王利明：民法典合同编通则中的重大疑难问题研究
王利明合同法是交易法，是市场经济的基本法，也是鼓励交易、创造财富、维护交易安全与交易秩序的重要法律。合同法在民法典中具有举足轻重的地位，根据2019年12月底审议的《中华人民共和国民法典草案》，未来中国民法典总条文在1260条左右，其中合同编就将达到520多条，这也反映出合同编在民法典中的重要地位。合同法涉及的问题很多，但最为基础的问题还是民法典合同编通则中的若干编纂问题。所谓“通则”，是关于合同的一般规则，实际上也就是合同法的总则，但为了与民法总则的表述相区别，合同编使用了合同法通则的提法也不无道理。本文拟对合同编通则中的一些重大疑难问题谈一点粗浅的看法。
一、合同法与债法总则的关系
（一）合同法应当发挥债法总则的功能
笔者一直主张在民法典中设立债法总则，规定一些债的基本规则，从而使民法典体系更为完善。但立法机关经过反复研究，决定不设置债法总则编，而使合同法总则发挥债法总则的功能。这一决定也具有合理性，主要体现在以下几个方面：
一是便于法官适用法律。一方面，从立法层面来看，中国历史上并没有制定过独立的债法总则，而仅制定了《中华人民共和国合同法》。民法典不设债法总则编，显然是考虑到法官法律适用的习惯和便利，另一方面，设置债法总则确实有可能导致法律规则层层嵌套。债法总则主要也是调整交易的规则，其可能与民法总则中的法律行为制度以及合同法的内容发生重复。换言之，设置债法总则可能会给法官找法带来困难。例如，在当事人就合同的订立发生纠纷，如果设立债法总则，则法官不仅要从合同法和民法总则中寻找依据，而且可能需要从债法总则中寻找法律依据，这显然过于繁琐。
二是维护合同法总则规则体系的完整性。合同法总则的规则体系具有完整性，它是按照合同发生及发展的时间先后顺序而构建的，合同法总则的规则涵盖了合同从订立、生效、履行以及违约救济的全过程。具体而言，在合同订立阶段，当事人需要进行一定的磋商；在合同订立之后，需要判断合同的效力；对于依法成立并生效的合同而言，当事人双方均负有履行合同的义务；在合同履行过程中，当事人还可能享有同时履行抗辩权、不安抗辩权等抗辩权；而在当事人不履行合同或者履行合同不符合约定时，还会产生违约责任，甚至可能导致合同的解除或者终止。可见，合同法总则的规则贯穿了合同从订立、履行到违约以及终止的全过程，具有明显的“单向度”特点，合同法总则的规则也具有明显的“同质性”（homogeneity）特征，侵权法规则显然并不具有这一特点。如果要设置债法总则，则会导致合同法总则的大量内容被纳入债法总则之中，导致合同法总则被分解。事实上，传统大陆法国家债法总则的内容主要是从合同法中抽象出来的，并且主要适用于合同法领域，如关于债的履行、债的变更、债的转让、债的担保等，很难适用于侵权之债之中。因此，将这些规定规定在合同法之中也是顺理成章的。还应当看到，从立法层面看，由于中国自1999年颁布《合同法》以来，就构建了较为完善的合同法体系，合同法的内容和体例已经为广大法律人所熟悉和了解。所以，在当前制定民法典过程中，一定程度上而言，也确实没有必要仿照国外民法典的规定，拆解合同法的内容，将其中的一些规则纳入债法总则中，继续保持合同法总则体系的完整性也确实具有其自身的合理性。
三是顺应民法的债法制度以合同法为中心的发展趋势。从债法的发展趋势来看，现代民法出现了所谓“合同中心主义”的发展趋势，即在立法层面将合同制度视为债法制度的核心，同时将合同规则类推适用于其他债的关系之中。许多国家的民法典（如意大利、西班牙、奥地利以及魁北克省等国家和地区的民法典），都秉持了“合同中心主义”的立法模式。在法国债法修订过程中，卡塔拉（Catala）教授所提出建议稿中，第三编的名称就叫“合同与一般契约之债”，瑞士债法同样秉持了合同中心主义的立法模式。《欧洲示范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中心主义的做法，即将合同规范作为其他渊源所生之债的基准规范。按照合同中心主义，合同规范不仅是债法的基准规范，同时也是其他渊源所生之债的基准规范。中国民法典草案保持合同法体系的完整性，使其发挥债法总则的功能，也顺应了这一立法发展趋势。
（二）扩充合同编内容以实现债法总则功能
由于没有债法总则编，可能出现一些制度缺失，例如，按份之债与连带之债也应当是债的基本分类之一，而中国目前只是在《民法总则》中规定了按份责任与连带责任，并没有对按份之债与连带之债作出规定。但责任与债并非同等概念，故立法未规定两者，也属于立法上的缺漏。因此，在民法典不设置债法总则的情形下，如何规定债的分类规则以及各类债的履行规则，值得探讨。为了使合同法更好地发挥债法总则的功能，弥补因为没有债法总则而造成的缺陷，民法典合同编适度扩张了合同履行一章的内容，在其中规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类债的履行规则，并借助准用性规则的设置而直接适用于其他债的关系。在被合同编合同履行部分确认之后，这些规则虽然从体例上而言位于合同编之中，但同样适用于其他债的关系。
（三）增设“准合同”一节
在不设置债法总则的情形下，如何妥当规定各类法定之债（如不当得利、无因管理等）的规则，存在疑问。民法典合同编草案第一稿曾将不当得利、无因管理规定在合同编分则之后，作为典型合同加以规定，这显然是不妥当的。因为不当得利、无因管理显然并非有名合同。但在不设置债法总则的情形下，如何规定这些法定之债的规则值得探讨。就此，笔者认同现行草案的做法，即借鉴英美法和法国法上“准合同”的概念，对各类法定之债的规则作出规定，并将其置于合同编最后。所谓准合同，是指类似于合同的债的关系。准合同的概念起源于罗马法，盖尤斯认为，不当得利、无因管理也在一定程度上体现了当事人的意思，因此是类似于合同的债的关系，这一观点后来被法国法和英美法所吸收。从法律上看，将无因管理、给付型不当得利的规则规定在准合同部分是没有问题的，因为此类债的关系与合同之债类似，都与当事人的意思具有一定的联系，但就加害型不当得利而言，其属于典型的侵权行为，与当事人的意思表示并不存在直接关联，如果将其规定在准合同之中，则可以考虑在加害型不当得利的规则之后增加规定准用条款，规定其可以参照适用侵权责任编的规定。
二、完善合同订立规则
（一）完善以实际履行方式订约的规则
根据《合同法》第10条，合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式订立。所谓其他形式，主要是指以实际履行方式订约的形式。在实践中，当事人在交易过程中通过协商谈判，没有就合同主要条款达成书面合同或者口头协议，但事后一方当事人向对方作出了实际履行（例如交付了一定数量的货物），而对方也接受当事人实际履行的行为认定合同已经成立。这种订约方式也被称为通过以实际履行的方式订立合同。此种订约方式的特点是，主要通过法律规定认定当事人具有订立合同的效果意思，从而发生法律效果。从鼓励交易的目的出发，民法典合同编应当对以实际履行方式订约这一合同订立方式作出规定。民法典合同编草案第282条规定：“在签字、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”该条确立了合同不成立的补正规则，明确了以实际履行方式订约。
但对于以实际履行方式订约需要具备哪些条件才能使合同成立，该条并没有做出明确规定。笔者建议，应当从如下两方面完善相关规则：
一是必须是一方履行了主要义务。之所以要求一方履行主要义务，是因为以实际履行方式订约也必须完成要约、承诺的过程，即一方必须以实际履行的方式发出要约。由于要约的内容必须具体、确定，也就是说必须包含未来合同的主要条款，因此一方的实际履行必须包含了未来合同中的主要条款。何为未来合同中的“主要条款”？对此，依据《合同法司法解释（二）》第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”笔者认为，司法解释的上述规定针对买卖合同而言是有道理的，因为买卖合同主要具备当事人、标的和数量这三个主要条款，但对其他类型的合同而言，其未必都要具备这三项。例如，提供劳务的合同就未必需要具备上述三项主要条款。合同的性质不同，其主要条款也不相同，不可泛泛而论，而应当根据合同的性质确定合同主要条款。根据合同的性质，如果能够认定一方当事人所履行的义务涵盖了合同的主要条款，并且对方接受该履行的，则应当认定合同已经成立。
