沈贵明：二重派生诉讼适格原告要件的构建
沈贵明【内容提要】 二重派生诉讼制度是在公司重组、集团化发展运作中，完善公司集团治理机制，堵塞法律漏洞，保护投资人基本权益不可缺少的必要环节。对二重派生诉讼适格原告的科学规制，是二重派生诉讼制度构建的核心。母公司对子公司的充分控股是二重派生诉讼适格原告的前提要件。具有母公司股东资格是二重派生诉讼适格原告的实质要件，在现行制度层面，这一要件表现为法律对原告持股比例和持股时间的规定，二重派生诉讼适格原告的持股规则应当与现行公司法的规定相协调，但在股份交换或转移等特殊情况下，这一规则应当变通适用。派生诉讼前置程序是确认公司诉讼法定代表人怠于履职诉讼行为的必要措施，也是股东取得二重派生诉讼适格原告资格的程序要件。
【关 键 词】二重派生诉讼/适格原告要件/股份交换与股份转移
导言：问题的由来与适格原告要件的思维路径
香港某公司M在上海某区投资设立外商独资有限责任公司Q，M公司大股东吴某出任Q公司董事长、法定代表人。后吴某将Q公司的房产转让给另一公司J，M公司的另一小股东江某认为此房产买卖价格过低，损害了Q公司的利益，并由此也损害了M公司的利益并殃及其自身利益，故在请求Q公司监事会对该公司董事长吴某提起诉讼无果的情况下，向法院提起诉讼。法院经审理以原告江某不是Q公司的股东，无行使股东派生诉讼的权利为由，判决驳回了原告江某的诉讼请求。①该案是典型的二重派生诉讼，即：母公司股东针对子公司②行使管理职权的董事③侵害子公司利益的行为提起的诉讼，并通过保护子公司的利益来维护其自身的利益。
二重派生诉讼制度④的产生，是现代市场经济发展的必然结果。随着现代化市场经济激烈竞争的展开，公司重组、并购、集团化运作已呈常态现象，这是公司制度和资本运作的多层次发展态势。与此紧密相连的公司法律制度不仅需要为公司如此立体化、规模化、灵活性的运作提供法律平台，更需要为少数股东利益的保护化解传统规则的屏障，提供有效的法律支持。在美国二十世纪初就出现了具有二重派生诉讼的判例，如1917年纽约Holmes v. Camp案就是典型体现二重派生诉讼原理的判例。审理此案的法官认为，子公司的利益被损害，最终会影响到母公司股东的利益，依据股东派生诉讼的一般规则，将无法使母公司股东得到应有的救济，所以，应当认可母公司的股东代替子公司提起诉讼，以维护子公司的利益，进而维护母公司的利益，最终是维护母公司股东的利益。⑤近百年来，二重派生诉讼的司法审判实践合理突破了单一派生诉讼同时持股、持续持股等原则，不断完善了相关司法规则。在日本，2012年8月1日，日本法制审议会公司法制部会出台了“公司法制再探讨纲要”，其重要内容之一就是加强对母子公司关系的规范，着重保护母公司少数股东的正当权益，引入了多重派生诉讼制度。[1]在此基础上，2014年6月20日，国会通过了《关于公司法部分修正案》，对多重诉讼作了较为详尽而具体的规范，以法律的形式构建了多重派生诉讼制度。国外有关二重派生诉讼的司法实践和立法发展，不仅表明了二重派生诉讼制度已经走向成熟，而且也表明现代经济社会中公司重组、并购、集团化发展的规范运作，需要现代化的、健全的公司法律制度跟进。公司诉讼制度完善与否，是考量公司法律制度发展水平的重要指标。如果说股东派生诉讼制度是现代公司制度发展的产物，是对少数股东利益保护不可或缺的特殊保护措施，那么二重派生诉讼制度就是公司重组、集团化发展运作中，对中小股东保护的最后一道防线。如果说派生诉讼制度的功能是在董事管理权日趋扩大的背景下防止其滥用权力的重要措施，那么二重派生诉讼制度就是完善的公司集团治理机制所不可缺少的必要环节，正如日本学者所认为的，“正是由于集团公司中公司治理问题十分严重，因此很有必要进行股东多重派生诉讼的制度考量。”[2]我国2005年公司法修改时引入了有关派生诉讼的一些重要规范，但尚未涉及二重派生诉讼规则。前述案例表明，由于缺乏法律依据，相关投资者的合法利益遭受侵害时难以得到有效的救济，这种与我国经济快速发展中所进行的产业结构调整、提升公司重组和集团化发展质量的要求不相适应的公司立法和司法现象，亟待改变。
无原告则无诉讼，对原告的规制是构建二重派生诉讼制度的核心内容。诚然，作为解决纠纷，维系社会基本秩序最后一道防线的诉讼制度，不能将任何诉求拒之门外。但是，如果原告欠缺诉讼要件，就难以获得判决的支持，⑥“不具备正当当事人资格的原告不能胜诉，有正当当事人资格是其胜诉的必要条件”。[3]83在派生诉讼中，股东以自己的名义替代公司行使诉权，原告行使的诉权具有派生性，这使得股东派生诉讼的规定有了特别意义，需要特别的立法对派生诉讼的适格原告予以相应的规制。在二重派生诉讼中，不仅原告的诉权具有派生性，而且原告的主体利益关系结构具有二重性；原告的利益不仅与母公司相连，而且还与子公司相关，需要有相应的法律予以专门的规范。在一定意义上，二重派生诉讼规范是基于原告主体结构的“双重性”特点展开的。对二重派生诉讼适格原告的科学规制，既是二重派生诉讼制度构建的核心，更是二重派生诉讼制度设立之基础。
二重派生诉讼制度赋予被告所在公司的控股公司股东以原告地位及相应的诉权，延伸了原告与被诉行为的利益关联性。鉴于二重派生诉讼与单一派生诉讼具有同源的法律属性，国外的相关司法、立法都将单一派生诉讼的规则尽可能运用于二重派生诉讼之中，充分注意两者之间在制度构建方面的协调性。美国特拉华州司法审判将单一派生诉讼适格原告的同时持股和继续持股要件套用于二重派生诉讼之中，“以避免股东滥行起诉，同时确保其具有足够之代表性。”[4]日本对多重派生诉讼适格原告的规制，也充分注意到了与单一派生诉讼适格原告要件相适应。⑦
我国《公司法》虽然没有关于二重派生诉讼的规定，但第151条实际上对单一派生诉讼适格原告在持股和前置程序两方面作出了规定，这对二重派生诉讼适格原告要件的规范奠定了重要的基础。基于二重派生诉讼制度应当与单一派生诉讼制度相协调的原理和我国公司法的现行规定，基于二重派生诉讼仅针对特定母子公司适用的特性，笔者认为，二重派生诉讼适格原告的要件应当包括前提要件、实质要件和程序要件三个方面。
一、二重派生诉讼适格原告的前提要件：母公司对子公司的充分控股
与单一派生诉讼不同的是，二重派生诉讼的原告与被告不属于同一公司。二重派生诉讼制度承认母公司股东对子公司董事可以享有诉讼资格，并不意味着任何两个有关联关系的公司都能适用二重派生诉讼。科学设定二重派生诉讼适格原告的前提要件，能明晰二重派生诉讼制度的适用范围，对二重派生诉讼提起的正当性进行有效甄别，过滤掉不正当的所谓“二重派生诉讼”。
作为二重派生诉讼适格原告的前提要件，“母公司对子公司形成充分控股”有两层基本内涵。
