邓光扬：追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任

    内容提要：刑事裁判涉财产执行中，不同类型违法所得之追缴并无先后顺位，但追缴到位款物处置时应遵循“发还被害人优先于上缴国库”原则。追缴共同犯罪违法所得要否适用共同侵权连带责任，应当根据追缴到位财物的最终归属而区别对待：发还被害人的，可以适用共同侵权连带责任；上缴国库的，不宜适用共同侵权连带责任。
    关 键 词：追缴  违法所得  共同犯罪  执行顺位  连带责任
    对贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物予以追缴或者责令退赔(为行文简洁，以下简称追缴贪污贿赂所得，类似概念依此类推)，并且不设时限、一追到底、永不清零，充分显示我国最高司法机关依法惩治贪污腐败的信心和决心。实务中，单独犯罪情形下的追缴相对简单；但共同犯罪特别是共同受贿情形下，追缴违法所得要否对共犯人适用侵权连带责任，进而能否因一人未足额履行而认定全员未履行完毕?这些，刑事法律及司法解释作未规定。这些问题关涉各共犯人实体权利与义务的平衡，关涉刑事诉讼程序性权利的保障，关涉民事侵权责任与刑事涉财产责任形态的对接，在依法肃贪的大背景下亟须厘清。
    一、余某、沈某、董某刑事裁判涉财产执行案①基本情况
    对余某、沈某、董某职务犯罪一案，江苏省南京市中级人民法院2013年5月20日作出(2012)宁刑二初字第25号刑事判决，江苏省高级人民法院2014年6月27日作出(2013)苏刑二终字第22号刑事裁定。上述生效刑事裁判判处：被告人余某有期徒刑20年，没收财产140万元，追缴贪污所得379.85万元；被告人沈某有期徒刑16年，没收财产140万元，追缴贪污、挪用公款及单独受贿(25万元)所得648.4473万元；被告人董某有期徒刑11年，没收财产70万元，追缴贪污所得215.1274万元；追缴三被告人共同受贿犯罪违法所得及孳息2000万元(以下简称共同受贿所得2000万元)。
    刑事裁判涉财产部分，南京中院2017年2月20日移送立案执行。执行中，南京中院从被索贿人张某②名下，足额追缴三被告人共同受贿所得2000万元；从余某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污所得；从沈某处单独执行到位案款不足以满足追缴贪污、挪用公款所得；从董某名下单独执行到位案款下恰好追缴贪污所得215.1274万元、没收财产70万元。
    董某因此主张：其单独履行的财产已实现追缴贪污所得、没收财产两项义务，从被索贿人张某追缴的财产已实现三人共同受贿所得2000万元的共同义务，因此其已履行所有刑事裁判涉财产全部三项义务，请求出法出具执行完毕的结案通知书。对此，产生两种不同见解：
    否定的见解：董某尚未履行全部刑事裁判涉财产义务，不能出具结案通知书。1.刑事裁判涉财产部分执行应按顺位进行，追缴贪污所得、追缴挪用公款所得优先于追缴受贿所得；2.本案余、沈二人单独执行到位案款均不足以实现追缴贪污所得，不足部分应从执行到位的共同受贿所得2000万元中“挪取”③相应份额，优先实现追缴贪污所得以发还被害单位；3.该2000万元因“挪取”而致的“亏缺”应由余、沈、董三人共负连带责任；4.该2000万元“复原”前，董与余、沈均不能认定执行完毕。