二是另一方必须无条件地接受履行，且并未提出异议。对于如何判断“对方已经接受履行”经常发生争议。此处所说的接受，应当是指完全接受，而不能附带条件或提出任何异议。例如，如果一方向另一方交付100吨钢材，另一方只接受50吨，而不接受另外50吨，这意味着当事人可能只是就50吨钢材的买卖作出了承诺，而对于另外50吨钢材则并未达成买卖协议。但如果这100吨钢材的交易是完整的、不可分割的整体，则不应当认定合同成立，而应当认定受领钢材的一方向对方当事人发出了新的要约。
在判断合同成立时，上述两个要件缺一不可。这表明以实际履行方式订约也应当由当事人双方就合同的主要条款完成要约、承诺的过程，即就合同的主要条款形成合意，否则不能产生订立合同的效果。
（二）进一步完善预约合同制度
所谓预约，也称为预备性契约，它是指当事人达成的、约定在将来一定期限内订立合同的允诺或协议。当事人在将来一定期限内所订立的合同称为本约合同，而当事人所约定的在将来订立本约的合同即为预约合同。
由于预约在实践中已经广泛采用，时常发生纠纷，而中国现行合同法并没有对此作出规定，不利于保护合同当事人的利益。例如，甲向乙购买房屋，双方签订了购房意向书，甲向乙支付了5万元定金，后因房屋价格上涨，乙又将该房屋出卖给丙，后甲主张乙构成违约，请求乙承担继续履行的违约责任。在该案中，由于甲乙之间仅订立了预约合同，而没有订立房屋买卖合同，如果法律不承认预约合同，则购房人甲无权请求乙承担违约责任，而只能主张缔约过失责任。显然，这对购房人甲而言是极其不利的。可见，在法律上承认预约合同，对消费者权益保护也是十分重要的。因此，2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，
约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条对预约合同以及违反预约合同的违约责任作出了规定，一定程度上填补了《合同法》的漏洞。但应当看到，在民法典合同编的制定中，究竟如何规定预约制度，还有如下几个问题需要探讨：
首先，在名称上究竟使用“预约”还是“预约合同”，存在一定的争议。考虑到在实践中“预约”经常作为动词使用，如预约购房、预约租房、预约买货等，为避免歧义，民法典合同编借鉴司法解释的规定，采用“预约合同”的提法不无道理。
其次，要区分预约和意向书。民法典合同编草案二审稿第287条规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，受法律保护。该条采用了“意向书”的提法。笔者认为，在法律上应当严格区分预约与意向书，两者的区别主要表现在：一是是否具有订立本约合同的意图不同。意向书本身是一种订约的意向，对于当事人而言一般不具有法律上的拘束力，而预约合同的成立要求当事人必须明确表达在将来订立本约的意思表示，同时，当事人应当有受其意思表示拘束的意思。在实践中，虽然当事人已经达成了意向书、备忘录，但如果无法确定当事人有在将来一定期限内订立本约的义务，则不应当认定在当事人之间成立预约合同，其对当事人不具有拘束力。二是是否包含了订立本约合同的内容不同。意向书本身并未确定任何合同的条款，但是预约中却往往确定了部分合同条款。也就是说，与意向书相比较，预约的内容应当具有一定的确定性。三是是否包括了违约责任的约定不同。有一些预约实际上也约定了违约责任，而在意向书中，由于其内容通常并不十分明确，往往没有关于违约责任的约定。应当看到，在实践中，当事人在订立合同时往往将预约写作意向书，但是法律应当引导当事人尽量避免使用“意向书”这一表述，司法实务更应从内容上加以区别。
再者，要区分预约和本约。在实践中，有的法院在判决有关预约的纠纷中，要求违反预约的一方当事人承担违约金等违约责任，这显然没有明确区分预约与本约。笔者认为，应当依据如下标准区分预约与本约：一是当事人约定的内容。预约的内容是将来订立本约，而本约则是关于合同具体内容的约定。例如，在房屋租赁合同中，预约是将来订立租赁合同的约定，而关于价金、具体房屋的约定则属于本约的内容。二是违反合同的责任后果不同。当事人违反预约合同时，非违约方可以主张违约方订立合同，而当事人违反本约合同时，并不产生请求对方当事人订立合同的违约责任，而只是产生继续履行、赔偿损失等违约责任。
最后，明确违反预约的责任。区分预约和本约在很大程度上是为了区分二者的违约责任。如果双方当事人在预约中约定了违约责任，则应当根据当事人的约定确定其违约责任。但如果预约中没有约定违约的后果，则违反预约的一方究竟应当承担何种责任，应当依据具体情况予以判断。例如，要求当事人进行磋商或对不能订立合同的损失进行损害赔偿，实际履行是否可以成为预约的违约责任承担方式，在各国立法中不尽相同。除了极个别国家（如俄罗斯民法）允许强制违约方实际履行，其他国家一般都是允许由法官依据具体情形确定违约责任。例如，在房屋买卖的预约中，如果开发商已经将房屋出售，就无法适用实际履行的违约责任方式。但如果在违反预约合同的情形下，由于当事人并未达成本约，因而不能要求本约中履行利益的赔偿，非违约方只能请求违约方承担“为准备订约而支付的各项合理费用的损害赔偿”。可见，违约责任的规则不能完全适用于预约合同，违反预约合同的违约责任，应当根据案件具体情况予以认定。
三、关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款
所谓先期谈判中的允诺，是指一方在谈判中作出的允诺。关于先期谈判中的允诺的效力，民法典各分编草案一审稿第281条曾规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”该条实际上源于司法解释中关于商品房买卖中关于广告和宣传资料视为要约的规定。对于要约邀请可以作为合同内容的观点早就存在，在民法典合同编的起草中，不少人建议将该司法解释的规定全部纳入合同编中，以强化诚实守信原则。但笔者认为，将该条扩展到整个合同法之中的观点并不妥当，主要理由在于：
第一，上述司法解释的规定主要适用于商品房买卖交易，其目的旨在于强化对商品房买卖中的消费者权益的保护，如果将该规定纳入合同法总则之中，普遍适用于各种交易，就不适当地扩张了该条的适用范围。因为在交易过程中，当事人在谈判缔结合同的过程中通常都要进行反复磋商，其间各方都有可能向他方作出各种允诺，但这绝不意味着这些允诺都可以成为合同的内容，合同内容的确定应当以最终的合同文本为准。
第二，当事人在合同订立过程中可能会作出各种允诺，但是一个理性的商人如果认为谈判中对方作出的允诺是十分重要的，则其应当坚持将该允诺纳入合同文本之中。如果最终的文本并未写入该条款，则可以认为，当事人并不认为该允诺对其是重要的，或是该允诺因缺乏足够的对价，而无法被写入最终的合同文本。在当事人已经签订正式的合同文本后，任何一方当事人均不得再根据对方在订约阶段所作出的允诺而推翻合同正式文本的内容，否则将极大地影响合同正式文本的严肃性。
第三，书面证据优先性规则有利于维护合同的严肃性。普通法上有所谓口头证据规则（Parol Evidence Rule），要求不得以口头证据反驳和排斥书面文件的内容。依据这一规则，应当通过书面合同文本确定合同的内容，除非证明存有欺诈等情形，书面合同文本之外的证据（如口头约定等），不应当成为确定合同内容的依据，同时，当事人也无权通过其他外在的证据（如口头证据）推翻合同正式文本的效力，这有利于体现书面合同的价值，故先期允诺作为口头证据不得否定作为书面证据的合同文本。
总而言之，在订立书面合同文本的情形下，应当以当事人最后的书面合同来明确合同内容，当事人在谈判过程中所作出的口头允诺不宜认定为合同的内容。
四、关于合同效力
（一）关于未生效合同的效力