其一，母公司对子公司形成充分的控制关系。母公司对子公司的充分控制，实际上是母公司控制人对子公司管理者董事的充分控制。在这种情况下，难以避免两种现象的发生：一是子公司董事受控于母公司的控制人，不得不按母公司控制人的要求进行行为；二是子公司董事在按母公司控制人的要求进行有损于子公司利益的行为时，容易得到母公司控制人的庇护。在现实生活中，确实存在母公司控制人为谋取不当利益，指使子公司董事或者其与子公司董事共谋，有时甚至母子公司其本身就是被同一人控制支配，实施有损子公司利益的行为。如果法律不赋予母公司股东对子公司董事侵权行为提起诉讼的权利，子公司董事的相关责任将难以得到及时有效的追究，这是因为，公司法人独立的主体地位、公司法人行为规则，封锁了母公司少数股东追究子公司董事侵权责任的通道。单一派生诉讼制度虽然突破了公司法人行为规则赋予股东替代公司行使诉权的原告资格，但却将原告资格限定在与被告同一公司之中。单一派生诉讼制度无法疏通母公司股东对子公司董事侵权责任追究的路径，难以及时有效救济母公司少数股东受损的利益。⑧“法归根到底是确认、保护或限制各种社会行为和社会关系背后的利益”。[5]二重派生诉讼的基本功能正是要疏通这一路径，要建立这样一种规则，当控制公司及被控制公司被同一人支配着，则应承认控制公司股东对受损害之被控制公司享有提起派生诉讼的权利。正如Kaufman v. Wolfson案二审法院所认为的，股东派生诉讼中的原告只能是遭受损害的公司的股东，这一理念已经在现代公司框架中得到修正。股东不仅能对持股的公司遭受的不当行为提起诉讼，也能在该公司的子公司遭受不当行为从而对母公司产生间接不良影响的情形下提起诉讼。⑨二重派生诉讼能及时有效追究子公司董事此类行为的责任，并“形成威慑力”，[6]137以期“有效防范公司控制人利用其控制地位为谋求自身利益而损害公司利益”。[7]由此可见，二重派生诉讼的原告虽然与被告子公司的董事并非处于同一公司，但两者有特定关系，即母公司对子公司完全的控股关系。相反观之。如果母公司对子公司没有形成充分的控制关系，子公司董事未必对母公司控制人言听计从，或者母公司控制人对子公司董事的侵权行为不能有效的庇护，如子公司有其他股东有能力足以对子公司的董事行使单一派生诉讼权利，那就没有必要再为母公司股东另设诉讼路径。这不仅仅是出于立法资源正当使用的考量，而且也是对公司法人独立主体制度的维系和法人基本行为规则的尊重与维护。所以，如果母公司没有对子公司形成充分的控制关系，母公司股东就不能享有二重派生诉讼适格原告的资格。
其二，母公司对子公司持有足够多的股份。一公司对另一公司的控制途径可以是多种方式，⑩但对二重派生诉讼来说，母公司对子公司的充分控制是基于足够多的股份持有。这不仅仅是因为基于股份优势的控制是对子公司最有效的控制，而且还因为只有基于股份的控制关系，才能使子公司的损失传导到母公司的股东身上。母公司对子公司持有足够多的股份，既表明了母公司对子公司的控制程度，也表明了母公司与子公司利益关系的紧密程度。更是表明了被告子公司董事对子公司的侵权行为与原告母公司股东诉求之间的内在利益关联程度。母公司对子公司的持股关系，是母公司与子公司董事行为之间内在利益关系的纽带，是母公司股东能够成为二重派生诉讼原告提起诉求的动因所在，也是母公司股东作为适格原告与诉求的内在利益关系所在。
公司法“应更集中于公司、股东以及董事、高管的利益调整，淡化其他的回应需求；要细分不同利益主体的利益层次”。[8]无论对母子公司间控制程度的分析，还是对母子公司间持股状况的考察，都是从不同的方面揭示母子公司之间内在的实质关系，昭示侵权人利用公司法人独立主体的“合法”形式掩盖其利益共同体、追求不当利益的本质。正是基于充分控股的母子公司之间的这一实质关系，在美国司法实践中，基于“刺破公司面纱规则”和“共通控制规则”，赋予母公司股东享有对子公司侵权董事的诉讼权利。(11)毋庸置疑，母公司对子公司充分控股，是考量母公司股东能否成为适格原告的前提要件。为了使这一要件具有可操作性，有必要分析说明二重派生诉讼制度适用时母公司对子公司应有的持股比例。
严格而论，二重派生诉讼中的母公司对子公司应当持有百分之百的股份。显然，只有在母公司对全资子公司控制的情况下，母公司对子公司的控制才是最充分的，母子公司之间的利益关系才是最密切的。当母公司是子公司唯一股东时，倘若子公司董事受制于母公司控制人实施了有损于子公司利益的行为，并受母公司控制人的庇护，单一派生诉讼制度就会对此一筹莫展，无能为力。赋予母公司股东对子公司侵权董事追究责任的诉权，是弥补责任追究机制漏洞的必要措施。从理论上分析，如果子公司不是母公司的全资子公司，还有其他股东，那么尽管母公司对子公司形成控制或持有多数股份，
但仍会有其他股东可以适用单一派生诉讼制度追究子公司董事的侵权行为责任。再者，在非全资子公司中，其他股东的存在还意味着母公司股东对子公司董事侵权行为的利益关联性，相较于全资子公司而言，被稀释、弱化。从制度的本质分析，单一派生诉讼和二重派生诉讼尽管都是对公司独立主体制度、公司代表人行为规则和一般诉讼主体规则在特定情况下相反效果的补救，但毕竟是对这些重要规则、制度的背离，如果不谨慎适用，就会对这些规则、制度带来毁灭性的灾难，会对由这些规则、制度形成的社会秩序形成冲击、侵扰。所以，对二重派生诉讼适用的情形应持十分慎重的态度，那种认为“当母公司拥有子公司过半数的表决权时，应承认母公司股东提起的二重代表诉讼”[7]的主张是不可取的。
当然，从实际情况出发，机械地认定只有母公司持有子公司全部股份才是二重派生诉讼适格原告的前提要件，也未必妥当，因为这会不恰当地缩小二重派生诉讼适格原告的主体范围，不利于强化对子公司董事侵权行为责任追究的震慑力；同时，也使非全资母公司的少数股东相关权益的保护，完全置于子公司少数股东对单一派生诉讼规则运用的被动状态之中，这对非全资母公司股东正当权益的保护来说，显然难以体现法治的公平原则。笔者主张，以母公司对子公司形成完全的控股关系作为二重派生诉讼适格原告前提要件，一方面确定在全资母子公司关系中母公司股东自然具备二重派生诉讼适格原告的前提要件；另一方面也不以全资母子公司关系结构作为认定适格原告前提要件的唯一标准，为非全资母公司的股东在有充分理由的情况下取得适格原告资格设置通道，为司法审判机关准确判定适格原告资格，充分发挥二重派生诉讼制度的功能留下空间。
二、二重派生诉讼适格原告的实质要件：具有母公司股东资格
(一)二重派生诉讼适格原告实质要件的法理分析
各国有关派生诉讼的立法，通常都有对适格原告的持股要求作出规定。《美国联邦民事诉讼规则》第23条之1规定：原告提起派生诉讼的诉状中应当证明“原告所申请的交易发生时，原告是公司的股东或团体的成员，或者原告的股票或成员身份是依法取得的”，对美国各州公司立法有重大影响的由美国律师协会公司法委员会制定的《商事公司法(示范文本)》第7.41条也有类似的规定。《英国2006年公司法》第260条第(4)项规定派生诉讼的原告应当有股东资格，至于其股东资格是在被诉行为发生之前或之后法律并不看重。《日本公司法》第847条、《韩国商法》第403条、《意大利民法典》第2939条II、《俄罗斯联邦公司法》第71条第5款，以及我国台湾地区公司法第214条等大陆法系国家和地区的相关法律，通常对派生诉讼适格原告的持股比例和持股时间有所规定。在二重派生诉讼制度的构建中，这些规定均会被延伸适用。那么法律在这些方面规定的实质是什么？其法理的根据何在？