    肯定的见解：董某已履行全部刑事裁判涉财产义务，应当出具结案通知书。1.《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第13条只规定了人身损害赔偿、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产间的执行顺位④，但不同类型违法所得之追缴，无任何关于执行顺位之规范，因此“追缴贪污所得、追缴挪用公款所得优先于追缴受贿所得”没有法律依据，2.执行到位的共同受贿所得2000万元，任何人都不能从中“挪取”资金，用以履行各自独立的财产性义务，否则本已“圆满”的该2000万元势必“亏缺”，进而损及其他共犯人利益，致三共犯人(被告人、被执行人)均无法“履行完毕”；3.纵余、沈从该2000万元“挪取”资金，用以履行各自单独财产性判项，也不能将“复原”该2000万元的义务转嫁于共犯人董某，否则将坐实“深口袋执行”口柄；4.“挪取”该2000万元中的资金，填补余、沈贪污及挪用公款之“亏缺”，继而责令余、沈、董对该2000万元“亏缺”负连带责任，实质苛责董某一人负责——变相让董某代为履行余、沈追缴贪污及挪用公款所得义务，这种减轻部分共犯人财产性义务，加重另一部分共犯人财产性义务的“公权下的赃物二次分配”显失公平，实务中广受诟病。
    最终，南京中院于2018年5月23日作出结案通知，董某刑事裁判涉财产部分执行完毕；于2018年6月4日、8月17日先后作出执行裁定，从共同受贿所得2000万元中提取相应份额，足额发还因沈某贪污及挪用公款、因偷余某贪污致损的被害单位，终结本次执行程序，并向沈某、余某继续追缴或责令退赔；其余执行款上缴国库。
    上述系列执行案中，关于“董某刑事裁判涉财产义务有无履行完毕，以及应否出具结案通知书”之争，实质可具体分解为以下两种观点之争：1.缴或责令退赔违法所得(以下简称追缴违法所得)有无先后顺位；2.追缴或责令退赔共同受贿犯罪违法所得(以下简称“追缴共同受贿所得”)应否适用侵权连带责任。
    二、追缴只是程序性处理措施，不包括对财物的最终处理
    对于我国《刑法》中追缴的内涵和性质，广义的观点认为，追缴指对财物强制追回及最终处理。如有学者主张，追缴就是追回、上缴，是将罪犯的违法所得强制收归国有。⑤其中的追回是程序性措施，上缴是实体性措施。狭义的观点认为追缴只是程序性处理措施，不包括对于财物的最终处理。如有学者主张，追缴就是追回、收缴，是公安司法机关通过强制措施将财物置于自己的控制之中。⑥也有学者主张，追缴主要是程序上的强制措施，追缴与没收不同，其着重于将赃款赃物追回的过程，追回后或上缴国库或发还被害人。更有学者明确指出，追缴的法律含义是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回。至于缴回至司法机关的违法所得财物是返还被害人还是没收上缴国库，并不是追缴这一法律行为本身所能够涵摄的，而应属于返还、没收等法律行为表达的内容。也就是说，追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置，其在本质上更是一种司法措施。
    笔者赞同狭义理解追缴。我国《刑法》第64条将追缴与没收、上缴等措施并列，应从狭义上理解追缴，否则将无法协调其与“没收”和“上缴”之间的关系，甚至完全排除后两者的适用。因为对于违禁品和供犯罪所用的本人财物，同样要经过扣押、上缴的程序，也完全可用“追缴”一词，而不必使用“没收”，更不必专门强调对于“没收的财物和罚金”“一律上缴国库”。《刑法》第64条中追缴的含义应当界定为“追回、收缴”，作为没收或者返还之前的程序性措施，强调对于涉案财物的收集和实际控制。违法所得被追缴到案以后，再根据财产的性质决定是返还给被害人(被害人合法财产)，还是在没收后上缴国库(其他违法所得)。⑦从狭义上理解追缴，也完全适用我国刑法其他5个条文⑧关于“追缴”的规定——均可理解为追缴(程序性措施)之后，再予以没收(上缴国库)，实现对财物的实体性处分。
    三、处置追缴到位的财物，发还被害人优先于上缴国库
