜认为是政协全体会议作为统一战线组织执行最高国家权力机关全国人大职权所为，而应是直接行使制宪权的结果。通常情况下，一个国家的人民只行使一次制宪权。[28]主流观点认为，新中国立宪的时刻是1954年全国人大一届一次会议通过宪法。笔者认为1949年政协全体会议发挥了制宪会议的功能，1954年全国人大通过宪法就只能是修宪，理由如下。
（一）立宪机构通常先于国家（政权）出现
1、政协全体会议→《共同纲领》等不成文宪法 →新中国
“宪法是一样先于政府的东西，而政府只是宪法的产物。一国的宪法不是其政府的
决议，而是建立其政府的人民的决议。”[29]宪法为国家（政权）的产生提供正当性,先有宪法，后有国家（政权）。这里的国家并非一定是政治地理学意义上的国家，其实此国家通常是该国历史中的一个新的政权或政府。近代以来，新国家（政权）的组建往往都会以宪法来确认它的政治合法性，即使新国家（政权）不是由参与各方谈出来的，而是某政治力量凭借武力打出来的。不过，在前一种情况下，国家（政权）因宪法而诞生更具有实质意义，而在后一种情况下，国家（政权）因宪法而诞生更具有形式意义。“立宪机构—宪法—国家（政权）”是近代以来国家建构的一般模式。这决定了制宪会议的组成不是依据规范性法律文件，而是依据先于宪法、先于国家的主权者意志，或者说制宪者的意志。政协全体会议的召开和《共同纲领》等不成文宪法的通过就因循了国家建构的一般模式。
1949年6月召开的新政协筹备会第一次全体会议通过了《关于参加新政治协商会议的单位和代表名额的规定》等文件，还选举毛泽东为主任的筹备会常务委员会。9月召开的新政协筹备会第二次全体会议审议并基本通过新政协各项文件草案,并决定将新政治协商会议改名为中国人民政治协商会议。政协全体会议通过的《共同纲领》规定了人民民主专政的国体、实行人民代表大会制的政体，确定了成立新中国的根本性事项。许崇德教授认为，“规定这些带有根本性的问题乃是宪法与一般法律在内容上的主要区别。既然共同纲领的内容大都为应由一国之宪法所规定的内容，共同纲领的宪法属性就是无可争议的了。”[7]46由以上可见，政协全体会议具有制宪会议的性质。当然政协全体会议作为制宪会议是有正当性的，这种正当性就体现为毛泽东所说的它“代表全国人民的意志”。政协全体会议代表全国人民的意志，并非仅仅依据领导人当时的说法，而是有事实依据的。新政协筹备期间，有30个团体向筹备会常委会提交参加新政协的书面请求，[30]召开政协全体会议时，共有46个单位、662位代表（其中包括“待解放区民主人士代表团”的7位代表）参加此次会议。
从政协全体会议的召开，到《共同纲领》的通过，再到中央人民政府委员会的产生，很清晰印证了制宪会议→宪法→国家（政权）的建国模式。有学者提出，新政协模式的完整表述应当是“政治协商—联合政府—人民代表大会—制定宪法”。[16]104历史事实表明，毛泽东等政协全体会议的组织者已认识到政协全体会议有资格代替全国人大通过《政府组织法》等宪章，解决了新中国成立的正当性问题，当时没有想过新中国成立数年后再召开全国人大制定宪法。有学者认为《共同纲领》等三份文件是新中国的不成文宪法，但又认为《共同纲领》只是基本法，是关于未来制宪的根本。[16]105-106这难免有自相矛盾之处，既然《共同纲领》等三份文件是新中国的不成文宪法，就表明政协全体会议在1949年就已经完成制宪，1954年全国人大通过宪法就只能是修宪,不是制宪。当然，有学者不认同政协全体会议是制宪会议，主要因为政协全体会议作为制宪会议的正当性欠缺，当时大陆上的军事行动还没有结束，还不具备普选条件，因此，不是由普选产生的政协全体会议通过的《共同纲领》就不具备一部宪法所应具备的程序正当性。[31]宪法的制定并非一定是要由民主选举的立宪机构负责，也并非要求共同体中的所有群体都有自己的代表参与其中。施密特认为，“当今民主宪法实践已经形成了一些特定的方法——不管是选举制宪议会的方法，还是举行公民投票的方法。”[32]136但他还指出，“实际上，就连人民的默认也总是可能的，而且很容易被看出来。