尽管对这些规定的质疑尚存，或许这些规定仍需修正完善，但现行制度中的这些规定却蕴含了派生诉讼适格原告实质要件的基本内涵：在单一派生诉讼中，适格原告应当具有公司股东资格；在二重派生诉讼中，适格原告应当具有母公司股东资格。虽然英美法系国家与大陆法系国家对股东持股规范的立法思路迥异，各国相关立法的具体内容不尽相同，但都是以不同的方式表明：原告应当具有股东资格。具有母公司股东资格，之所以是二重派生诉讼适格原告的实质要件，有着充分的法理根据。
首先在实体法上，只有母公司股东才能与母公司及其充分控股的子公司形成股权结构上的关系，并在此基础上建立起现代公司集团的治理结构体系。公司法的一般原理显示，股东基于其持有股份而对公司董事享有监督权；在公司怠于行使诉权时，派生诉讼制度赋予股东诉权，使其能够依法追究侵权董事的责任。这表明，股东派生诉讼“实际上是股东基于他与公司的利益关系，在特殊情况下行使监督制约权的一种方式”，[9]股东对董事的监督权，是其享有派生诉讼权的实体权利基础。在二重派生诉讼中，母公司股东也可享有相应的监督权，并基于母公司对子公司充分控股的“共通控制”关系，将这种监督权延伸至子公司。由此可见，具有母公司股东资格，就表明原告(母公司股东)具有了相关的监督权，并因此享有了诉权的实体权利基础。若无母公司股东资格，则失去了提起二重派生诉讼诉的实体权利基础，适格原告资格就成了无稽之谈。
在程序法上，母公司股东的资格，使其与替代公司提起的诉权之间具有了利益关联性。适格当事人与诉的利益关系，是诉讼法中的一个基本理论问题，虽然“直接利害关系论”难以适应现代诉讼法律制度发展的需要，但这并不意味着原告可以与诉求利益无关联。与诉求的利害关系，是适格当事人的要件之一。无论是德国法学家的“管理权”理论，(12)还是日本学者的“诉的利益”理论，(13)实际上都是为了揭示适格原告与其提起的诉求有利益上的关联性，所不同的只是这种利益关联性在不同类型的诉讼中表现的方式不同罢了。《美国联邦民事诉讼规则》第17条第一款规定，“每一项诉讼应当以真正的利害关系人的名义提起。”真正利害关系人，就是指“对所提出的诉讼具有实体法律上的利害关系的人。”[10]79在派生诉讼制中，虽然在诉讼形式上原告是以自己的名义为公司的利益提出诉求，但是，原告的利益溶解于公司的利益之中，在诉讼实质上是通过保护公司利益来维护自身利益。基于此，二重派生诉讼的原告，只能是与母公司有着最为紧密利益联系的股东，因为在母公司控制下的子公司将被侵害利益传递到母公司后，母公司的股东是直接受害者。所以将具有母公司股东资格，作为二重派生诉讼适格原告的实质要件，是诉讼制度利益关联性原理的必然要求。
现行立法一方通过立法的具体内容体现了派生诉讼适格原告实质要件的内涵，另一方面，又对这一实质要件的内涵按照立法者的意愿注入了新的元素，形成了特定的规则。正确理解二重派生诉讼适格原告实质要件的内涵及其法理依据，不仅有助于深入理解现行法律制度中的相关规定，更有益于洞悉相关制度的发展走势。
(二)二重派生诉讼适格原告实质要件的规则构建
不同国家基于不同的司法制度以及对派生诉讼原理的不同理解，有着不同的立法态度和政策，这就导致了不同国家中二重派生诉讼适格原告实质要件具体规定的不同。在我国，对二重派生诉讼适格原告的实质要件，具体表现为对原告持股比例和持股时间的要求。
1.二重派生诉讼适格原告持股比例分析
按照公司法第151条规定，有限责任公司股东提起派生诉讼的，无持股比例要求；股份有限公司股东提起派生诉讼的，应当持有公司1％以上的股份。那么如何规范二重派生诉讼的适格原告的持股比例，才能与公司法的这一规定相适应呢？
在二重派生诉讼中，无论子公司为有限责任公司形态还是股份有限公司形态，都不存在需要考虑母公司对子公司持股比例的问题，因为子公司即便是股份有限公司，作为控股股东的母公司持股比例远超法定的最低比例(1％)要求，所以，适格原告持股比例的要件规则，主要是适用于母公司为股份有限公司形态时对原告所持母公司股份情况的考量，即要求原告应当持有母公司1％以上的股份。
但是，如果稍加深入分析便可发现，要求二重派生诉讼适格原告符合这一持股比例的规定是欠妥的。其一，公司法第151条有关持股比例的规定，因在二重派生诉讼中的适用情形变化而失去了其合理性基础。在单一派生诉讼中，原告的持股比例是就其与被告所在的公司而言的，对原告持股比例的要件规则是为了确保“原告股东具有一定程度的代表性”，[11]而在二重派生诉讼中，原告是母公司的股东，不是被诉董事任职的子公司股东，无论原告持股比例多少，都不是对子公司持股，难以体现对子公司或子公司股东“一定程度的代表性”。单一派生诉讼中对原告持股比例所谓的“法理根据”，在二重派生诉讼的母子公司结构中难以得到合理的延伸。其二，将公司法第151条对原告持股比例的规定适用于二重派生诉讼，会产生不合理的结果。例如，假设子公司某股东持有500万股达到了子公司1％的比例，即可具备单一派生诉讼适格原告持股比例要求，但二重派生诉讼中母公司股东持有相同价值和数量的股份，却未必能达到母公司的1％股份的比例，不能享有对子公司侵权董事提起派生诉讼的适格原告的资格。再如，当母公司为有限责任公司而子公司为股份有限公司时，母公司少数股东对子公司董事的诉讼没有持股比例的要求，而子公司的其他少数股东对子公司董事的诉讼则有持股比例的限制，这显然是不公平的。
上述对二重派生诉讼适格原告持股比例要求所存在的问题，源于在单一派生诉讼中对原告持股比例规定本身的不合理性。依通说，对派生诉讼适格原告持股比例提出要求的理由可概括为三：其一，能更充分地代表公司行使诉权；其二，能更大程度地代表公司股东利益；其三，防止股东滥用诉权，但这三个理由都是值得商榷的。首先，按照诉权的基本规则和原理，公司法人的诉权只能由法定代表人行使，(14)而派生诉讼制度构建的根本原因之一就是基于公司诉讼法定代表人怠于行使诉权的特殊情况，而为了维护公司利益，赋予股东替代公司行使诉权。所以，在派生诉讼制度框架中，股东替代公司行使诉权，与其持有公司的股份多少是没有法理逻辑联系的。其次，派生诉讼与代表公司其他股东利益无关。维护公司的正当利益是原告应有的诉求内容，也是法院考量股东提起的派生诉讼是否应当受理的实质性标准；股东派生诉讼不同于国外的集团诉讼，也不是我国民事诉讼法上的代表人诉讼，(15)在派生诉讼制度层面保护的是公司利益而不是公司其他股东的利益，因而不存在要考量多大程度“代表公司股东利益”的法理基础。最后，没有充分法理支撑的“防止股东滥用诉权”理由自然显得苍白无力。藉此设立的限制规则，“肯定不仅会阻止毫无根据的诉讼，也会阻止有价值的诉讼。”[12]539实际上，提起诉讼的只是少数派股东，其诉讼原理本身就不能以持股的数量作为对公司代表性的基础。如果立法要对原告持股比例作出限制性规定，笔者主张不是对持股的下限作出规定，而应当对持股的上限进行规定，不允许多数派股东适用派生诉讼，因为他们能通过公司内部“多数决”规则解决的“诉求”，就不应当浪费诉讼法律资源。但值得注意的是，日本公司法在单一派生诉讼制度中取消了对适格原告持股比例的要求，却在二重派生诉讼制度构建中规定原告应持有母公司全体有表决权股东总人数1％以上，或者持有母公司全部流通股份(公司自己股份除外)1％以上；章程规定低于这两个比例的，按章程规定的比例。(16)这一规定表现出日本公司立法对二重派生诉讼推行所涉及的问题持谨慎的态度。