    本系列执行案还有一个无法回避的问题是，追缴贪污所得与追缴受贿所得两者并存时，被执行人可供执行财产不足的，两者按比例分配，还是以执行顺位，优先实施其中之一?《刑法》、《刑诉法》，以及相关司法解释都未规定追缴违法所得之顺位。被刑事裁判涉财产执行干警奉为圭臬的《刑事涉财产执行规定》第13条规定，人身损害赔偿中的医疗费用、对执行标的享有优先受偿权权的债权、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产，六者按前述顺序执行。但，对于追缴违法所得与上述六者间，以及追缴不同类型违法所得之间的执行顺位只字未提。本文认为，追缴没有顺位，处置追缴到位的财物有顺位。
    具体到本系统执行案，笔者认为，追缴贪污所得的财物最终应当退赔被害人，其归属等价于退赔被害人损失；追缴受贿所得的财物最终应当上缴国库，其归属等价于罚金、没收财产。最高人民法院执行局认为：“追缴的赃款赃物如果属于应当退赔被害人损失的财产，应按照退赔被害人的损失的顺位处理，如果属于应当上缴国库的财产，则不能归入合法自有财产的范围。”据此精神，再结合《刑事涉财产执行规定》第13条，可以推导出追缴贪污所得应的执行顺位等价于退赔被害人的损失，进而推导出——追缴贪污所得发还被害人(单位)优先于追缴受贿所得上缴国库。
    这一推论，也符合国不与民争利理念。刑事裁判涉财产执行时多个标的并存，可供执行财产不足的，《刑法》第60条⑨确立了“赔偿经济损失与民事优先原则”。《刑诉法解释》第441条也异曲同工地规定：“被判处财产刑，同时又承担附带民事赔偿责任的被执行人，应当先履行民事赔偿责任。判处财产刑之前被执行人所负正当债务，需要以被执行的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”此外，《刑事涉财产执行规定》第13条更是明确了人身损害赔偿中的医疗费用、退赔被害人的损失、其他民事债务、罚金、没收财产这一执行顺位。这种按顺位、不按比例执行的法理基础是，人身权价值位阶高于财产权、保护公民人身财产免受不法侵害的法益高于侵权或违约引起的民事债务，以及处分刑事涉案财产时国不与民争利，从而体现国家公权力的谦抑，彰显出国不与民争利理念。
    国不与民争利发端于春秋战国，明确于西汉时期，在中国历代王朝都忝列为指导思想，暗合了自由主义经济学思想。其涵义，一是指出官府凭借特权攫取市场收益违反了社会分工的自然规则，后果是加剧贫富差别并引起社会动乱，因而具有非道德和非王道性质；二是说明官府为利于财政收入和官员个人财富增加而直接参与经济事务，必然压抑民间经济行为主体，从而降低经济运行的整体效益，不具可持续性。国不与民争利也是现代政治理念支撑下的政府与公民的基本财产权利关系。在社会管理格局中，明确公权机构在社会管理中的责任，坚持国不与民、公权机关不与民争利，更能扩大公众认同、增加国家管理的公信。
    四、追缴共同受贿所得不宜机械适用共同侵权连带责任
    本系列执行案中，关于“追缴共同受贿所得”应否适用侵权连带责任，也有两种不同意见：
    肯定的意见认为，追缴共同受贿所得应当适用侵权连带责任。连带退赔责任的承担与共犯理论、民事共同侵权连带责任的承担具有理论上的一致性。认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，旨在解决二人以上行为的客观归责问题。若能肯定各参与人的行为与结果间具有物理或心理的因果性，就应当肯定各参与人的行为都是结果发生的原因。而只要认定成立共同犯罪，就要将法益侵害结果归属于各参与人的行为。本案中，三人共同受贿行为都与结果之间具有物理的或心理的因果性，2000万元的结果可以归属于各共犯人的行为，因而，各共犯人均应对该2000万元的结果承担责任，对各共犯人也应当按照2000万元的数额定罪量刑。既然各共犯人均按违法所得总额定罪量刑，按照前述理论，也应当按照违法所得总额承担连带退赔责任，
        