人民也许只是单纯地参与宪法规定的公共生活，但从这种参与中已经可以推导出人民的同意”。[32]136《共同纲领》等文件虽然不是由经选举产生的人民代表大会通过，但因其内容符合中国社会实际，并反映了各个方面的真实意愿，在当时是获得包括还未解放地区的代表等政协全体会议参加者所代表的社会各个方面的高度认同，故此，其作为新民主主义时期的宪法还是具有较为充分的正当性。针对《共同纲领》作为建国初宪法正当性欠缺的观点，有学者指出，1954年全国人大一届一次会议确实是由选举产生，但根据邓小平对1953年《全国人民代表大会及地方各级人民代表大会选举法》（以下简称《选举法》）的说明，该《选举法》是采用直接选举与间接选举相结合的方式，是个“过渡办法”，一个由过渡办法产生的全国人大，意味着什么？[16]106
2、新中国→全国人大一届一次会议→1954年宪法
制宪会议→宪法→国家（政权），是建国的一般模式，新中国也不例外，1954年宪法是在建国后5年由作为宪制机关的全国人大一届一次会议通过，这决定了此次会议通过1954年宪法并不是行使制宪权。因为这里的全国人大是《共同纲领》等文件创设的，它作为宪制机关不可能有制定宪法的权力。
《政府组织法》第7条第10项规定，中央人民政府委员会“筹备并召开全国人民代表大会”。通过1954年宪法的全国人大一届一次会议的召开是依据中央人民政府委员会颁布的《选举法》，而该法律文件的制定主体是《共同纲领》中创设的宪制机关中央人民政府委员会，该法第1条明确宣示该法的制定依据是《共同纲领》第12条[vii]。
《共同纲领》第3条规定，“在普选的全国人民代表大会召开前，由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权，制定中华人民共和国中央人民政府组织法，选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权”。因为《政府组织法》先于《共同纲领》颁布，并赋予中央人民政府委员会广泛的职权，故《共同纲领》的上述规定只是对现实的描述，并不是对中央人民政府委员会的授权。根据中央人民政府委员会第20次会议通过的《关于召开全国人民代表大会及地方各级人民代表大会的决议》（简称《决议》）,1953年应当召开全国人民代表大会并通过宪法,在这次会议上还成立了以毛泽东为主席的宪法起草委员会。如果没有《共同纲领》和《政府组织法》，就不会有全国人大一届一次会议，更不会有1954年宪法。以上说明，《政府组织法》第7条第10项规定的中央人民政府委员会“筹备并召开全国人民代表大会”成为先于1954年宪法的基础规范。全国人大一届一次会议的召开是依据《共同纲领》、《政府组织法》制定的法律，它也是在根据《共同纲领》、《政府组织法》而产生的国家机关组织下进行的。这些决定了1954年的全国人大一届一次会议只能是宪制机关，故不具有制宪权。“制宪权是自然法中存在的一种‘始原的创造性’权力，在国家和宪法存在以前，……制宪权是不以国家权力或任何意义上的实定法的存在为其条件的。” [16]21笔者坚持认为全国人大通过1954年宪法的权力是《共同纲领》赋予的，原因在于《共同纲领》第12条规定的“人民行使国家政权的最高政权机关为全国人民代表大会”。全国人大既然是《共同纲领》规定的人民行使国家政权的最高政权机关，其通过1954年宪法的权力就是法定的。如上所述，全国人大通过1954年宪法不是制宪。即使是坚持新中国立宪的时刻在1954年的学者也认识到——1954年宪法是由作为1954年宪法所创设的国家机构第一届全国人大通过的，而第一届全国人大拥有的是宪制权而非制宪权。是故，其中的悖论就非常清楚：1954年宪法是由一部还未生效的1954年宪法所创设的全国人大通过的，这个难题只有通过将《共同纲领》纳入到制宪过程中，才能得以解释。[27]631