综上所述，笔者认为，为了与现行公司法对派生诉讼适格原告持股比例规定相协调，二重派生诉讼适格原告应当持有母公司1％以上的股份。但随着派生诉讼制度的发展完善，二重派生诉讼适格原告的持股比例应当随着单一派生诉讼原告持股比例的消失而取消。对适格原告的实质要件内容，应当过渡到对母公司股东资格的认定上。
2.二重派生诉讼适格原告持股时间的合理规制
在二重派生诉讼中的母子公司关系层面，不存在对持股时间规定的必要性，这是因为对持股时间规定的直接作用在于对原告资格的限制，而具有充分控股关系的母子公司的行为目标在本质上是同向的，不存在利益相反的诉求动因，也就没有用持股时间的规定来进行限制的对象和意义。另外，如果对母公司持有子公司股份规定时间要求，将会形成对母公司股东作为适格原告对子公司董事不当行为提起二重派生诉讼的阻碍，这显然是不公平的。所以，对二重派生诉讼适格原告持股时间要件的规制，只能在原告(股东)与母公司关系层面上。
按照公司法第151条规定，有限责任公司股东提起派生诉讼的，
无持股时间要求；股份有限公司股东提起派生诉讼的，应当连续持有公司股份180日以上。如同对二重派生诉讼适格原告持股比例要件的规制会产生不合理的结果一样，将公司法第151条有关持股时间的规定机械地运用于二重派生诉讼，也会产生不合理的后果。当母公司是股份有限公司形态而子公司是有限责任公司形态时，母公司股东对子公司董事提起二重派生诉讼有持股时间180日的要求，而子公司的其他少数股东对子公司董事的诉讼则没有持股时间的要求，这显然不合理；反过来，当母公司是有限责任公司形态而子公司是股份有限公司形态时，母公司少数股东对子公司董事的诉讼没有持股时间的要求，而子公司的其他少数股东对子公司董事的诉讼则有持股时间的限制，这显然也是不公平的。然而，应当注意到的是，对持股时间规定产生的不合理现象与对持股比例规定产生的不合理现象的缘由是不同的，后者缘于人为地根据股东持股比例多寡规制适格原告的规则，导致不合理现象的产生；而前者缘于依据公司形态的不同而区别规制股东的持股时间，导致二重派生诉讼相关规则的构建陷入困境。那么，在二重派生诉讼中对此应如何处理呢？这需要理性分析法律对派生诉讼原告持股时间的规制究竟有何意义。从世界范围来看，对股东派生诉讼原告持股时间的规制有两种方式：一是“时间点”规制方式，要求被诉行为发生时原告已持有公司股份；二是“时间段”规制方式，要求原告在提起诉讼时已经达到法定的持股时间长度的要求。“时间点”规制方式以美国为典型，按照美国民事诉讼法和相关公司法的要求，原告在所诉行为发生当时，已经成为公司的股东，持股或合法取得公司股份。此规则被称之为“同时持股”或“当时所有权”(contemporaneous ownership requirement)规则，其合理性在于，当被指控的行为给公司造成损害后再购买的股份已经是价值贬损后的股份了，这并不存在其利益因所指控的行为给其造成了间接损害。(17)“时间段”规制方式为日本等大陆法系国家公司立法所采用。《日本公司法》第847条规定，“自六个月(章程规定短于此期间的，为该期间)前连续持有股份的股东”可依法提起派生诉讼；第847条之3规定，“自六个月(章程规定短于此期间的，为该期间)前持续持有股份公司的最终全资母公司等”股东可依法提起多重派生诉讼。韩国公司法没有关于派生诉讼原告持股时间的规定，但证券交易法第191条之13第1款规定，对上市公司董事提起派生诉讼的。原告在诉讼前“应将万分之一股份在提诉之前保有6个月”。[13]518公司法以时间段为适格原告持股要件内容的规定“旨在防止滥用代表诉讼制度而购买或受让股份”，[11]“防止股东因为冲动提起诉讼”，防止股东“为了向公司主张个人意见，向董事发泄私人恩怨或确立个人名声”而提起恶意诉讼。[14]154然而从法理上分析，“时间点”规则和“时间段”规则都缺乏充分的正当性。在美国也有人对“时间点”规则提出了异议，认为提起诉讼的股东是为了公司的利益，而公司的权利不应因为那些开始诉讼程序的个人取得股份的时间而受到影响。英国2006年公司法第260条第(4)项规定，“诉因产生于寻求提起或继续派生诉讼的人成为公司成员之前抑或之后，是不重要的。”澳大利亚、加拿大的公司法也没有这一规则。“时间段”规则明显流露出对权利主体的不信任感，而且还会出现前述的不合理现象。当子公司董事侵害公司利益并将此损害传导到充分控股的母公司股东身上时，母公司股东却因未达到持股期限不能行使其应有的诉权时，这一规则只能令人感到沮丧和遗憾。
不过，从现实经济活动的实际情况来看，对原告持股时间的规定还有一定的积极意义。毕竟派生诉讼制度是对法人主体一般行为规则的突破，必要的谨慎立法与司法有助于减少或避免这一特定制度的负面效应。无论是“时间段”规则还是“时间点”规则，实际结果都形成了对原告资格的限制，只不过“时间段”规则较之“时间点”规则限制的更严一点罢了。对比上述两种原告股东持股时间的规制方式，“时间段”规则更便于操作，为奉行严格团体法人制度且公司诉讼制度相对欠发达的大陆法系国家采用。在二重派生诉讼中，原告是为了维护子公司的利益对子公司董事提起的诉讼，因此，同时持股规则在此的意义并不明显；而对原告适格性应当侧重考量是原告(股东)与母公司联系的紧密程度，持股时间长度可以作为这一考量的基本因素。所以，在我国公司制度的现实情况下，对二重派生诉讼适格原告采用持股“时间段”的规制方法，有一定的合理性。
综上分析可见，对二重派生诉讼适格原告持股时间的规定，主要是基于派生诉讼制度的特殊性，为了在其发展完善过程中减少消极作用，促使股东审慎起诉，以免对被告所在公司的经营秩序造成不当干扰所实施的一项技术性措施。就我国公司法律制度现状而言，对二重派生诉讼适格原告持股时间的规制，应当与公司法第151条的相关规定相适应，要求适格原告在提起诉讼前应当持续持有母公司股份180日以上，但是母公司为有限责任公司的除外。不过需要注意的是，当母公司为有限责任公司形态时对原告在持股方面原本是没有规则要求的，然而如果子公司为股份有限公司形态时，按照公司法第151条的规定，单一派生诉讼适格原告应是有持股比例和持股时间要求的；据此笔者建议，如果原告(母公司为有限责任公司形态时的股东)持股数量远低于子公司股份总数1％的，且持股时间不足180日，并有证据表明原告诉权行使不利维护子公司利益的，人民法院可以认定其不符合持股时间规则的要求。(18)
(三)特定情况下实质要件规则的变通适用