    从而符合理论的一致性。
    共同侵权行为的要件包括：一是行为具有复数性，即两个或两个以上；二是共同侵权行为的行为人之间存在关联共同；三是损害后果是共同的、不可分割的；四是数个共同加害人的行为与损害结果之间具有因果关系。以本案为例，各行为人实施的共同犯罪行为同时符合上述四要件。因此亦属于共同侵权行为，共同犯罪刑事责任的承担并不能当然排除共同侵权规则的适用。而共同侵权行为的法律后果，是连带责任。侵权连带责任是指受害人向共同侵权人中的任何一个人或者数个人请求赔偿全部损失，而任何一个共同侵权人都有义务向受害人负全部赔偿责任；共同加害人中的一人或数人已全部赔偿了受害人的损失，则免除其他共同加害人向受害人应负的赔偿责任。因此，共同犯罪中各共犯人连带退赔责任的承担亦具有共同侵权赔偿责任承担之性质，两者之间具有理论上的一致性和包容性。共同犯罪行为符合共同侵权行为要件时，可能发生刑事责任与民事侵权责任之竞合，适用侵权规则亦无不可。
    否定的意见认为，追缴共同受贿所得不应适用侵权连带责任。刑事裁判涉财产执行领域并无“连带责任”之说。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(以下简称《刑事涉财产执行规定》)第16条虽明确：“人民法院办理刑事裁判涉财产部分执行案件，《刑法》、《刑事诉讼法》及有关司法解释没有相应规定的，参照适用民事执行的有关规定”，民事案件执行中也的实行侵权连带责任的也屡见不鲜；但均局限于作为执行依据的生效法律文书明确共犯之间(被告人之间)对某项债务互负连带责任。若执行依据只责令共犯人共同追缴贪污贿赂所得，而未明确互负连带责任，执行中课以连带责任，不仅实体上加重部分被执行人的财产性义务，程序上也缺乏正当性：未经执行依据确认，执行阶段“法官造法”，直接对被执行人课以连带责任，僭越审判法官责权；二是执行客户加重部分被执行人财产性义务，剥夺了被执行人的诉权(起诉权、上诉权)，程序上不正义。
    上述肯定意见、否定意见均有可取之处，但均未考虑追缴到位财物最终归属的因素。笔者认为，追缴到位财物发还被害人(单位)的，追缴共同犯罪所得可以适用连带责任；追缴到位财物上缴国库的，追缴共同犯罪所得不宜适用连带责任。
    (一)连带责任不同于连带债务
    我国大陆地区民法学界素来对于“债务”与“责任”不作区分，认为违反民事义务(无论是约定义务还是法定义务)的行为是一种违法行为，产生的是民事责任。认为民事责任就是对违反民事义务的行为的法律制裁。⑩比如关于连带债权和连带债务，学理上认为，连带责任的法理基础是多数人之债中的连带之债，指的是债务人有数人，债权人得请求全部之给付或债务人负有全部给付之义务，唯因一次全部给付，而其债之全部关系归于消灭的债务关系。(11)更有观点指出：“只要构成共同侵权行为，就发生连带责任，可以说共同侵权行为与连带责任在此时可以画等号。”(12)在法律规范上，我国《民法通则》第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务之义务，已履行义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第178条(13)也规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”可见，我国大陆地区是将债务与责任一体对待，将连带债务与连带责任“合二为一”的。
    (二)连带责任是对主债务的保证