所谓未生效的合同，是指法律规定了合同生效应当满足特别的要件，在这些要件未被满足时合同的状态。未生效合同的典型形态是依据法律、行政法规应当办理批准才能生效的合同，对于此类合同，如果当事人未办理批准手续，则该合同就属于未生效的合同。未生效的合同是与法律法规明确规定的审批义务联系在一起的。在实践中，有一些合同如采矿权、探矿权的转让，从事证券经纪、期货经纪业务、国有企业转让国有资产等合同，依据法律法规必须经过有关部门的批准方能生效。此类合同在实践中发生了不少纠纷，但现行《合同法》对该类合同的效力、违反该合同所应承担的责任等并未作出明确规定，因此，民法典合同编有必要对这一问题作出规定。合同编二审稿第294条第2款曾规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。当事人未办理批准、登记等手续的,该合同不生效,但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准或者登记等手续的当事人未履行该义务的,对方可以请求其承担违反该义务的责任。”该条对未生效合同的效力作出了规定，弥补了《合同法》规定的不足，但仍有需要完善之处：
第一，必须区分批准与登记的效力。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依据该条规定，除法律有特别规定或者当事人另有约定外，合同一经成立，只要不违反法律、行政法规的强行性规定和公序良俗，即可发生效力。当事人未办理登记只是不能发生物权变动的效力，但并不影响合同的效力，因此，即便当事人未办理登记手续，也不影响合同的生效。例如，在订立房屋买卖合同之后，当事人即便没有办理变更登记，房屋所有权尚未移转，但也不影响当事人之间买卖合同的效力，买受人基于该合同对房屋的占有仍应当受法律保护。因此，除非法律另有规定，不然登记就只是物权变动的要件，其对合同的效力不应当产生影响。在《物权法》施行之前，司法实务中，有些当事人与银行订立房屋抵押合同，一旦银行向其发放借款，其就以未办理抵押登记为由主张合同未生效，拒绝办理抵押登记，并主张银行无权请求其承担违约责任。如果认为未经登记合同不发生效力，将可能鼓励一些行为人恶意规避法律，甚至利用房屋买卖、抵押等方式欺诈他人，或逃避责任。因此，《担保法》中抵押合同自登记时发生效力的规定已经为《物权法》所摒弃。笔者认为，根据《物权法》的上述规定应当将上述草案中的“登记”二字予以删去。
第二，应当区分未生效合同与无效合同。未生效合同是一个特定的概念，此处所说的未生效合同特指因未履行法定或者约定的审批义务，从而使得合同尚未发生效力。其与无效合同的区别主要表现在：一方面，无效合同主要是指合同内容违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的合同，而未生效合同的内容并不具有违法性，其只是未经过审批，在程序上存在瑕疵。另一方面，无效是指自始无效、确定无效、当然无效，但是对于未生效合同而言，则并非如此，即使在发生争议后，如果当事人补办报批手续，则该合同也可能被确认为生效，而并非确定无效、当然无效。对未生效合同而言，在未报审批的情况下，尽管合同存在形式上的缺陷，但这种缺陷并非不能弥补，法院可以责令负有报批义务一方履行该义务，从而使合同满足生效要件，一旦弥补了程序上的瑕疵，则可以认定该合同生效。还应当看到，对需要审批的合同而言，从合同签订之日到合同履行之日大都存在一定的时间差，如果采用无效说或者不成立说，则合同当事人在这一期间内可能随时主张合同无效或者不成立，这可能导致对方当事人的信赖落空，从而打破正常市场交易秩序，不利于诚信的维护。因此，采纳未生效合同的概念，有利于尽量促成合同的生效，符合合同法鼓励交易的立法精神。
第三，应当明确报批义务条款在性质上具有独立性。报批条款在性质上类似于合同中的清算条款和仲裁条款，也就是说，尽管合同因未报批而未生效，但是该条款仍应被认定为有效。报批义务条款具有相对独立性，即便合同尚未经批准，但报批义务仍需履行，理由主要在于：一方面，报批义务因批准而生效不符合政府管理经济生活的目的。当前，较之于计划经济时期，中国需要审批的合同的范围已经大幅度缩减，但从实践来看，在一些特殊的交易领域，对合同进行行政审批仍然是政府管理经济的一种重要方式，其目的在于对特定行业与领域加强管理，而非禁止，否认报批义务条款的独立性与这一立法目的并不符合。另一方面，报批义务条款因批准而生效也会影响诚实信用的市场秩序。
如果认定合同中的报批义务在合同未经批准前未生效，则当事人并不负有报批的义务，这无异于否认报批义务的存在，显然是不妥当的。如果报批义务条款不具有独立性，这就会使得负有报批义务的一方规避其义务和责任，还应当看到，报批义务因合同被批准而生效也不符合当事人的订约目的，因为当事人订立合同的目的是使该合同有效并得以履行，只有使报批义务条款生效，法院才可以要求负有报批义务的当事人继续履行合同义务，以实现订立合同的目的。
（二）关于无权处分的效力
所谓无权处分，是指当事人不享有处分权而处分他人财产。自1999年《合同法》颁布以来，关于无权处分的效力，一直是学界争论的话题，司法实务也有不同的做法，主要有合同效力待定、合同有效以及合同无效三种观点。2012年《买卖合同司法解释》第3条采纳了符合大陆法系通行的有效说，在民法典合同编的制定中，是否应当对无权处分合同采纳有效说，存在较大争议。应当看到，有效说确实是一种新的发展趋势，《国际商事合同通则》（PICC）第3.3.（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。”《欧洲合同法原则》（PECL）第4.102条同样也采纳了这一观点。笔者主张采用有效说，主要理由在于：
第一，有利于保护买受人。有效说可以与善意取得制度相衔接，因为依据《物权法司法解释（一）》第21条的规定，善意取得的成立以合同有效为必要条件。如果认定无权处分合同为效力待定合同，如果合同后来因权利人未追认而被宣告无效，则善意取得将难以构成，这将不利于保护善意买受人的利益。由于无权处分合同发生在无权处分人与受让人之间，在合同当事人意思表示不存在瑕疵的情形下，应当肯定其效力。还应当看到，即便承认无权处分合同是有效合同，也并不当然损害权利人的利益，因为承认该合同的效力，只是使无权处分人对受让人负担交付标的物并移转标的物所有权的义务，并不当然导致标的物所有权发生变动。
第二，认定无权处分合同为有效合同，更有利于保护善意买受人的利益。无权处分人将财产处分给他人，如果不符合善意取得的构成要件，而真正权利人又拒绝追认，按效力待定说，合同无效，买受人也无权请求出卖人承担违约责任，而只能请求出卖人承担缔约过失责任，从而仅能主张信赖利益的损失。但如果采用有效说，则买受人可以主张违约责任，请求出卖人赔偿其履行利益损失。应当看到，在市场经济条件下，无权处分形成了两种利益的冲突，即真正权利人和善意买受人利益的冲突。善意买受人的利益代表的是交易安全，权利人的利益则往往仅关系到其个人权益，当两种利益发生冲突时，该种利益就应当让位于关系到更为广泛主体的交易安全，因而应当采纳有效说对善意受让人进行保护。正因此，有论者就曾指出，《买卖合同解释》第3条关于无权处分合同有效的规则以“买受人善意”为适用前提，当买受人恶意时，标的物所有权人有权主张无权处分人与相对人“恶意串通”，可因此请求法院认定合同无效。
第三，有效说可以鼓励对未来获得的财产进行买卖。现代社会中的商业交易并非全部建立在对已经获得所有权的标的物的处分之上。在相当多的商业交易中，当事人采取订购的方式，约定买卖将来物，也就是说，在合同订立时，标的物可能尚未生产出来，或所有权仍属于他人，当事人只是就未来尚未生产出来的物或可从他人处购得的标的物的转让进行预先安排，从而加速财产的流动。在这些情形中，如果坚持无权处分合同效力未定，将不利于这种交易模式的展开。事实上，在这种交易中肯定合同的效力可以鼓励商人在不断变动的市场行情中，尽早地安排其交易行为。
五、合同履行制度的完善
（一）完善利益第三人合同的规则