针对“全国人大究竟是先于宪法存在的机构还是宪法创设的机构”的疑问，[27]631笔者认为全国人大这一概念的出现明显是先于1954年宪法的诞生，《共同纲领》就创设了全国人大，只是在1954年才召开第一届第一次会议。此外，全国人大作为实际运行的国家机构，也是先于1954年宪法的诞生。综上所述，全国人大并非是1954年宪法创设。全国人大一届一次会议与1954年宪法的关系是前者创设后者，而前者并非由始源性权力产生的制宪机关，这也决定了当时通过1954年宪法并不是制宪。因为制宪权是创造法秩序和国家权力（宪法所创设的权力）的权力，[33]而在1954年以前，新中国的法秩序就已经由《共同纲领》等文件所确立，上述文件所创设的国家权力就已存在。全国人大通过1954宪法在保持依据《共同纲领》所创制的中华人民共和国这一主权国名称、国体和政体等根本规范不变的前提下，并在吸收《政府组织法》有关规范的基础上，对《共同纲领》进行丰富和发展。依据施密特提出宪法变动的五种概念分类：宪法废弃、宪法废止、宪法修改、宪法打破和宪法临时中止，[34]1954年宪法对《共同纲领》的变动类型，应是施密特所说的合法修改。自1949年以后，制宪权的主体没有发生变化,都是中共领导的中国人民。
（二）立宪的程式安排具有自主性
1、新政协筹备会→政协全体会议→《共同纲领》等不成文宪法
1948年11月，中共代表与已经到达哈尔滨的民主党派负责人和民主人士，就成立新政协筹备会、新政协的性质、任务等问题达成了协议，决定由中共及赞成中共“五一口号”的23个单位组成新政协筹备会。1949年6月，新政协筹备会第一次全体会议通过了《组织条例》，会议根据这个条例选出常委会负责办理经常工作。第二次全体会议审议并基本通过《共同纲领》等各项文件草案，并决定将新政协的名称改为“中国人民政治协商会议”。政协全体会议从9月21-9月30日（26、28日休会）依照筹备会议事先确定的议程，顺利完成建国使命。
制宪权是一种主权权力（sovereign power），而主权权力“是彻底地完全独立于人类其他权力的。因为，主权者的行为，除了自己的意志外，是不可能被其他任何人类意志所控制的。”[35]制宪权是创制新的法秩序的权力，是对原有法秩序的否定，其本身不具有任何法的属性。它又是彻底地完全独立于人类其他权力，故也不存在任何法作为其存在和运作的依据。政协全体会议通过《共同纲领》等文件就是行使制宪权的结果，因为从新政协的筹备、政协全体会议的组成，到《共同纲领》等文件的通过，如此的整个过程就不存在任何法作为依据，完全是依据新政协筹备会通过的、不具有法属性的规范性文件。
2、中央人民政府委员会→全国人大一届一次会议→1954年宪法
为了制定宪法，中央人民政府委员会第20次会议作出《决议》，同时成立中华人民共和国宪法起草委员会，还成立了《选举法》起草委员会。中央人民政府委员会第22次会议通过《选举法》，并成立中央选举委员会。中央选举委员会第5次会议在1954年9月3日召开，通过了中央选举委员会公告，还按选举单位公布了代表名单。《中华人民共和国宪法（草案）》由中央人民政府委员会第34次会议讨论通过，将提交给全国人大审议。1954年9月20日，全国人大一届一次会议召开通过宪法。参加全国人大一届一次会议的代表是依据《选举法》选举产生的，而《选举法》是执行国家最高政权机关职权的中央人民政府委员会制定的，代表的选举又是在由中央人民政府委员会产生的中央选举委员会组织下进行的。
以上事实表明，从1954年宪法起草委员会的组建到代表的选举以及宪法（草案）的拟定，都是在中央人民政府委员会这一宪制机关领导下进行的，都体现了中华人民共和国的国家意志，这些程式都是依法设立并依法进行的，都受到《共同纲领》等文件确立的、既有的法秩序的规制，这也决定了全国人大通过1954年宪法，并非是立宪。
（三）立宪的主要目的在于创制新国家（政权）
1、《共同纲领》等不成文宪法→新中国