    按照德国潘德克顿民法学理见解，“债务”与“责任”是两个不同的法律概念：债务为债务人履行其给付之义务，责任则为对于履行的担保。即债务人不履行债务时，债权人得依强制之方法，以求满足。两者既有不同，自非必同时存在。有债务而无责任者，自然债务是。无债务而有责任者，如为第三人债务设定担保物权者是。(14)依照我国台湾地区民法学界通说，连带债务是指数人负同一债务，依其明示或法律之规定，对于债权人各负全部给付责任之多数主体之债之形态。连带债务一经成立，各债务人均独立负担全部给付责任。连带债务未全部履行前，全体债务人仍负连带责任。正因为此，连带债务，虽无保证之名，但制度功能上，则有保证之实。(15)
    (三)违法的连带性不是绝对的
    与单个人犯罪的本质一样，共同犯罪的本质也是侵害法益。单独正犯是直接引起法益侵害的犯罪类型，共同正犯是共同引起法益侵害的犯罪类型，间接正犯是通过支配他人的行为引起法益侵害的犯罪类型，教唆犯与帮助犯则是间接引起法益侵害的犯罪类型。换言之，共犯的处罚根据在于，共犯者诱使、促成正犯直接侵害法益，等价于其行为间接侵害法益。共犯的违法性由来于共犯行为自身的违法性和正犯行为的违法性。共犯行为自身的违法性，并不是指共犯行为本身具有行为无价值，而是指共犯不具有违法阻却事由(有限地承认相对性)。第一，“正犯”必须实施了符合构成要件的不法行为，否则，不能处罚教唆者与帮助者。所以教唆未遂(教唆行为失败)不可罚，但未遂的教唆(被教唆者着手被告犯罪而未得逞)可罚。第二，在正犯实施了符合构成要件的不法行为时，只要共犯没有违法阻却事由，就必须肯定共犯的行为也是违法的。例如，A依X之请对X实施重大伤害行为的，A的行为违法，X的教唆行为不违法。但，若B唆使Y实施自伤行为的，因Y的自伤行为不违法，B的教唆行为也不违法。再如，乙欲盗丙安置湖中渔网，甲知情并提供盗窃工具，但乙误将甲的渔网当着丙的渔网盗走。乙成立盗窃既遂，甲不可能对自己的财产损失承担盗窃罪的刑事责任；又因乙未着手盗窃丙的渔网，故甲也不成立盗窃未遂的刑事责任。故，违法的连带性并不是绝对的。(16)
    (四)“部分实行全部责任”之“责任”不是财产性责任
    “在共同正犯场合，由于各正犯者相互利用、补充其他人的行为，便使自己的行为与其他人的行为成为一体导致了结果的发生。因此，使只分担了一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。”(17)这就是共同犯罪领域的“部分实行全部责任”原则。
    1.“部分实行全部责任”之“责任”是犯罪成立条件之一的非难可能性
    从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实(违法性)；其二，能够就违法事实进行非难(责任)。据此犯罪的实体是违法与责任。责任是对不法的责任，是针对符合构成要件的违法事实的非难中难性，所以不法是责任的前提。(18)这里的“责任”，是指符合构成要件的不法行为的非难可能性，不同于作为犯罪后的果的刑事责任，而是作为犯罪成立条件之一的非难可能性。(19)
    2.“部分实行全部责任”解决的是行为与结果的因果关系
    “部分实行全部责任”的法理根据是，在共同正犯共同实施犯罪中，每个人都共同分担着犯罪行为，支配着整个犯罪事实，因而，虽然每个人仅实施了整体犯罪的一部分，但也应对全部犯罪结果承担责任：一人之行为与结果具有因果关系则全案犯罪既遂，一人既遂则全员既遂；反之，无一人之行为与结果具有因果关系则全员犯罪未遂。关于这一原则的合理性，有学者认为“‘部分行为全部责任’原则的基础一方面在于行为人扩张了自己行为的因果性，将他人的行为纳入自己行为的因果性当中，行为人的行为在客观上有相互利用、补充的机能，共同导致了结果的发生，可以说客观性为强调物理因果关系；另一方面在于行为人主观上有意思联络，这种意思联络使得行为人之间互相支持、互相促进”。(20)换言之，该原则是共同犯罪领域的一种“定性式”归责方法——所要解决的问题是某个结果能否归责于某个行为；至于“定量式”归责方法——某个行为如何为某个结果承担责任，并非该原则所能解决的问题。例如前述中余、沈、董三人共同犯受贿罪，余、沈受贿罪既遂，被判处主刑、附加刑；董犯受贿罪(未遂)免予处罚，即是典型案例。