所谓利益第三人合同，又称为第三人利益合同、为第三人利益订立的合同、第三人取得债权的合同、利他合同或向第三人给付的合同，它是指合同当事人约定由债务人向当事人以外的第三人作出给付，该第三人也因此取得请求债务人作出给付权利的合同。从广义上说，利益第三人合同可以被分为真正利益第三人合同与非真正利益第三人合同。其中，“非真正利益第三人合同”是指针对第三人而非债权人为履约对象的合同，这种合同的特征在于，发生合同争议时，第三人并不享有直接的请求权。而在“真正的利益第三人合同”中，第三人享有直接的请求权。现行《合同法》关于利益第三人合同的规定很不清晰，可以说存在法律漏洞，有必要在民法典编纂中予以补充。就此，民法典合同编草案二审稿第313条新增规定了真正的利益第三人合同，该条第2款规定：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期限内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”从该条规定来看，在真正利益第三人合同中，第三人主要享有如下权利：
1.拒绝权。按照合同相对性原则，非合同当事人本不应享有合同权利或承担合同义务，但是在利益第三人合同中，法律推定合同当事人为第三人设定权利符合第三人的利益，或至少不会侵害其权利，因而合同当事人无权为第三人设定义务，但可以为第三人设定权利。然而，这毕竟只是法律上的推定，当事人在合同中为第三人设定权利是否真正符合其利益，第三人是否接受该利益，应当由第三人自己决定，所以，民法典各分编草案第313条赋予第三人拒绝权是十分必要的。当然，第三人接受合同当事人为其设定的利益，并不需要以明确表示接受的方式作出，只要第三人没有明确反对，就应当视为其已经接受该利益。一旦第三人明确拒绝，则利益第三人合同中第三人利益条款不能生效，但合同的其他条款仍可在当事人之间生效，在此种情形下，利益第三人合同就转化为一般的合同。
2.履行请求权。在为第三人利益订立的合同中，第三人并非合同当事人，但其可以直接向债务人提出履行债务的请求，并有权受领债务人所作出的给付。由于利益第三人合同以为第三人设定权利和利益为目的，所以，民法典合同编草案二审稿第313条肯定了第三人享有履行请求权，有利于实现合同目的。这就是说，在合同成立并且生效以后，债务人有向该第三人履行债务的义务，如果债务人不履行债务，则第三人可以请求债务人及时履行。第三人可以请求的内容应当是合同中为其设定的权利和利益，其请求的范围不得超出合同的约定。
3.请求债务人承担违约责任。民法典合同编草案二审稿第313条规定，如果债务人没有依约向第三人作出给付，则第三人应当有权请求债务人承担违约责任。但此处所说的“违约责任”并未明确具体的责任形式和赔偿范围。笔者认为，在利益第三人合同中，第三人应当享有违约损害赔偿请求权，但此种损害赔偿应当主要限于因债务人不履行债务使第三人为接受履行作出准备而遭受的损失。毕竟第三人不是合同当事人，因此，其违约请求权应当受到一定的限制，就此，笔者倾向于，第三人原则上无权主张如下违约责任：一是可得利益损失的赔偿，因为可得利益损失的赔偿是以当事人之间存在对价关系为基础的；二是违约金责任，违约金是债权人与债务人约定的、在债务人不依约履行债务时向债权人承担的责任，因此第三人无权主张；三是定金责任，定金是债权人向债务人支付的，而第三人并未向债务人支付定金，因此其无权主张定金责任。此外，第三人也无权解除合同。《合同法》只是赋予合同当事人解除合同的权利，而没有赋予第三人解除权。由此可见，在利益第三人合同中，第三人虽然享有请求债务人履行债务的权利，但由于第三人没有向债务人支付对价，所以，其不能如债权人一样请求债务人支付违约金、赔偿可得利益损失或在债务人违约时解除合同，在债务人不依约履行债务时，其仅能够请求债务人承担有限的违约责任。同时，债务人在不依约履行债务时，其仅应当向债权人或第三人承担违约责任，而不需要同时向二者承担违约责任。民法典合同编的上述规则只是规定了第三人可以向债务人主张违约责任，但第三人可以主张何种形式的违约责任，并不清晰，需要进一步完善。
（二）规定清偿抵充规则
所谓清偿抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗给付种类相同的债务，在债务人或第三人所作出的给付不足以清偿债务人的全部债务时，确定其已清偿哪一部分债务的制度。在清偿抵充中，清偿抵充的顺序可以由当事人约定，清偿人也可以指定清偿抵充的顺序。问题在于，如果当事人既没有约定清偿抵充的顺序，清偿人也未指定清偿抵充的顺序时，究竟应当优先清偿哪一项债务呢？对此，《合同法司法解释（二）》第20条和第21条对清偿抵充规则作出了规定，民法典各分编草案第350条和第351条吸收了司法解释的上述规定，未来民法典对此予以明确，值得肯定，但其价值取向是否倾向于保护债权人却值得再考虑。
（三）规定以房抵债协议
所谓以房抵债协议，是指当事人达成以债务人移转房屋所有权代替原合同债务履行的协议。严格地说，以房抵债并非精确的法律术语，而且所指称的情形也具有多样性。本文所说的以房抵债主要是指以移转房屋所有权来履行债务以代替原来的给付。从实践来看，以房抵债的适用范围十分广泛，实践中发生了大量的纠纷，但以房抵债的性质和效力如何，并不清晰，中国民法典应当积极回应交易实践的现实需求，对以房抵债协议的效果作出规定。在实践中，以房抵债遇到的最为突出的问题主要包括以下几个方面：
一是确定以房抵债协议是否属于流押契约。所谓流押契约，又称绝押契约，其包含流抵和流质契约，它是指当事人在债务履行期限届满前约定，在债务履行期限届满而债权人未获得清偿时，债权人即可取得担保物的所有权。中国《物权法》第186条与第211条都明确规定禁止流抵、流质，设置该协议是无效的。虽然对《物权法》的上述规定，学界存在争议，但毫无疑问，在现行《物权法》规则没有修改之前，当事人所约定的流抵、流质条款应当是无效的。以房抵债协议并不当然涉及高利贷，不宜一概宣告其无效，而应当区分其成立时间，分别认定其效力。具体而言，如果当事人在签订借款合同的同时签订了以房抵债协议，并且未规定有清算条款，则应当认定其属于流押，因违反《物权法》的规定而无效；但如果当事人在债务履行期限届满后签订了以房抵债协议，则其在性质上应当属于债务履行的一种方式，不宜简单宣告其无效。对此种协议，可以将其视为当事人之间达成的关于房屋折价的约定，构成一种债务清偿的方式，因而应当认定其是有效的。
二是以房抵债协议属于诺成合同还是实践合同。关于以房抵债协议究竟是诺成还是实践合同，在实践中争议较大。按照实践合同说，如果一方当事人不移转房屋所有权，则意味着当事人所达成的以房抵债协议并未发生效力，当事人不能按照以房抵债的协议请求实际履行，而只能请求履行原合同的给付内容。笔者认为，应当采取实践合同的观点，主要理由在于：一方面，从实践来看，房屋的价值通常波动较大，从合同的订立到履行的间隔常常较长，
在此期间内，房屋价格发生上涨和下跌都是十分正常的，此种价格变化的风险由任何一方当事人承担都是不合适的，从公平原则出发，将以房抵债协议作为实践合同对待，以最终移转房屋所有权的时间为准，可以有效避免房屋价格剧烈变动的风险，对双方当事人都是公平的。另一方面，以房抵债是代物清偿的一种方式，而清偿属于债的消灭原因之一。也就是说，以房抵债应当实际履行，使债权人的债权实现，才符合其债的清偿的本质，也才能使原债的关系消灭。如果以房抵债协议没有实际履行，则不能使债权实现，不能消灭原债的关系。
（四）确认情事变更制度
所谓情事变更，是指在合同有效成立以后，如果合同履行的客观条件发生了重大变化，导致合同无法履行，或者履行结果显失公平，则依据诚实信用原则，应当允许当事人请求变更或者解除合同。中国《合同法》并没有规定情事变更规则，这显然属于法律缺漏。然而，自2003年“非典”疫情以及2008年的亚洲金融危机以来，交易实践都显现出迫切需要完善情事变更制度。中国《合同法司法解释（二）》第26条针对合同履行中客观情况的重大变化，为妥当平衡当事人之间的权利义务关系，对情事变更规则作出了规定。民法典合同编草案二审稿第323条规定：“合同成立后，订立合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”应当说，该规定吸纳了《合同法司法解释（二）》的成果，有值得肯定的地方，但也存在进一步完善的空间：