立宪主要目的应是建立新的国家（政权），通过创造国家机构、确认公民权利，为全新的政治生活和社会生活提供根本宪制秩序和宪制保障。宪法标志着国家的成立，意味着一个全新的开始。” [36]在革命之后，制宪意味着人民摆脱旧有体制的束缚、透过新宪法来重新建构自己，在开国之后，新宪法不仅有国家建构功能，还是国家机器的打造、人民权利的保障，也是对世人的自我宣示(self- assertion)，这是一个崭新的民族国家（nation state）。[37]22
《共同纲领》等文件就承载着以上使命。《共同纲领》序言规定：“中国人民解放战争和人民革命的伟大胜利，已使帝国主义、封建主义和官僚资本主义在中国的统治时代宣告结束。中国人民由被压迫的地位变成为新社会新国家的主人，而以人民民主专政的共和国代替那封建买办法西斯专政的国民党反动统治。”《共同纲领》规定了新中国财政经济、文化教育、国防、外交等方面的制度政策，这些纲领性的规范是中共与各民主党派、无党派民主人士肇建新中国的共识，也是新中国的国家制度的重要组成部分。这种纲领性的规定对以后各部宪法产生了深远影响，以后各部“宪法中仍然保留了许多政策性条款”。[38]
《共同纲领》虽然没有设专章规定公民的基本权利，但涉及公民基本权利的条款也不少。例如，第3条规定保护私有财产；第4条规定选举权和被选举权；第5条规定思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权；第6条规定女子与男子的平等权及婚姻自由权；第9条规定各民族权利和义务平等；第27条保护农民的土地所有权；第32条保护青工女工的特殊利益；第48条保护母亲、婴儿和儿童的健康；第49条保护报道真实新闻的自由；[viii]第53条保护少数民族发展其语言文字、保持或改革其风俗习惯和宗教信仰的自由；其他还有保护华侨和外国侨民的规定。由以上可见，《共同纲领》中的权利自由条款有一定数量，为新中国全体人民的权利自由提供必要的宪法保障。
2、1954年宪法→过渡时期总路线
既然建国伟业已经在1949年9月完成，1954年宪法的制定目的就不是建国，“主要是确认与实现党在过渡时期的总路线”[39]。“宪法的起草工作推迟了将近一年的时间。这主要是因为作为制定宪法指导思想和基本依据的过渡时期总路线，还处在酝酿和完善的过程中。毛泽东的主要精力用于解决过渡时期总路线及有关问题，一时还腾不出手来搞宪法。”[40]309由毛泽东领导宪法草案初稿起草小组在1953年3月初修改审定的《宪法草案初稿说明》中提出，“宪法的基本任务，就是要从国家的制度、国家的权力和人民的权利等方面作出正确的适合历史需要的规定，使国家在过渡时期的总任务的完成获有法律上的保证。宪法草案的主要努力，首先用在这个目的上。”[40]316“五四宪法”实际上在序言中将过渡时期总路线作为这部宪法的指导原则，这就可以解释为什么毛泽东说“五四宪法”可以管15年，因为社会主义改造的时间原计划就是10年到15年或者更长一些时间内。[19]1161954年宪法的通过并非是建国，这也表明不宜把1954年宪法的通过确认为新中国立宪的时刻。
毛泽东将1954年宪法定性为“不是完全社会主义宪法，它是一个过渡时期的宪法。”[41]该宪法第4条规定:“中华人民共和国依靠国家机关和社会力量,通过社会主义工业化和社会主义改造,保证逐步消灭剥削制度,建立社会主义社会。”1954年宪法与《共同纲领》存在密切的关系。《宪法草案初稿说明》提出，“宪法草案在起草的时候充分利用了《共同纲领》，所以草案的序言说，宪法是以《共同纲领》为基础，而在内容上有所发展。”“宪法草案保留了《共同纲领》中关于我国国家性质、人民民主制度、人民权利、民族政策各方面的各种基本原则，而作了充分详细的规定。”[40]319毛泽东曾说：“这个宪法，是以共同纲领为基础加上总路线”。[42]其实，1954年宪法除了把过渡时期总路线宪法化，还对国家机构作出重大调整，例如《共同纲领》中的以中央人民政府委员会为核心的政体被以全国人民代表大会为核心的政体所取代。“概念上而言，制宪与修宪的最大差别在于究竟宪法的内容是通盘的取代（replacement）、还是只作局部的修订。” [37]13 Choudhry认为，“到底是修宪、还是制宪，不在于内容、或是程序，而在于是否立意承先启后、还是在历史的关键时刻打定主意采取新的宪政秩序”。[37]131954年宪法并没有确立起全新的宪制秩序，只是以“共同纲领为基础，又是共同纲领的发展”，[ix]1954年宪法的通过并非是对《共同纲领》的“废止”，更不是“废弃”，