    3.“部分实行全部责任”解决的是犯罪形态问题
    “部分实行全部责任”的共犯理论当然适用于共同受贿犯罪案件。共同受贿犯罪案件中，每个人均共同分担着犯罪行为，支配着整个犯罪事实，最终共同侵害了国家工作人员职务廉洁性这一法益，造成了社会危害后果。而在受贿犯罪中，犯罪行为对法益的侵害程度和造成社会危害性的大小最直观的体现即为获取财物的数额，因此共同受贿行为人对于全部犯罪结果承担责任的方式应是个人获取财物数额以其参与、实施的全部贪污贿赂犯罪总额认定，而非以其个人分得的实际数额认定，从而直观体现“部分实行全部责任”的原则。(21)但“我国刑法是按主犯、从犯、胁从犯之别规定处罚原则的，所以，对共同正犯采取部分实行全部责任的原则，并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下，对各共犯人应区别对待，依照刑法规定的处罚原则予以处罚。”(22)正缘于此，共同犯罪中各被告人同样既遂、同样对全部犯罪结果担责，但量刑时，不仅主刑不尽相同，而且财产刑、剥夺政治权利等附加刑也有轻重之别。具体到本案，三被告人共同犯受贿罪，共同对受贿2000万元的总额负责，也仅指三被告人的行为均与共同受贿所得2000万元具有因果关系。因此三人在受贿一罪上所获刑期主刑、附加刑均不相同：一、余海犯受贿罪，判处有期徒刑12年，没收财产40万元；沈从兵犯受贿罪，判处有期徒刑10年，没收财产40万元；董斌犯受贿罪，免予刑事处罚。这一判决足以说明，“部分实行全部责任”解决的是犯罪形态问题。
    4.不能将“一人既遂，全员既遂”反向类推为“一人未毕，全员未毕”
    一般来说，在共同犯罪中，只要共犯人无人中止与脱离，则共同犯罪形态与各共犯人的犯罪形态基本上是统一的(教唆犯、承继的共同犯罪与片面的共同犯罪可能存在例外)。例如，共犯人中一人的行为导致既遂，其他共犯人均成立既遂(共犯关系脱离者除外)；如果共犯中一人着手实行，其他共犯人不可能成立犯罪预备(共犯关系脱离者除外)。(23)这也就是通常所说的“一人既遂，全员既遂”。但在追缴共犯人的共同犯罪所得时，不能因“一人既遂，全员既遂”类推得出“一人未履行完毕，全员未履行完毕”。首先，罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推广；再者，“一人既遂，全员既遂”各共同犯人行为的归因原则，适用于刑事裁判涉财产执行，从无法律或司法解释的依据。
    (五)仅教唆和帮助引起的共同侵权连带责任，适用于追缴共同犯罪所得
    20世纪最伟大法学家之一的凯尔森认为，将一个一般规则实际适用于按其内容应该适用的一切场合，那便是“正义的”；把它适用于这一场合、不适用于另一类似场合，那便是“非正义的”。(24)我国《侵权责任法》第8条概括性规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”尔后连用第9、10、11、12条规范数人侵权或共同侵权负连带责任的3种不同情形或共同侵权责任分担方式。我们不妨逐一检视：
    第9条是关于教唆和帮助侵权引起的连带责任。即“帮助和教唆他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”此条规定的情形与共同犯罪最为类同，似可适用于追缴共同受贿所得。
    第10条是关于共同危险行为引起的连带责任。即“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条是数人分别侵权，而非数人共同侵权。若共同侵权行为侵害或危及刑法保护的法益，
        