上述有关二重派生诉讼适格原告的实质要件的相关规则，在一些特殊情况下需要变通适用，这些特殊情况主要是股份交换和股份转移等公司合并或资产重组的情形。股份交换，简言之就是控股公司(母公司)依协议“强制性”地换取目标公司(子公司)的所有股份，其实质是一公司对另一公司实现全资控股的一种方式。其基本操作方式是，经拟控股公司和目标公司各自股东会决议，按照双方订立的协议，目标公司的股东将其所持的目标公司的股份全部转移至拟控股公司，拟控股公司以接受转移的股份为公司资产基础，向目标公司的股东发行新股，使目标公司的股东成为拟控股公司的股东，而拟控股公司则成为目标公司的全资母公司，目标公司成为拟控股公司的全资子公司。(19)股份转移是原公司按股东会决议，设立新公司，然后由原公司股东将所持的原公司股份全部转移至该新设公司，新设公司接受原公司股东所转入的股份，同时向原公司股东配股发行新设公司的股份，使原公司的股东成为新设公司的股东，而原公司则成为新设公司的全资子公司，新设公司成为原公司的全资母公司。股份转移与股份交换在“产生的前提”、“效力发生的时间点”和“进行的程序”方面有诸多不同，(20)但实质都是进行公司改组，构建全资母子公司关系结构的方式。
与其他二重派生诉讼的母子公司结构相比较，因股份交换或转移等特殊情形下形成的母子公司关系结构有两个特殊性：其一，母子公司关系是全资母子关系；其二，原告是子公司前身的股东，持有原公司的股份。这两个方面的特殊性表明，这种特殊情形下的二重派生诉讼，实际上是原股东对原公司的单一派生诉讼的表现形式上的变化，即：子公司的原股东对原公司(子公司的前身)提起的单一派生诉讼，在原股东变为母公司的股东后对原公司(子公司)进行派生诉讼的二重派生诉讼表现形式。对于这种特殊情形下原股东的二重派生诉讼，其适格原告的持股要件需要进行专门规制。首先，这种特殊情形下的母子公司关系是全资控股关系，子公司自然成为有限责任公司的形态，(21)依公司法规定的精神，在子公司层面没有对派生诉讼适格原告的持股比例和持股时间的要求，因此，对这种特殊情形下有关二重派生诉讼适格原告资格需要考量的，主要是原告与母公司的持股状况。其次，在这种特殊情形下，母公司若是有限责任公司形态的，则不需要考量原告的持股状况，因为，当母公司是有限责任公司形态时，按照公司法第151条的规定，原告对子公司董事的二重派生诉讼不会因股份交换或转移影响其适格原告的资格。所以，只有当母公司是股份有限公司形态时，才需要考量特殊情形下原股东的持股情况。最后，也是最核心的问题，在股份交换或转移等特殊情形下，对原股东二重派生诉讼适格原告的持股要件内容，要有所变通。
1.特殊情形下原股东二重派生诉讼的持股比例要求
如何使公司法对单一派生诉讼原告持股比例要件的规范与特殊情形下原股东提起的二重派生诉讼的持股比例要求相协调，需要从特殊情形发生前后两个方面进行分析论述。
在股份交换或转移等特殊情形发生前，原股东对原公司提起派生诉讼的，会出现两种难以适用公司法第151条有关持股比例规定精神的现象。其一，当原公司是股份有限公司形态时，原股东在提起派生诉讼时应当已持有原公司总股份的1％以上，但在诉讼中发生了特殊情形后，原股东变为母公司股东，如果母公司是股份有限公司形态时，其所持有的股份可能会少于母公司总股份的1％。如果对原股东(即特殊情形发生后成为母公司的股东)严格适用持有1％以上股份的要求，就会不适当地终止原股东提起的正在进行的派生诉讼。其二，当原公司是有限责任公司形态时，原股东对已提起的派生诉讼不存在持股比例的要求，但在特殊情形发生后，原股东变为母公司的股东，如果母公司是股份有限公司形态时，如对原股东适用持股比例的要求，就极有可能使原股东因达不到持股比例的要求而使正在进行的派生诉讼无法继续审理。显然，因股份交换或转移等特殊情形而使正在进行的派生诉讼归于终止是不合理的，也是与派生诉讼制度追责维权基本功能的要求不相符合的。原股东对原公司董事的派生诉讼，不能因为股份交换或转移等特殊情形的发生而终止；公司法第151条关于持股比例的规定，不应当机械地适用于股份交换或转移等特殊情形发生时正在进行的原股东对原公司董事提起的派生诉讼。在国外的司法和立法中，既有将对派生诉讼适格原告要件作为适用例外的司法规则，例如，美国的有些州采用了“继续的不法行为”的例外，“如果母公司与其部分所有的子公司之间签订不公平的协议，则在协议签订的日期到协议履行完毕的日期之间买人(母公司或其子公司)股票的股东，将被认为在不法行为‘继续进行’时购买，因而被认为是同期持有人”；[15]556也有对有特殊情形下原股东提起派生诉讼适格资格的专门规定，如日本公司法对股份交换或转移等特殊情况下原股东就原公司(子公司)董事等责任追究的诉讼，做了较为详细的规定。(22)
在股份交换或转移等特殊情形发生后，原公司成为子公司，原股东变为对子公司全资控股的母公司股东，如果母公司股东(原股东)对子公司(原公司)董事提起诉讼，无论子公司在特殊情形发生前是有限责任公司形态还是股份有限公司形态，原股东作为全资控股的母公司股东是否应当有持股比例的要求，应当视母公司的组织形态来确定，因为只有这样才能与公司法第151条的规定相适应。另外，从原理上分析，由于特殊情形的发生，原公司(子公司)董事对公司的侵权行为对原股东利益损害的程度，会因原股东变为母公司的股东而有所变化，同时，对原公司(子公司)董事行为对公司的侵害程度，也应给予全资控股的母公司进行判断的空间。所以，在特殊情形发生后，如果母公司是股份有限公司形态的，母公司股东(原股东)对子公司(原公司)董事提起二重派生诉讼，应当持有母公司1％以上的股份。
2.特殊情形下原股东二重派生诉讼的持股时间规范
如果将公司法第151条相关规定机械地适用于特殊情形下的二重派生诉讼，要求原股东作为适格原告需在母公司连续持股180日，会有不合理之处。因为，原股东在股份交换或转移等特殊情形发生之前已在子公司(原公司)持股，如果再要求原股东在母公司连续持股180日，显属不妥。透过现象看本质，在股份交换或转移等特殊情形下的二重派生诉讼，实际上是原股东对原公司的派生诉讼。
正因为此，日本公司法要求原股东“在特殊情形发生前6个月”就在原公司持股，并“持续到特殊情形事由生效时”。(23)不过笔者认为，日本公司法这一规定，只考虑到此类二重派生诉讼是“原股东对原公司董事派生诉讼”的实质，而忽略了特殊情形发生后对母公司影响以及母公司所应有的作用。任何一项规则，如经不起严密逻辑的法理推导论证，就意味着这一规则存有瑕疵，缺乏生命力。对特殊情形下原股东提起二重派生诉讼的持股时间要求，不仅应当将原公司及其股东之间的关系与特殊情形发生之后的母子公司的全资控股关系联系起来考量，更应当充分注重适格原告持股时间要件的功能，以此为基点来规范特殊情形下原股东对子公司(原公司)董事提起二重派生诉讼的持股时间要件。如前所述，对原告持股时间的规定是为了考量股东与公司联系的紧密程度，展现股东与公司之间利益的紧密性，展现股东对公司利益的关心程度。在提升情况下的二重派生诉讼中，相较于子公司而言，与原告利益关系更为密切的还是母公司，毕竟原股东在特殊情形发生后变成了母公司的股东。据此笔者认为，对特殊情形下原股东二重派生诉讼适格原告的持股时间规范，既不能只考虑原股东对原公司的持股时间，也不能机械地适用公司法第151条的规定要求其在母公司连续持股180日，而应当从原股东在股份交换或转移之前持有原公司股份的时间起计算，在股份交换或转移后持有母公司股份累计达到180日，即可认为其满足了持股时间的要求。其理由主要是：首先，由于母公司对子公司的充分控股地位，子公司股东因股份交换或转移成为母公司的股东，持有母公司的股份，实际上是对原公司(子公司)持有股份的延续，将原股东在原公司(子公司)持股时间与对母公司持股时间连续计算符合股东持股的实质情况。其次，该股东持有股份的交换或转移，并非股东为自己意愿所为，而是为了公司经营发展所需，保障公司重组实现公司集团构建，遵循股东会决议所进行的“被动性”行为，如不将该股东在股份交换或转移前后的持股时间连续计算，对该股东明显有失公允。再次，将该股东在股份交换或转移前后的持股时间连续计算，不违背公司法对派生诉讼原告持股时间规定的立法宗旨，此类股东在股份交换或转移前后持续持股正表明他们具有长期持有股份的意愿，并非“冲动提起诉讼”或“泄私愤”等恶意之举。最为重要的是，将此类股东在股份交换或转移前后持股时间连续计算，有助于他们及时提起诉讼，更为有效地追究子公司董事对公司侵权行为的责任，有利于堵塞董事责任追究机制中的漏洞。