一方面，值得肯定之处在于现行草案不再区分情事变更与不可抗力。尽管不可抗力与情事变更属于不同的法律概念，但二者在许多情形下往往难以准确区分。例如，“非典”疫情究竟属于不可抗力还是情事变更，很难严格区分。如果在情事变更的定义中一定要求对不可抗力和情事变更作出区分，则一旦法官如果不能准确界分，就无法适用情事变更规则，这显然给予法官过重的负担。从比较法上来看，在不可抗力的适用中，两大法系事实上都没有严格区分不可抗力和情事变更，因为情事变更制度的目的在于在发生当事人无法预料的客观情况变化时，如果继续履行对当事人并不公平，这就需要通过该制度重新平衡二者之间的利益。对于产生情事的原因究竟应归属于不可抗力，还是其他客观原因，并不影响情事变更的成立。只要导致合同履行困难、继续履行合同对当事人显失公平，则不论该客观原因是否属于不可抗力，均可能构成情事变更。因此，从法律后果上看，对于造成合同履行困难的客观原因而言，不论其是不可抗力还是其他客观原因，均可能成立情事变更，很难对其进行明确界分。当然，如果造成合同履行不能的原因是不可抗力，则当事人可以主张适用不可抗力规则，如果同时构成情事变更，当事人也可以主张适用情事变更规则。
另一方面，应当规定当事人负有及时继续谈判的义务及违反义务的法律后果。在情事变更的情形下，课以当事人继续谈判的义务，有利于尽量维持合同的效力，这符合鼓励交易的精神。合同法的重要功能在于鼓励交易，在发生情事变更的情形下，并不当然导致合同解除，如果合同仍然有继续履行的可能，则应当课以当事人及时继续谈判的义务，以尽量促成交易。与此同时，当事人之间进行交涉变更合同的成本明显低于与第三人另行缔约的成本，因此继续谈判的义务也可以有效提高交易效率。如果当事人通过谈判可以变更合同条款（如价格条款），则不必解除合同。继续谈判不仅是依据诚信原则所产生的义务，而且也是法律所规定的义务。民法典合同编草案二审稿规定，仅遭受不利影响的一方有权请求继续谈判，这也是借鉴域外法经验的结果。例如，依据《商事合同通则》第6.2.3条的规定，只有遭受不利影响的一方当事人才能提出此种请求，而没有受到不利影响的一方无权请求继续谈判。当然，立法也应当明确规定受不利影响的当事人应当在何时请求继续谈判。例如，《商事合同通则》第6.2.3条明确规定，因情事变更而遭受不利影响的一方应当及时请求对方继续谈判，而不得拖延。这一经验值得我们借鉴。与此同时，应当明确违反继续谈判义务应当承担不利后果。既然继续谈判的义务是法定的义务，则当事人违反该义务时，自应承担不利的后果。在民法典合同编的上述规定中，没有对违反继续谈判义务的法律后果作出规定，属立法上的漏洞。从域外法的经验来看，有些国家（如法国）也课以违反继续谈判义务的当事人承担一定的责任，这有利于倒逼当事人及时继续谈判。
六、完善合同保全制度
（一）应当在法律上明确合同保全的法律效果
中国《合同法》规定了债权人代位权和债权人撤销权两种合同债权保全方式。所谓债权人代位权，是指在债务人怠于行使其到期债权，影响债权人债权实现的，债权人可以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人债权的权利。所谓债权人撤销权，是指在债务人实施放弃债权、无偿或低价处分财产等行为，影响债权人债权的实现时，债权人可以向法院请求撤销债务人所实施的诈害债权的行为。然而，《合同法》并没有明确规定债权人在行使代位权与撤销权之后的效力，为弥补这一缺漏，《合同法司法解释(一)》第20条明确规定了债权人行使代位权后优先受偿的规则。此种规定虽然目前仍然在学理上有许多争议，但已经为司法实践所普遍采纳，民法典合同编草案二审稿第326条规定，“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务终止。”显然，该草案采纳了这一规则。
虽然优先受偿说的理论依据有多种，如法定说、抵消说、效力说等，但一般认为，采优先受偿说有利于鼓励债权人积极行使代位权，从而保障债权，也可以防止其他债权人“搭便车”。但问题在于，如果代位权人优先受偿的主要目的在于排除其他债权人怠于主张权利、避免债权实现“搭便车”的行为，那么在其他债权人也已经采取了相关的主张权利的措施，如已经查封扣押了债务人的财产，甚至其他债权人已经起诉了债务人获得了胜诉判决，进入强制执行阶段等情形下，代位权人是否仍然有优先受偿的效力？笔者认为，在上述情形下，由于其他债权人已经采取了相关的措施，而未怠于行使其权利，甚至可能相较于代位权人更早地行使了权利，因此，在这些情况下，代位权人不应当享有优先受偿的权利。只有这样才能与强制执行法中的参与分配制度相衔接，避免出现效果上的矛盾。因此，民法典合同编在规定债权人代位权优先受偿效力时，应当将上述情况排除在外。
关于债权人撤销权的效力，现行立法没有作出明确规定。从实践来看，通行的做法是采用“入库原则”，即在债权人行使撤销权之后，相关的财产即归入债务人的责任财产。此种做法符合比较法上的普遍经验，应当在合同编中对此作出规定。
（二）应明确债权人在行使代位权后未获得全部清偿的，仍有权向债务人主张债权
由于中国司法解释明确了代位权行使的优先受偿的效力，因此，债权人在行使代位权之后，可以直接受领次债务人的给付。但问题在于，如果债权人无法从次债务人处受偿，或次债务人的清偿不能完全使债权实现，其能否继续向债务人主张债权？在实践中，有法院认为，既然债权人已经提起了代位权诉讼，就不能基于其债权向债务人提起诉讼，否则会形成两个诉讼。因此，在债权人提起代位权诉讼后，如果其无法从次债务人处完全受偿，则只能由其自担损失，这一做法显然不利于保护债权人。从民法典合同编草案二审稿第326条规定来看，债权人结束履行后，相应的权利义务终止，因而债权人可以继续向债务人主张清偿。但该条规定仍然不是十分清晰，只能通过解释明确其内涵，因此，笔者认为，为了避免引发争议，应当明确规定，债权人行使代位权后如不能清偿其债权，则应当有权继续向债务人主张权利。
（三）代位权与撤销权不宜同时主张
如前所述，代位权与撤销权的行使效果是不同的，前者采取优先受偿，后者采取入库原则。如果要求撤销权行使后所获得的财产归入责任财产，在债务人具有数个债权人，甚至有的债权人已经获得胜诉判决时，行使撤销权的债权人可能无法就行使撤销权所获得的财产得到清偿。为解决这一难题，有的法院允许债权人在行使撤销权之后，再提起代位权诉讼，从而获得相关的财产。民法典合同编草案二审稿第331条第2款规定：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”依据该条规定，债权人在行使债权人撤销权的同时，还可以行使债权人代位权，即代位行使债务人对次债务人的权利，从而保护其债权。尽管该规则的初衷是为了对行使撤销权的债权人提供更强的保护，但笔者认为，该规则仍值得商榷，主要理由在于：
一是代位权与撤销权的行使条件不同。债权人代位权的行使要求债务人怠于行使其到期债权，而债权人撤销权并不需要这一条件，而是需要证明债务人实施了积极侵害债权的行为。债权人撤销权针对的是债务人积极减少其责任财产的行为，如债务人放弃债权、无偿转让财产、放弃担保、以明显不合理的低价转让财产或以明显不合理的高价买进财产以及恶意延长其债权的期限等。但是在行使债权人代位权的情形下，只要债务人怠于行使其到期债权影响债权人债权的实现，债权人即可行使债权人代位权。可见，债权人代位权与撤销权的制度功能和法律效力，允许二者同时行使可能混淆二者的制度功能、适用对象以及行使范围等。