而是修改。实质是用1954年宪法这个“新瓶”，来装《共同纲领》中的“旧酒”，当然也装了一点“新酒”。制宪权并不是法律上的权力，而是一种政治上的权力，制宪权具有革命的性质。[43]1954年宪法明确规定它是以《共同纲领》为基础，这清晰表明1954年宪法并不具有革命的性质，故在此意义上讲，全国人大一届一次会议通过1954年宪法不是制宪，而是修宪。
三、政协全体会议的议程：《共同纲领》为何在最后通过？
政协全体会议议程除了安排多位代表在会议上发言及有关领导作报告外，主要议程是在9月27日先后通过《政协组织法》、《政府组织法》和国旗、国徽、国歌、纪年四个决议草案，在9月29日通过《共同纲领》和《关于选举政协全国委员会和中央人民政府委员会的规定》（简称《规定》），并在9月30日选举产生中央人民政府委员会和中国人民政治协商会议全国委员会。通常认为《共同纲领》起到临时宪法的作用，或者说就是临时宪法，本应最先通过，为何在这三份文件中是最后通过呢？
（一）首先通过《政协组织法》的原因
政协全体会议首先通过《政协组织法》，这与当时会议组织者对《政协组织法》、《政府组织法》和《共同纲领》的性质和它们之间关系的认识有密切关系。虽然当时很多人都认为这三份文件是宪章，但《政协组织法》规定政协全体会议依据《政协组织法》制定《政府组织法》和《共同纲领》，这就决定了《政协组织法》必须最先通过。
关于《政协组织法》的性质，在当时被认为是“三大宪章”之一，但就其内容而言，如前所述，除了第7条外，其他内容基本上都是关于政协内部组织运作的规范，而政协本身不是政权机关，故称其为“宪章”并将其与《共同纲领》、《政府组织法》并列，在法理上会有存疑。有学者认为，“政协组织法的制定不属于‘代行’，这一点似乎很好理解，因为制定政协组织法是政协自己‘固有’的职权。” [16]100这种观点也是需要商榷的，因为仅仅作为统一战线组织的政协不能规定自己在全国人大召开以前代行最高政权机关的职权。《政协组织法》基本上是规制作为非国家政权机关的政协内部的组织运作，是故，政协全体会议通过《政协组织法》主要是基于其作为统一战线组织的性质。但其中因有上述第7条的规定，表明通过《政协组织法》的政协全体会议也具有制宪会议的性质，从而使《政协组织法》也具有双重性质，即建国宪章和政协章程。
根据《政协组织法》第7条第2项规定，政协全体会议制定和修改共同纲领，并在全国人大召开前执行全国人大的制定或修改中央人民政府组织法的权力。由此可清晰看出政协全体会议最先通过《政协组织法》的原因。在当时会议组织者看来，应先通过《政协组织法》，然后政协全体会议依据《政协组织法》制定其他两个文件。《政协组织法》第7条规定赋予政协全体会议制定《共同纲领》的权力是需要商榷的，即使把《共同纲领》作为政协章程，政协全体会议制定此章程，也不需要《政协组织法》的授权。如果把《共同纲领》作为宪章，制定《共同纲领》就是行使制宪权的结果，显然也不需要《政协组织法》的授权。
关于为何《政协组织法》先于《共同纲领》通过的问题，有学者认为《政协组织法》并非以《共同纲领》作为前提或母法，相反《共同纲领》有赖于《政协组织法》的先行通过，因为后者所建立的中国人民政治协商会议是通过《共同纲领》的前提。因此，只有先建立中国人民政治协商会议，才能通过《共同纲领》。[19]116这种观点是需要商榷的，《共同纲领》有赖于《政协组织法》的先行通过只是当时会议组织者的想法，《政协组织法》第7条第2项的规定已经体现了这种想法。其实，政协全体会议可以直接制定《共同纲领》，不需任何依据。此外，政协全体会议无论是作为统一战线组织，还是制宪会议，其召开都不需要依据《政协组织法》。