三、二重派生诉讼适格原告的程序要件：确认公司诉讼法定代表人怠于履职
二重派生诉讼适格原告的实质要件，只是表明了其享有原告进行诉讼行为内在要求的正当性，要取得二重派生诉讼适格原告的资格，还应当具备程序要件，即依法通过前置程序。前置程序是单一股东派生诉讼制度的有机组成部分，是二重派生诉讼制度不可或缺的组成部分，也是股东获得二重派生诉讼适格原告资格所必须具备的程序要件。
按照公司法第151条的规定，原告对公司董事、高级管理人员提起派生诉讼的应先书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；(24)原告对公司监事提起派生诉讼的，应先以书面请求董事会或者不设董事的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。对二重派生诉讼适格原告程序要件的规范，如何与公司法第151条的规定相适应呢？解析前置程序的法理基础，有助于正确理解二重派生诉讼适格原告程序要件的合理性，并使适格原告程序要件的构建与公司法第151条的有关规定相协调。
目前通说认为，派生诉讼前置程序设置的理由是“尊重公司的独立人格”；“防止和避免股东恶意提起”诉讼；[16]169-170是“为原公司内部监督体制失灵设计的补充救济”；[17]311是为了“竭尽公司内部救济”。[18]277-278但稍加分析即可见，这些“理由”实际上只是体现了前置程序在不同方面的某些作用罢了，并未揭示前置程序的法理基础。前置程序的法理基础，应当与相关法学原理有着严密的逻辑联系。前置程序规则必须要符合相关法学原理的逻辑推断、演绎要求，才能使其融入相关法律体系规则，才能符合法制统一性的要求。
派生诉讼前置程序的法理基础源于派生诉讼的基本特性，即原告主体资格的派生性。股东作为派生诉讼的原告是“派生”而来，并非其本身固有，这不同于一般民事诉讼原告诉权的固有性。一般民事诉权是“依据人的本性而享有的，任何人固有的与生俱来的权利。马克思有过起诉权是‘独立的私人理所当然的权利’的论断，这就指明了诉讼权所具有的应然权利、自然权利的性质。”[19]4在派生诉讼中，股东之所以能够以自己的名义代表公司提起诉讼，以原告的身份进行诉讼行为，是由于公司诉讼的法定代表人怠于履行诉讼职责，不提起诉讼，法律为保障有效追究侵害公司利益者的责任而专门赋予股东替代公司诉讼的法定代表人进行相应诉讼行为的资格。由此可见，股东在派生诉讼中的原告资格是派生所致，而这种因“派生”所享有的原告资格，应当是特定的，不能随意形成。从法理层面分析，股东能成为替代公司诉讼的法定代表人提起诉讼，享有适格原告资格，关键是公司诉讼的法定代表人怠于进行诉讼行为的“特定情形”存在。由此，从制度构建层面来看，需要通过可行的措施来确认公司“公司诉讼法定代表人”怠于诉讼行为“特定情形”的真实存在，法律通过前置程序制度的设计，有效确认这一“特定情形”的真实存在，为公司“派生”出适格诉讼原告提供充分的法理根据，并体现着派生诉讼适格原告形成的正当性、规范性，展示着派生诉讼制度的严肃性、权威性。所以，前置程序既是整个派生诉讼制度不可或缺的组成部分，也是股东取得派生诉讼适格原告资格的程序性要件。公司法第151条有关前置程序的规定，实际上就是确认公司诉讼的法定代表人怠于行为的法律依据，也是派生诉讼适格原告程序要件的法律根据。
那么，在二重派生诉讼中，如何适用公司法第151条有关前置程序的规定呢？适用的方案可以有以下若干：其一，“双层顺序提起”方案。原告(母公司股东)先向母公司提出对子公司侵权人责任追究的诉讼请求，当母公司不接受请求时，再向子公司提起，当子公司拒绝或怠于追究侵权人责任的，即可向法院提起诉讼。此方案的合理性在于符合母子公司结构中的公司诉讼法定代表人怠于诉讼行为时相继替代的逻辑关系。作为原告的母公司股东先替代怠于诉讼行为的母公司诉讼法定代表人，再基于母公司派生诉讼者的地位来替代子公司诉讼法定代表人提起诉讼。但此方案的致命问题是这种机械的“替代”逻辑关系会导致前置程序所需时间增加一倍，即由单一派生诉讼前置程序所需的最长法定期限30日，在二重派生诉讼中需经两次“替代”而延长至60日，这对二重派生诉讼原告是不公平的，也不利于及时有效追究子公司侵权责任人的责任，不利于有效保护母子公司和股东的合法权益。实际上，这一方案忽略了作为原告的母公司股东与作为被告的子公司侵权人之间的利益关联性。
其二，“双层逆向提起”方案。原告先向子公司提起追究侵权者责任的诉讼请求，子公司怠于诉讼的，再向母公司提起，当母公司仍不接受请求时，即可向法院提起二重派生诉讼。此方案虽然充分注意到了作为原告的母公司股东与作为被告的子公司侵权人的利益相关性，但是，仍机械地理解公司法对前置程序的规定，分别向母子公司提出请求，依然会不适当地加倍延长了前置程序的时间，明显不妥。
其三，“分别提起”方案。原告应先向母公司与子公司分别提出起诉请求，当该请求遭到拒绝时，才能提起二重派生诉讼。[7]较之前两个方案，这一方案使前置程序所需时间被合理压缩，规则设计趋于公平。但是，此方案要求原告要向母公司和子公司分别提出请求，那么在母子公司没有明确拒绝的情况下，就要分别等候到相应的法定期限届满后才能向人民法院提起诉讼，这就有可能造成前置程序的期限长短处于不确定的情形。另外，这一方案未充分考虑到母、子公司的利益关系以及他们在二重派生诉讼中的地位差异，规则设计与制度的内在原理仍欠精准契合。
其四，“单向提起及告知”方案。鉴于上述各种方案存在的问题，笔者提出第四种方案：原告应先向子公司提起追究侵权者责任的诉讼请求，同时告知母公司。(25)此请求应以书面形式提出，并在请求书中表明其母公司股东的身份、持股情况等基本信息，随附相应的身份证明；同时，将向子公司请求诉讼的相关材料备份提交母公司。当子公司拒绝或30日未作出回应的，原告即可向人民法院提起二重派生诉讼。这一方案与前三种方案的根本区别在于原告不必向母公司提出诉讼请求，而只是告知母公司相关信息。