二是债权是否要求到期不同。债权人撤销权主要针对债务人积极损害债权的行为，因此其行使并不要求债权人的债权必须到期。而债权人代位权的行使以债权到期为前提，否则不得行使该权利。二者之所以存在此种区别，主要原因在于：一方面，债权人代位权针对的是债务人以不作为的方式损害债权人债权的行为，因此，债权人行使代位权要求其债权应当已届清偿期，而撤销权主要针对债务人积极损害债权的行为，因此即便债权人的债权尚未到期，为保障债权的实现，也应当允许债权人行使债权人撤销权。另一方面，债权人代位权针对的是债务人怠于行使其到期债权的行为，其后果只是使债务人的责任财产应当增加而未增加，因此，在债权人的债权到期之前，难以判断债务人的责任财产是否足以保障债权人债权的实现。而债权人撤销权针对的是债务人积极损害债权的行为，即债务人的行为将使其责任财产不当减少，因此，即便债权人的债权尚未到期，其也应当可以行使债权人撤销权。
三是诉讼管辖存在差异。因为代位权与撤销权所针对的被告是不同的，诉讼管辖也不同。虽然关于债权人撤销权中被告的确定在理论上受到对债权人撤销权性质的影响，但《合同法司法解释（一）》第24条规定：“债权人依照第七十四条规定提起撤销权诉讼时，只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人”，从而明确了债务人的被告地位，同时，该解释第23条则规定撤销权诉讼应当由被告住所地法院管辖。
而对于债权人代位权诉讼中的法院管辖，《合同法司法解释（一）》第15条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”依据上述司法解释的规定，债权人代位权与撤销权的管辖法院可能不一，在这种情况下，如果允许二者同时行使，则可能突破既有的诉讼管辖的规则。
七、合同的变更和转让
（一）关于金钱债权的让与
《民法典各分编草案》第334条第2款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。”该条实际上是规定了债权转让中的债权的善意取得规则，也就是说，即便债权人与债务人之间有禁止转让的特约，但如果第三人是善意不知情的，则第三人仍然可以取得债权。但问题在于，该条仅规定了非金钱债权的让与问题，而没有规定金钱债权让与中禁止让与特约的规则。所谓金钱债权，是指以给付金钱为内容的债权，在现代社会中，保理、资产证券化和不良资产处置等等，都是通过金钱债权让与的方式实现的，金钱债权让与是企业融资的重要方式，也是实现资产有效利用的重要途径，对于促进资本回收和资本流动具有重要的意义，因此法律上应当肯定和鼓励金钱债权的转让。
但是如何对《民法典各分编草案》的上述规则进行反面解释，以确定约定不得转让的金钱债权转让效力？对于这一问题可能产生两种不同的理解方式：一是在金钱债权让与中，当事人之间达成的禁止让与特约可以对抗善意第三人；二是在金钱债权让与中，即便当事人有禁止让与的特约，该特约也不能对抗包括恶意第三人在内的所有第三人。笔者认为，鉴于金钱债权让与在对于满足企业融资和实现资产证券化具有重要意义，因此，不仅应当允许金钱债权的转让，而且应当鼓励转让，但是这并不意味着要禁止当事人约定不得转让金钱债权，在当事人之间达成此种约定后，即便受让人为恶意，也不影响债权让与的效果，当事人之间不得转让的特约仅在当事人之间发生效力。从比较法上看，有关的国际公约也采纳了此种立场。例如，商事合同通则（PICC）第9.1.9条规定：“尽管让与人和债务人之间存在限制或禁止转让的协议，请求金钱支付权利的转让仍然具有效力。但是让与人可能因此向债务人承担违约责任。”此时，债务人可以请求债权人承担违约责任，从而获得救济，而不应阻碍受让人取得该债权。
（二）通知规则可否例外？
《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”依据该条规定，债权人负有通知债务人的义务，但民法典合同编草案二审稿第335条第1款在继续承认通知义务的前提下，又规定：“但是债务人明知该债权转让给受让人的除外。”笔者建议删除这一例外规定，主要理由在于：第一，转让债权常常有可能会加重债务人的负担，为其带来一定的损失，但债权转让并不以债务人同意为要件，如果债务人在不知情时，继续向原债权人清偿，可能发生重复清偿，或者清偿错误等情形，将使债务人遭受不利。为了避免债务人的此种风险，债权转让通知就成为保护债务人的程序性方式。这种方式应当是债权让与最基本的程序性要求，不应当有任何例外。第二，通知对债权人而言较为简便，并不会显著增加债权人的负担，既然债权人已经在债权转让中获利，不能因债权人给自己减轻负担而导致债务人遭受不利后果。由于未通知而导致债务人向原债权人清偿的，应当由原债权人承担不利后果。第三，课以原债权人通知的义务，也有利于确定债权多重让与情形下的债权归属问题，有利于减少因债权多重让与而引发的纠纷。如果将受让人明知作为通知的例外进行规定，那么债权人可能在一些情况下不再进行通知，而这将导致债权多重让与时，债权归属确定的困难。因为在债权多重让与的情形下，往往是通过通知确定债权的归属，即债权人通知债务人移转的受让人获得债权。因此，仍有必要课以原债权人通知的义务。第四，将债务人明知债权让与作为原债权人通知的例外，也容易引发纠纷。因为对于“明知”是否包含“应知”、应由哪一方具体承担举证责任等都极易产生纠纷。因此，应当删除这一通知例外规则。
（三）关于并存的债务承担
并存的债务承担又称为债务加入（Schuldbeitritt），它是和免责的债务承担即债务人变更（Schuldnerwechsel）相对应的概念，是指原债务人并未脱离债的关系，而第三人加入债的关系，与债务人共同向债权人负担债务。现行《合同法》并未规定并存的债务承担，但《民法典各分编草案》第344条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确表示拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”该条确立了并存的债务承担规则，弥补了中国现行《合同法》的漏洞，对司法实践具有重要的指导意义。从该条规定来看，其仅规定了两种情形的并存的债务承担方式：一是债务人与第三人达成并存债务承担的协议；二是第三人单方向债权人表示愿意加入债务关系，债权人未明确表示拒绝的。但该条还遗漏了一种情形，即债权人与第三人就债务承担达成协议，由此提出一个问题，债权人和第三人达成债务承担协议的情况下，如果债务人并不知情，此时能否产生并存债务承担的效力？
笔者认为，如果债权人与第三人就并存的债务承担达成协议，一般而言，此种协议对债务人是有利的，至少不会损害债务人的利益，应当可以产生并存债务承担的效力。学理上通常认为，此种情形下，债权人与第三人所达成的协议属于利益第三人合同，因此，一些学者主张，法律上不需要对此种并存的债务承担方式作出规定，而可以适用利益第三人合同的规则确定当事人之间的权利义务关系。此种观点不无道理，虽然可以通过利益第三人合同的规则解释此种并存的债务承担方式，但债权人与第三人达成协议毕竟是一种重要的债务承担方式，即便其可以适用利益第三人合同的规则，法律上也有必要对其作出规定。尤其是在此种协议达成之后，应当允许债务人对第三人加入债务提出异议。因为一方面，第三人与债务人之间可能因各种原因导致债务人认为第三人不宜加入债的关系，从尊重债务人的意思自由出发，应当允许其对第三人加入债的关系提出异议。另一方面，债务人可能不愿意第三人在履行债务后向其求偿，因此，笔者认为，在债权人与第三人达成并存的债务承担协议时，应当允许债务人提出异议，但如果债务人没有对第三人的加入提出异议，或者明知第三人代替其履行债务而没有提出异议的，则应当认定并存的债务承担有效。
八、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系
所谓不安抗辩权，也有学者称为先履行抗辩权，它是指在异时履行的合同中，如果负有先履行合同义务的一方当事人有确切证据证明对方在履行期限到来后不会履行债务，或者难以履行债务，则在对方当事人未履行债务或者提供担保以前，其有权暂时中止履行自己的债务。关于不安抗辩权，中国《合同法》第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指一方当事人在合同履行期限到来之前，无正当理由而明确向另一方当事人表示其将不履行合同。所谓默示毁约，是指在合同履行期限到来前，一方当事人有确切证据证明对方当事人在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。关于预期违约，现行《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前，要求其承担违约责任。”其中，当事人明确表示不履行合同义务的，即属于明示毁约，而当事人以自己的行为表明不履行合同义务的，即属于默示毁约。