    则分别定罪量刑，分别追缴犯罪所得即可。具体到共同贪污贿赂犯罪行为人(侵权人)——被告人是具体确定的，不存在本条假设的“不能确定具体侵权人”的情形，故而也无适用连带责任的余地。即，第10条不能适用追缴共同犯罪所得。
    第11条是关于累积因果关系引起的连带责任。即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”若二人以上分别侵权，纵使侵权行为达到或超越“非刑法不足以规制”的限度，各行为人也不构成共同犯罪，而是各负其责——单独定罪，各自承受主刑、附加刑、追缴犯罪所得等义务。诚如张明楷所言：“在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中(不法层面上的共同犯罪)，各参与人的责任不可以完全相同，更不可能连带。”(25)因此，第11条不能适用追缴共同犯罪所得。
    第12条是关于累积因果关系引起的共同侵权责任分担方式。即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”显然，二人以上分别受贿，即便对同一被害人造成同一损害，也只能按同一罪名，分别判处刑罚，分别追缴犯罪所得。
    此外，还可检视发现，该法第14条(26)规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以承担责任大小的，平均承担责任。”与此同样的法律规则，也体现在《民法总则》第178条第2款，并且该条第3款更为明确地强调“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”显然，在法无明文规定时，被执行人未达成一致的情况下，法院追缴共同犯罪所得时强令的共犯人承担连带责任，欠缺事实和法律依据。
    综上，追缴共同犯罪所得，仅教唆和帮助引起的共同受贿，似可适用共同侵权连带责任。除此，其余各条，均与之风马牛不相及。
    五、追缴共同犯罪所得可否适用连带责任，取决于财物的最终归属
    (一)刑事涉财产执行应保持刑法的谦抑性
    只有当一般部门法不能充分保护某种法益时，才由《刑法》保护；只有当一般部门法不足以抑止某种损害行为时，才由《刑法》禁止。(27)这在业内称之为《刑法》的谦抑性。侵权行为与犯罪行为并非截然不同的行为，而是侵权行为的社会危害性程度达到或超过一定限度，难以为民商事、行政、经济等部门法禁止时，立法者才将此行为规定为犯罪，并动用刑罚予以惩治。本文认为刑事裁判涉财产执行也应当保持刑法的谦抑性。
    连带责任是一种较为严厉的责任方式，十二届全国人大五次会议审议《民法总则》草案时，有代表提出，除由当事人约定外，宜由法律规定。经研究，在该法第178条增加一款作为第3款，即“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”可见，作为刑事涉财产执行依据，在法律没有明确规定、共犯人没有明确约定(实际中明显不可能)的情况下，不能判决或裁定各共犯人就追缴共同犯罪违法所得互负连接责任；执行过程中，也不能僭越执行依据直接责令各共犯人互负连接责任。
    (二)追缴上缴国库的犯罪所得，不宜在共犯人之间适用连带责任
    1.追缴上缴国库的犯罪所得，实行连带责任欠缺程序正当性