在二重派生诉讼中，原告之所以可以不向母公司提起前置程序的请求而只向子公司提出，是基于母子公司控股关系的考量。虽然母子公司均具有独立的法律主体地位，但是，在充分控股的母子公司关系结构中，母公司对子公司全面控制，当母公司的控制人利用母公司对子公司的绝对控制关系，与子公司的董事共谋私利侵害子公司的利益时，母子公司彼此独立的法律地位实际上只是他们侵权行为的“合法”面纱而已。正如为了保护债权人的利益，公司法可以赋予债权人揭开公司面纱，追究股东责任的权利一样，在二重派生诉讼制度中，也可以透过母子公司彼此独立法律地位的面纱，使母公司的股东能够直接追究子公司董事对子公司的侵权责任，而二重派生诉讼制度的设计正是为了疏通母公司股东对子公司董事侵权责任追究的诉讼通道。可见，不拘泥于母子公司彼此独立主体地位的规则，在充分控股的母子公司关系结构中，赋予母公司股东直接向子公司提出前置程序请求的权利，是完全适当的，也是与二重派生诉讼的制度原理相契合的。当然，二重派生诉讼毕竟不同于单一派生诉讼，母子公司双层结构在形式上仍是客观存在的，正是基于这一原因，原告(母公司股东)在向子公司提出前置程序请求时，应当说明其为母公司股东的身份、持股情况及相应证明文件，同时告知母公司。
或许有人担心母公司股东向子公司提出前置程序请求，会为非本公司人员随意干涉公司内部事务提供机会，影响公司正常的经营秩序。但是，这一顾虑是不必要的，其一，完善的规则界定了二重派生诉讼制度的适用范围，确定了二重派生诉讼前置程序请求的有效要件，这会合理确定请求前置程序的主体范围，在制度层面为避免子公司事务被干涉而设置藩篱；其二，恶意的前置程序请求人难以实现其行为目的，甚至面临被诉的风险和相应成本的负担；其三，必要时，子公司可以对恶意的前置程序请求人不予理睬，甚至可以利用前置程序规则获得的相关信息做出应对措施，如在请求人向法院提起诉讼时，要求其提供诉讼担保。
“单向提起及告知”方案不仅有充分的法理根据予以支持，而且还使二重派生诉讼前置程序与单一派生诉讼前置程序在制度层面尽可能地“零”靠拢，与公司法第151条的规定相协调，有助于整个派生诉讼制度的合理构建。这一方案最大限度简化了二重派生诉讼前置程序的制度规则，极大地压缩了所需时间，有助于有效追究子公司董事的违法责任，维护母公司股东的合法权益，促进二重派生诉讼应有价值的实现。
当然，如同单一派生诉讼的前置程序适用有例外情形，二重派生诉讼的前置程序也应当有与之相适应的例外规则。我国公司法第151条规定：“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”与此规定相适应，在二重派生诉讼中如果出现紧急情况，不立即提起诉讼将会使子公司利益受到难以弥补的损害的，母公司股东有权为了公司利益以自己的名义直接向人民法院提起二重派生诉讼。在二重派生诉讼中，该紧急情况应包括两种情形：一是在原告未向子公司提出前置程序请求前，出现了会使公司利益受到难以弥补的损害的紧急情况，原告股东可以不经前置程序，直接向人民法院提起二重派生诉讼。二是在原告股东向子公司提出前置程序申请后，
出现了会使公司利益受到难以弥补的损害的紧急情况，则原告可不必等到子公司的明确答复或前置程序期限届满，直接向人民法院提起二重派生诉讼。
结论与建议
二重派生诉讼是公司重组、集团化发展运作中，对中小投资者保护的最后一道防线；是完善的公司集团治理机制、制约董事等管理者行为所不可或缺的重要环节。二重派生诉讼规范是基于其主体“二重性”的特点展开的。对二重派生诉讼适格原告的科学规制，是二重派生诉讼制度构建的核心内容和重要基础。
母公司对子公司的充分控股，是二重派生诉讼的适格原告的前提要件。为了有效防范母公司控制人利用其对子公司控制地位为谋求自身利益而损害公司利益，法律赋予母公司股东追究子公司董事责任的二重派生诉讼权利，堵塞公司重组和公司集团治理结构中的法律漏洞。
具有母公司股东资格是二重派生诉讼适格原告的实质要件，这是由股东对公司董事等管理者的监督权的实体法原理，以及原告与诉求的利益关联性的诉讼法原理所决定的。从制度层面看，二重派生诉讼适格原告的实质要件规则应当与单一派生诉讼的现有规定相适应。随着相关理念的转变和制度的发展、完善，公司法的相关规定应当有所改进，二重派生诉讼适格原告这方面的要件内容也应当随之改变，科学规制。
在股份交换或转移等特殊情况下，二重派生诉讼适格原告实质要件的相关规则应当变通适用。当母公司是股份有限公司时，原告的持股时间应从其在股份交换或转移之前持有原公司股份的时间起计算，在股份交换或转移后持有母公司股份累计达到180日，即可认为其满足了持股时间的要求。如果在股份交换或转移等特殊情况发生前，原股东已对原公司提起派生诉讼，虽然特殊情况发生后其与公司的持股关系因此发生变化，成为母公司的股东，原公司成为母公司全资控股的子公司，但是原股东(母公司的股东)对原公司(子公司)的原告诉讼地位不应当受此影响。
派生诉讼前置程序原理同样适用于二重派生诉讼制度。由于二重派生诉讼中母公司对子公司充分控股关系的“同体化”表现，可要求母公司股东只向子公司提出前置程序申请，同时告知母公司。
基于本文的研究成果，笔者建议最高人民法院可通过司法解释或指导性案例确立如下规则：母公司对子公司充分控股的，子公司董事、高级管理人员违反法律或章程的规定，侵害公司权益，有限责任公司形态母公司的股东或股份有限公司形态母公司的连续180日以上单独或者合计持有公司1％以上股份的股东，可以书面请求子公司的监事会或者不设监事会的监事向人民法院对侵权董事、高级管理人员提起责任追究诉讼；监事会或者不设监事会的监事，收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，申请人可以自己的名义向人民法院提起诉讼。
充分控股的母公司股东对子公司监事提起责任追究诉讼，可比照前款规定的程序，书面请求子公司的董事会或者不设董事会的有限公司的执行董事向人民法院对侵权监事提起责任追究诉讼。
因股份交换或转移等特殊情况形成的全资控股母公司股东提起前款派生诉讼前置程序的，其持股时间的计算应当以请求人在股份交换或转移之前持有公司股份时计起，在股份交换或转移后继续持有母公司股份累计达到180日。如派生诉讼已经在进行中的，其适格原告资格不受股份交换或转移等特殊情况的影响。
收稿日期：2015-01-17
注释：
①参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(商)初字第21号民事判决书。
②在二重派生诉讼中的双层结构公司的称谓，大部分称母公司与子公司，也有称控股公司与从属公司。
③在现代公司制度中，对公司行使管理职权的不仅包括董事，还包括监事、经理和总会计师等高级管理人员。为论述方便，本文除有特别所指外，将所有行使管理职权的人员统称为“董事”。
④二重派生诉讼也称双重派生诉讼，基于二重派生诉讼的原理，还会出现三重派生诉讼等诉讼形式，故又有多重派生诉讼之称。本文为论述方便，将此类诉讼形式统称为二重派生诉讼。
⑤See Holmes v. Camp, 180 App. Div. 409, 167 NYS 840(1917).