因为《合同法》同时借鉴了英美法系中的预期违约制度与大陆法系中的不安抗辩权制度，这就需要妥当协调二者之间的关系。民法典合同编草案二审稿第318条规定：“当事人依照前条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保的，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同主要义务，中止履行的一方可以解除合同并可以请求对方承担违约责任。”笔者认为，民法典合同编应当继续规定不安抗辩权制度与预期违约制度，并分别规定其适用范围与适用条件。但是民法典合同编还应当协调不安抗辩权与预期违约之间的关系，具体来说表现在如下几个方面：
第一，在符合不安抗辩权的适用条件时，要认定当事人构成预期违约，还应当具备如下两个条件：一是债务人未在合理期限内提供担保；二是债务人未在合理期限内恢复履行债务的能力。从民法典各分编草案的上述规定来看，其显然也采纳了此种立场。
第二，在构成预期违约后非违约方有权享有法定解除权。现行《合同法》规定了在根本违约情形下，非违约方享有解除权，但是却并未规定预期违约是否构成根本违约。由于根本违约与预期违约的构成要件不同，在构成预期违约时，非违约方能够行使解除权或在满足何种条件时可以行使解除权的问题，应当单独规定。笔者认为，借鉴英美法的规则，可以发现，预期违约中，非违约方的预期利益已经被实际地剥夺了，所以只有允许非违约方解除合同，才能对其进行充分救济。因此，民法典合同编有必要对此作出规定。
第三，要在违约责任中明确规定预期违约形态。这就是说，从违约责任的形态分类而言，应当区分为履行期届至前和届至后的违约形态，预期违约对应的是在履行期届至前的违约形态。在债务人构成预期违约后，债权人有权请求债务人承担违约责任，《合同法》对此规定并不明确，有必要对此作出明确规定。另外，考虑到预期违约毕竟发生于履行期之前，债权人可以主张损害赔偿范围与实际违约还是存有区别的。例如，在损害赔偿的计算中，对于预期违约而产生的损害应该有别于履行期届至后违约所产生的损害，法律应当对此作出明确规定。
九、完善合同解除制度
现行《合同法》及有关司法解释对合同解除制度作出了规定，民法典合同编仍需要进一步完善这一制度，具体而言：
（一）明确合同解除制度的地位
中国现行《合同法》第91条将解除与抵销、提存、免除等一并作为合同终止的原因，严格地讲，这种定位是不准确的。一方面，解除并不一定导致合同全部终止。因为解除可能只针对合同的部分进行，在可分之债中，当事人可以仅针对部分合同内容行使解除权，其余部分的效力不受该解除权行使的影响。比较法上也普遍承认了部分解除的概念。而在继续性合同之中，解除仅能向将来发生效力，解除前的履行无需恢复原状。这些现象都表明了解除并不意味着合同的全部消灭。另一方面，解除并不影响仲裁条款、清算条款等的效力，合同解除之后，非违约方仍可以请求损害赔偿。因而，解除并不意味着直接导致合同效力完全丧失。尤其应当看到，合同解除的目的主要是为了使当事人摆脱原合同关系的束缚，重新寻求新的交易机会。所以从这一意义上讲，解除主要是一种救济方式。所以未来民法典合同编应当将合同作为一种特殊的救济手段予以规定，而不宜简单将其作为合同终止事由加以规定。
（二）确认合同僵局下违约方申请解除合同的规则
合同僵局是近几年来司法实践中出现的新问题。例如，某人承租他人的商铺，为期5年，但后来由于经济不景气，承租人难以继续承租该商铺，请求解除租赁合同，并愿意赔偿出租人3-6个月的租金损失，但出租人拒绝解除。在此情形下，合同已经陷入僵局。合同僵局的特点表现在：第一，合同难以继续履行，且不构成情事变更；第二，非违约方拒绝违约方解除合同的请求，在出现合同僵局的情形下，享有解除权的非违约方拒绝解除；第三，继续履行合同将导致当事人的利益关系明显失衡，违约方在合同履行出现困难时，往往会请求非违约方解除合同，此时，如果非违约方拒绝违约方的请求，而要求其继续履行合同，则可能出现合同僵局。
法律上之所以要打破合同僵局，主要原因在于：一方面，有利于维护公平和诚信原则。在出现合同僵局时，享有解除权的一方当事人拒绝行使解除权，常常是为了以“敲竹杠”的方式向对方索要高价赔偿，这就违反了诚信和公平原则。但如果任由非违约方拒绝解除，则可能造成双方利益严重失衡。因而，在法律上有必要予以纠正。另一方面，降低交易成本费用。在打破合同僵局的情形下，可以使当事人及时从合同僵局中脱身，并及时开展其他交易，这在整体上可以降低交易的成本和费用。因此，《民法典合同编草案》第353条第3款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，有解除权的当事人不行使解除权，构成滥用权利对对方显失公平的，人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同，但是不影响违约责任的承担。”笔者认为，该规定有利于打破合同解除的僵局。然而，《民法典合同编草案》的上述规定虽然对打破合同僵局作出了大胆的尝试，是中国民法典的大胆创新，但其关于合同司法解除的条件规定得过于严苛，且与打破合同僵局的现实需求并不完全吻合。
有观点认为，合同僵局问题可以通过显失公平和情事变更制度解决。但笔者认为，首先，合同僵局问题是显失公平制度所不能解决的。显失公平是订约中的瑕疵，而合同僵局是合同履行中的问题，不涉及因效力瑕疵而予以撤销的问题。其次，合同僵局与情事变更也存在区别，不能将构成情事变更作为认定合同僵局的条件。一方面，二者产生的原因不同。从《合同法司法解释（二）》第26条规定来看，情事变更是因当事人在合同订立时无法预见的客观原因而引发的。而产生合同僵局的原因大都不是当事人在合同订立时无法预见的客观原因，而可能是当事人一方主观原因造成的。另一方面，对当事人利益的影响不同。在情事变更的情形下，因一定的客观原因的发生将导致继续履行合同对一方当事人显失公平，或者导致当事人的合同目的无法实现；而在合同僵局的情形下，合同僵局的出现通常只是导致一方当事人的合同履行成本过高，并不当然导致当事人的合同目的无法实现。
虽然合同僵局需要被打破，但是这绝不意味着要通过赋予违约方解除权的方式进行。从比较法上看，各国立法普遍不承认违约方享有合同解除权，中国《合同法》也不例外。中国现行《合同法》仅承认在一方构成根本违约的情形下，相对方享有解除权。如果承认违约方可以享有解除权，则将极大地破坏合同严守原则，并引发严重的道德风险，影响交易安全和秩序。笔者认为，在合同僵局的情形下，打破僵局应当采取司法解除的方式，即在出现合同僵局的情形下，允许当事人向法院申请解除合同，但合同能否解除，最终由法院作出判断。法院在裁判中应当判断合同难以继续履行，是否属于情事变更的情形，如果构成情事变更，则可以通过情事变更的规则予以解决，而无须通过诉讼打破合同僵局。此外，法院还应当判断非违约方拒绝违约方解除合同的请求是否具有正当的理由。2019年11月18日，最高人民法院通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条规定了在合同僵局中，违约方申请解除需要满足的三项条件：“（1）违约方不存在恶意违约的情形；（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。”依据这一规定，法院只有在综合考量各种因素之后，才能决定能否解除合同。
（三）规定当事人就合同解除发生异议时的解决规则