1954年第二届全国政协第一次会议通过《中国人民政治协商会议章程》（以下简称《政协章程》），章伯钧在此次会议上作了《中国人民政治协商会议章程（草案）》的说明。他说：“我们认为‘中国人民政治协商会议组织法’应当改为‘中国人民政治协商会议章程’，因为中国人民政治协商会议是以各民主党派、各人民团体为基础所组建的人民民主统一战线的组织，它的规章名为‘章程’是比较合适的，这可以同国家机关的组织法和条例有所区别，可以避免同国家权力机关所通过的具有强制性的法律效力的‘法’和‘条例’相混淆；也正如党派和人民团体的组织章程一样，其中基本包括总纲和组织条文两部分，而它的名称则称为‘党章’或‘会章’或‘章程’，如同中国共产党的党章就是一个显著的例子。”[44]《政协章程》的主要内容与《政协组织法》相同，是在《政协组织法》的最前面加了个“总纲”，当然《政协组织法》中第7条的规定删去了。现在回过头来看，《政协章程》的颁布并不会自动导致《政协组织法》失效，因为其中第7条的规定是宪法规范，作为非国家法律、更不是宪法的《政协章程》的颁布不能触动《政协组织法》的效力。因此，在《政协章程》颁布后，1954年全国人大一届一次会议就应及时以决定的形式废止《政协组织法》。
（二）其次通过《政府组织法》的原因
依据《政协组织法》第7条第2项的规定，通过《共同纲领》是政协全体会议自身的权力，而依据《政协组织法》第7条第3项的规定，政协全体会议执行全国人大的职权通过《政府组织法》。按以上规定，《共同纲领》应先于《政府组织法》获得通过，但它们实际上通过的先后次序却是相反。这是为什么？
笔者在此先对《政协组织法》第7条授权政协全体会议执行全国人大的职权制定《政府组织法》的规定提出自己的看法。《政府组织法》首次对国体加以规定，[x]也首次规定政体，[xi]还首次规定中央人民政府委员会组织人民革命军事委员会、政务院等国家宪制机关[xii]。以上事实表明，《政府组织法》应是建国初不成文宪法的组成部分，与作为普通法律的《中央人民政府委员会的组织条例》[xiii]性质不同。是故，《政府组织法》不宜由政协全体会议依据《政协组织法》执行全国人大职权制定。
关于《政府组织法》也先于《共同纲领》通过的原因，有学者认为《共同纲领》有赖于《政府组织法》的先行通过，因为《政府组织法》所建立的中央人民政府委员会是通过《共同纲领》的前提。只有先建立中央人民政府委员会，才能在《共同纲领》中为其设立义务。[19]117这种观点是需要商榷的，如果按此学者的逻辑，1954年全国人大在通过宪法之前，应先通过《国务院组织法》等关于国家宪制机关的组织法。中央人民政府委员会作为新中国的宪制机关，为其设立义务也不用先把其建立起来，实际情形也是先通过有关宪制性法律后，在1949年9月30日才选举产生中央人民政府委员会。关于《政府组织法》也先于《共同纲领》得以通过的原因，从当时会议议程来看，三份文件草案起草者在9月22日政协全体会议上的报告顺序就是《政协组织法》草案、《政府组织法》草案和《共同纲领》草案。政协全体会议在9月27日只通过两部组织法，没有通过《共同纲领》。就目前所见史料，政协全体会议在9月27日没有通过《共同纲领》，很可能是因为会议组织者对《共同纲领》的通过非常审慎。各参加单位和纲领草案整理委员会在9月28日还分别举行会议，对《共同纲领》草案作最后一次讨论，经讨论，除了规整印稿中的不正规字体和增加一处标点外，一致通过保存原文，并送交政协全体会议主席团。[45]即使《共同纲领》也在9月27日通过，从三份文件草案在大会上报告顺序来看，也是在两部组织法之后。会议组织者把审议《共同纲领》草案安排在最后，若结合历史和有关文件来分析也是正常。如前所述，中共中央政治局在1949年1月作出决议就规定，“1949年必须召开新政协，宣告新中国成立，组成中央政府，并通过共同纲领”，这说明那时中共高层并不认为《共同纲领》是建国的宪章。此外，《政协组织法》第7条规定，政协全体会议制定“由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领”，可见《政协组织法》的起草者认为《共同纲领》不是全民都得遵守的宪章。当然，如前所述，毛泽东、刘少奇等在政协全体会议的讲话中还是强调《共同纲领》是“全国人民的大宪章”或“根本大法”。他们只是把《共同纲领》作为新中国成立后“全国人民的大宪章”或“根本大法”，并没有把它作为成立新中国必需的宪制文件。