⑥古罗马的民事诉讼程序基本上由两个阶段构成，第一阶段是法官对诉讼要件的审查，“若具备该等要件则可确定争点，制订审理计划，在征得当事人同意之后将案件送由第二阶段的判决法院审理。”缺乏诉讼要件的案件审理程序是无效的，由此作成的判决也是无效的。在现代诉讼制度中，诉讼的两个阶段构造消失了，但诉讼要件的重要地位没有减弱，诉讼要件被视为判决要件。当诉讼要件欠缺时，法院应当作出驳回起诉的判决。参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第1-19页。
⑦参见《日本公司法》第847条、第847条之2、第847条之3。
⑧在美国曾有否定二重派生诉讼的判例，认为如果母公司拒绝对子公司董事侵权行为提起派生诉讼，母公司股东可以提起单一派生诉讼来矫正母公司不起诉的决定。参见Utermeyer v. Valhi, Inc., 665 F. Supp. 297, 298(S. D. N. Y. 1987)。然而，笔者认为，由于母公司董事与子公司董事可能存在利益联系，让母公司控制人适用单一派生诉讼规则追究子公司董事的责任近乎天方夜谭。尽管母公司股东可对母公司董事提起单一派生诉讼，但这不仅极大地增加了原告的诉讼难度，而且更为重要的是：母公司董事怠于起诉的不作为行为与子公司董事对子公司侵权的作为行为在行为方式和性质上都是有着明显区别的，对母公司股东权益伤害的情况也是不一样的，由此导致母公司股东对母公司董事的单一派生诉讼(即使再由母公司董事以母公司名义向子公司董事提起单一派生诉讼)与母公司股东对子公司董事提起二重派生诉讼的效果也是不会相同的。从这个意义上说，如果没有二重派生诉讼制度，在母公司对子公司形成充分控股的情况下，子公司董事对子公司的侵权行为就难以得到及时有效的追究，母公司股东因此受到的间接侵害也难以得到相应的救济。
⑨See Kaufman v. Wolfson. 1 A. D. 2d 555. 151(1956).
⑩德国《新股份法》中的“康采恩法”篇规范了集团公司中五种控制方式：大量参股、控股、相互参股、企业一体化和企业合同；欧共体有关规范文件规定了企业合同和控股两种控制方式。日本在控制方式上形成了自己的特色，在实践中形成了设立经理会、互相持股、相互派遣经理人员、系列贷款、设立综合商社等。英国和美国等则更多地运用控股和许可证协议等方式。参见杨忠：《跨国公司控制合资企业的股权控制方式研究》，《南京大学学报》2001年第5期，第137页。
(11)See David W. Locascio, The Dilemma of the Double Derivative Suit, 83 NW. U. L. REV., 1989, pp. 743-752.
(12)参见单锋：《现代型民事诉讼中的原告资格和当事人适格》，《南京社会科学》2005年第11期，第83页。
(13)日本著名教授山木户克己认为，“诉的利益乃原告谋求判决时的利益，即诉讼追行利益。这种诉讼追行利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益(原告认为这种利益存在而作出主张)面临危险和不安时，为了祛除这些危险和不安而诉诸法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生”。见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》(增补本)，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第188页。
(14)我国《民事诉讼法》第49条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第38条规定，“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代理人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织，以其主要负责人为代表人。”
(15)集团诉讼是一个或多个代表人为了集团成员全体的共同利益，代表全部集团成员提起的诉讼；我国的代表人诉讼是当事人一方为10人以上时由其共同推选的代表人代为进行诉讼的一种诉讼种类。参见陈南男：《派生诉讼制度研究》，知识产权出版社2013年版，第24-26页。有学者认为，我国的代表人诉讼制度是“以传统的共同诉讼理论和任意的诉讼担当为基础”构建的。参见肖建华：《民事诉讼当事人研究》，中国政法大学出版社2002年版，第352页。还有学者认为，“各国对于集团诉讼的态度、政策、制度设计和实践却是千差万别，显示出多元化的趋势。”参见范愉：《集团诉讼问题研究——一个比较法社会学的分析》，《法制与社会发展》2006年第1期，第74页。
(16)参见《日本公司法》第847条之3。
(17)See Steven L. Emanuel., Corporations(5th ed.), Aspen Publishers, 2005, pp. 352-353.
(18)几乎公司法的所有规则都是双刃剑，所以在司法实践中，不应对公司法的规定死搬硬套，而应当正确理解公司法原理，正确适用公司法相关规定。正是基于此，公司法规则的制定，应当充分注意到给予司法审判正确适用法律的自由裁量空间。此处的建议正是基于这方面的考虑。
(19)参见楼晓、冯果：《论股份交换制度在我国的推进与适用》，《法学评论》2008年第6期，第37页；陆苹：《析韩国商法上的股份的交换和转移制度在我国的适用性》，载广州市法学会编：《法治论坛》(第23辑)，中国法制出版社2011年版，第188页；李文华：《股份交换中适用异议股东回购请求权制度的合理性分析》，《兰州大学学报》(社会科学版)2006年第6期，第72页；刘小勇：《日本股份交换制度及其启示》，《太平洋学报》2007年第7期，第26页。
(20)陆苹：《析韩国商法上的股份的交换和转移制度在我国的适用性》，载广州市法学会编：《法治论坛》(第23辑)，中国法制出版社2011年版，第188页。
(21)我国《公司法》第57条规定：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”第78条规定，“设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”据此可见，我国公司法目前不承认一人股份公司，仅承认一人有限公司。
(22)参见：《日本公司法》第847条之2。
(23)参见：《日本公司法》第847条之2第1款。
(24)关于前置程序的被请求人，按照公司法第151条的规定，对公司董事提起派生诉讼的，前置程序的被请求人主要是监事会或者不设监事会的监事。对公司监事提起派生诉讼的，前置程序的被请求人主要是董事会或执行董事。本文为论述方便，仅以监事为前置程序被请求人为例进行分析论述相关原理。
(25)日本公司法规定只是向子公司提起前置程序申请，没有向母公司备案的规则。参见《日本公司法》第847条之3第7、8项。
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