合同解除异议是合同法中的一项重要制度。例如，一方发出解除合同的通知后，如果对方当事人一直未予答复，此时，能否认定合同已经解除？在实践中经常发生争议。笔者认为，在此情形下，首先应当确定提出解除的一方是否享有解除权，如果发出解除通知的一方不享有法定解除权，则无论对方是否对解除提出异议，则均无法产生合同解除的效果。其次，如果有解除权的一方当事人在通知对方解除合同后，对方当事人未在合理期限内对合同解除提出异议，则通常可以认定合同已经解除。当然，法院还应当考虑对方当事人未在合理期限内提出异议的原因，尤其是当事人是否以作出履行等方式提出异议等情况，而不宜一概以异议期间经过为由，简单地认定其将产生合同解除的后果。
（四）完善合同解除后的损害赔偿制度
对于解除后的损害赔偿问题而言，应当区分不同的解除原因而区别对待。在因违约而解除合同的场合，如果合同可以继续履行，非违约方主张解除合同，则其应当仅可以主张信赖利益损失赔偿，而不得主张赔偿履行利益损失，因为一方面，在合同可以继续履行时，非违约方通过请求违约方继续履行合同，仍可实现其合同目的，但如果其选择解除合同，消灭合同的效力，则不应当再主张对合同履行享有期待利益，也无权再请求违约方赔偿其履行利益损失。另一方面，从当事人订立合同的目的来看，在一方当事人违约时，如果合同仍可履行，则非违约方可以请求违约方继续履行合同，但如果其选择解除合同，则可以认定，对非违约方而言，继续履行已经没有必要，或者非违约方的信赖利益损失已经大于其履行利益损失，此时，非违约方应当仅能主张信赖利益损失的赔偿。
十、违约责任制度的完善
违约责任制度是合同能够得以履行的重要保障，自《合同法》颁布以来，违约责任制度是相对比较完善的，但也有需要进一步完善之处，需要在民法典分编草案中予以进一步明确。
第一，明确违约责任原则上不救济精神损害。关于违约责任中能否包括精神损害赔偿，无论在理论界，还是在司法实践中，都存在争议。在许多案件中，许多法官在违约与侵权责任竞合，以及一些因一方违约导致对方精神损害的情形下，均承认了非违约方的精神损害赔偿请求。因此，有不少学者主张，应当在民法典各分编草案中规定违约情形下的精神损害赔偿。《民法典人格权编草案》已经在相关条款中规定了在违约与侵权竞合的情形下，受害人可以主张精神损害赔偿。对于基于受害人基于侵权而非违约主张精神损害赔偿，是符合现行法规定的，也获得了学界的共识。但问题在于，在一些特殊的合同，如旅游合同、医疗服务合同等情形下，因为一方违约而导致另一方精神损害，法院可否判令精神损害赔偿？笔者认为，违约责任原则上不适用精神损害赔偿，主要理由在于，一方面，合同本身只是一种交易关系，当事人应当遵循等价交换的原则，如果在违约的情形下适用精神损害赔偿，将导致违约方的责任超出其订立合同的预期。尤其是通过违约责任救济精神损害可能会破坏交易中等价交换规则。例如，在民间借贷中，债务人在债务到期后不还本付息，可能导致债权人遭受精神痛苦，但这并不意味着债权人可以在本金和利息之外可以主张精神损害赔偿，否则就会破坏等价交换的原则。另一方面，在违约中适用精神损害赔偿，也会违反可预期性规则，因为违约方要承担多少精神损害赔偿，违约方在订约时往往仍预见，这就极大地增加当事人的交易成本，这就会阻碍当事人订约，妨害交易的正常进行。
第二，完善可得利益赔偿制度。可得利益损失也应当纳入违约损害赔偿的范围，这也是完全赔偿原则的基本要求。中国现行《合同法》第113条虽然规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，但该条并没有明确规定可得利益损失赔偿的具体规则。因而，在实践中，可得利益的赔偿一直缺乏可操作性，民法典合同编有必要在总结司法实践经验的基础上，进一步完善可得利益赔偿的具体规则。笔者认为，民法典合同编应当进一步完善可得利益损失赔偿的规则，具体而言：一是明确可得利益损失主要包括生产利润损失、经营利润损失以及转售利润损失等具体类型。当然，在认定非违约方的可得利益损失时，还应当区分不同主体的经营方式而确定其可以请求的可得利益损失类型。例如，生产企业就不能主张转售利润的损失。二是明确可得利益损失获得赔偿的具体条件，主要包括具有可计算性、一定的确定性、可预见性以及一定的因果联系性。中国民法典合同编应当充分借鉴司法实践经验，并综合运用可预见性规则、损益相抵规则、减轻损失规则以及过失相抵规则等规则确定可得利益损失的数额。合同编也有必要规定禁止重复赔偿、禁止得利等规则。在获得可得利益赔偿后，使得当事人处于合同完全履行的状态，因此其不能再主张信赖利益损失的损害赔偿。三是明确可得利益损失的排除规则。例如，在经营者欺诈经营，或者当事人已经约定了违约损害赔偿的计算方法，或者一方违约导致了对方当事人人身伤亡、精神损害等情形下，应当排除可得利益损失的赔偿。
第三，规定约定损害赔偿的调整制度。依据《民法通则》第112条与《合同法》第114条，当事人可以约定损害赔偿的计算方式。同时，依据《合同法》第114条，如果当事人约定的违约金数额过分高于非违约方的实际损失，或者低于非违约方的实际损失，则当事人可以请求法院或者仲裁机构予以调整，但《合同法》并没有规定约定损害赔偿的调整制度，这显然属于立法上的疏漏。事实上，约定损害赔偿与违约金在制度功能上具有相似性，民法典合同编有必要参照违约金调整的规则，对约定损害赔偿的调整规则作出规定，即在当事人约定的损害赔偿低于实际损失或者过分高于实际损失时，当事人应当有权请求予以调整。
第四，完善违约金责任规则。
《合同法司法解释二》第29条第2款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”但该条中的“损失”究竟是指实际损失，还是包括可得利益损失，并不明确。笔者认为，该条中的“损失”应当与《合同法》113条中“损失”的含义一致，即该损失包括了可得利益损失，这更有利于对非违约方的救济，如果违约金的数额高于实际损失和可得利益损失总和的30%，则应当认定违约金的数额过高。此时，违约金条款已经具有赌博的性质，即该条款成为当事人一方获取暴利的工具，当事人可以请求法院对该数额予以调整。中国民法典合同编应当对此作出明确界定。另外，在调整违约金数额时，也应当考虑当事人是否为商主体，该交易是否为商事交易。如果属于商事交易从事的商事交易，则在认定违约金过高或过低时，应当更为谨慎。
第五，关于违约金与损害赔偿是否可以并用，《合同法》并未予以规定。一般认为，如果违约金不足以弥补实际损失，应当允许受害人请求违约损害赔偿。但在司法实践中，也有观点认为，既然法律没有明确规定可以并用，则当事人不能选择并用。如果违约金不足以弥补实际损失，则可以通过调整违约金数额的方式来救济非违约方。从比较法上看，有的国家也采纳了这一立场。例如，在法国法中，除非违约金被明确约定为迟延违约金，否则不得与损害赔偿一并主张。笔者认为，如果违约金数额不足以弥补实际损失，通过调整违约金数额的方式不一定妥当。因为，一方面，违约金的调整应当以非违约方提出请求权为前提，如果非违约方未提出请求，法院不能直接调整。另一方面，调整违约金给法官过大的自由裁量权力，而如果违约金与损害赔偿并用，则应当以非违约方证明自身损害为基础，这需要进行损害的计算，其结果也将更为精确。因而，相比之间，允许违约金与损害赔偿的并用是更为妥当的选择。当然，如果当事人在合同中已经明确约定，违约金与损害赔偿不得一并主张，则应当尊重当事人的约定，排除二者的并用。
第六，关于定金与损害赔偿是否可以并用。定金具有多种类型，既包括成约定金，又包括违约定金和解约定金等。定金责任与损害赔偿能否并用主要涉及违约定金与损害赔偿的同时适用问题。《合同法》并未对这一问题进行规定。有观点认为，定金事实上是以金钱购买合同不履行的选择权，因而，在当事人主张定金责任后，不能再请求违约损害赔偿。也有观点认为，应当区分损害预估性质的违约定金与惩罚性质的违约定金而分别考量。对此，《担保法司法解释》第121条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”依据该条规定，定金的数额受到了严格限制，因此，定金责任可能难以弥补实际损害，此时，应当允许当事人在主张定金责任的同时主张违约损害赔偿。