结语
政协全体会议是一个组织，具有两种性质，并发挥三重功能。当然，政协全体会议具有的制宪会议性质与其作为统一战线组织的性质密不可分，中国人民政治协商会议作为人民民主统一战线的组织形式，因参加主体广泛而代表全国人民，才具有制定宪法的资格。政协全体会议的三重功能的发挥也多是结合在一起，如通过《共同纲领》等三份文件就是统一战线组织功能和制宪会议功能的结合；通过《规定》就是统一战线组织功能和执行最高国家政权机关功能的结合。
注释:
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[i] 其实该会议命名为第一届全体会议可能欠妥，因为一届会议通常包括数次会议，该会议实为政协一届一次全体会议，这样的会议历史上只召开过一次。
[ii] 根据“五一口号”，召开新政协的目的是召开人民代表大会、组建联合政府，但中共和有的民主党派认为联合政府可由新政协产生，故1949年1月之后就不再提召开人民代表大会。
[iii] 《共同纲领》第12条规定，“国家最高政权机关为全国人民代表大会”。
[iv] 2018年修订的宪法第57条规定，“全国人民代表大会是最高国家权力机关”。
[v] 《政协组织法》第7条规定，中国人民政治协商会议全体会议的职权如下：一、制定或修改中国人民政治协商会议组织法；二、制定或修改由参加中国人民政协的各民主党派及人民团体共同遵守的新民主主义的纲领即中国人民政治协商会议共同纲领；三、在普选的全国人民代表大会召开以前，执行全国人民代表大会的职权：甲、制定或修改中华人民共和国中央人民政府组织法；乙、选举中华人民共和国中央人民政府委员会，并付之以行使国家权力的职权；丙、就有关全国人民民主革命事业或国家建设事业的根本大计或重要措施，向中华人民共和国中央人民政府委员会提出决议案。四、在普选的全国人民代表大会召开以后，就有关国家建设事业的根本大计或重要措施，向全国人民代表大会或中央人民政府委员会提出建议案；五、选举中国人民政协全国委员会。
[vi] 《政协组织法》第7条第3项、《政府组织法》第3条和《共同纲领》第13条都规定,在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国人民政治协商会议的全体会议执行全国人民代表大会的职权。
[vii] 《选举法》第1条规定，根据中国人民政治协商会议共同纲领第12条，中华人民共和国全国人民代表大会及地方各级人民代表大会由各民族人民用普选方法产生之。
[viii] 该规定在以后各部宪法没有再出现。
[ix] 1954年宪法序言。
[x] 《政府组织法》第1条规定，中华人民共和国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的，团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政的国家。
[xi] 《政府组织法》第2条规定，中华人民共和国政府是基于民主集中原则的人民代表大会制的政府。
[xii] 《政府组织法》第5条规定，中央人民政府委员会组织政务院，以为国家政务的最高执行机关；组织人民革命军事委员会，以为国家军事的最高统辖机关；组织最高人民法院及最高人民检察署，以为国家的最高审判机关及检察机关。
[xiii] 《政府组织法》第12条规定，中央人民政府委员会制定中央人民政府委员会的组织条例，而《政府组织法》第7条第1项规定，中央人民政府委员会制定并解释国家的法律，故《中央人民政府委员会的组织条例》应是一般法律。
作者简介：朱世海，法学博士，澳门科技大学法学院副教授。
文章来源：《甘肃社会科学》2022年第3期。