    近几十年来，一些国家对连带责任制度的适用范围进行了反思。有的学者认为，连带责任与为自己行为负责之间可能存在矛盾，会造成连带责任中有经济赔偿能力但过错程度不重的人承担较重的责任，破坏了损害者之间的利益平衡。当某一损害者没有偿还能力时，已经承担了赔偿责任的损害者就无法行使追偿权，承担了超出其过错程度的责任。而且，连带责任制度会鼓励原告在诉讼中起诉“深口袋”，即以有偿付能力的损害者作为被告，即使这些人只有微小过错，仅仅因为他们比其他损害者有偿付能力，就需要对全部损失承担责任。但是，不能否认，连带责任有利于被损害者得到充分的救济，减轻了被损害者的举证责任，使被损害者不必因为部分共同损害者的赔付能力，而妨碍得到全额的赔偿。而且，对于连带责任而言，这种责任方式也并非不公平，不履行民事义务的每一个行为人都应当对结果的发生具有预见性。因此，有理由让他们对结果的发生承担责任。连带责任内部的追偿制度也能导致最终责任的公平承担。在我国保险制度还不健全的情况下，连带责任所具有的担保价值，有利于充分保护被损害者的合法权益。
    再者，要否责令连带责任人承担连带责任，法院应当尊重权利人的选择权，依权利人请求而决定。其法律依据是，《民法总则》第178条第1款明确：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”
    综合考量连带责任的担保价值，以及连带责任承担的启动方式，本文认为追缴上缴国库的犯罪所得，因无具体受害人，由执行法院依职权在追缴共同受贿所得过程中适用连带责任，欠缺程序正当性。
    2.将公法债权转化为私法债权，欠缺正当性
    执行是司法救济区别于古代私力救济的根本体现；是审判职能的延伸和最终目的之所在。(28)连带责任作为一种法律制度，是就多数人之债中多个债务人作为一个整体与债权人之间的债务清偿关系而言的。其不应否认各债务人之间对该共同债务或者连带债务的形成及清偿地位上的差别，也不应排斥具体清偿过程中对各债务人作主次或者先后顺序上的划分。这种划分只区别债务人的各自义务，并不影响权利人实体利益的最终实现。执行中一味实行连带责任，对债权人固然有利，但对债务人未免过于严苛，甚至有悖于公平、合理的法律精神和实事求是、区别对待的司法原则和政策。
    追缴上缴国库的犯罪所得，系公法之债，债权人是国家。追缴过程中对共犯人实行连带责任，日益凸显两大积弊：一是执行随意。执行人员追求效率，“谁有钱，执行谁”，招致“选择性执行”“偏袒执行”的诟病，导致共犯人之间推诿逃避抗拒甚至串通，使得执行异议与执行异议之诉多发，以致效率未升反而引发当事人与法院剧烈对抗。二是内部追偿难。不法债务不受法律保护，共犯人履行了超出自己犯罪所得之份额，得否向其他共犯人追偿，法律和司法解释没有规定；纵可主张其他共犯人不当得利能否胜诉暂且不论，先前以国家为权利人的公法债权尚难实现，此时作为自然人私法债权必将更难实现。这，既浪费司法资源、增加当事人讼累，又有悖国不与民争利理念。
    基于上述弊端，笔者赞同如下观点：“连带责任是一种特殊之债。在非诉讼阶段，的确应当更多考虑当事人如何更好地实现权益；而在诉讼执行阶段，则需要同时考虑当事人和法院两方面因素，需要兼顾司法的公正和效率，减少司法的恣意、腐败和浪费；在价值取向上，要平衡实体价值和程序价值，兼顾当事人个人利益和司法的社会利益。”(29)因此，追缴共同犯罪所得时，执行法官应当优先按各自犯罪所得执行。当共犯人的财产不足，也应区别对待：追缴犯罪所得发还被害人，可以在共犯人之间适用连带责任；追缴犯罪所得上缴国库的，不宜在共犯人之间适用连带责任。
    刑事裁判涉财产执行过程中，追缴不同类型的违法所得之间，执行顺位谁先谁后?追缴共同犯罪所得，各共犯人之间可否实行连带责任?法律、立法解释或司法解释均未明确规范。依据法理和实务经验，本文的观点：
    1.不同类型违法所得之追缴并无先后顺位，但追缴到位款物处置时应遵循“发还被害人优先于上缴国库”原则，具体可依据《刑事涉财产执行规定》)第13条规定的顺位进行；
    2.追缴发还被害人的共同犯罪之违法所得，可以适用共同侵权连带责任；追缴上缴国库的共同犯罪之违法所得，不宜适用共同侵权连带责任。
    注释：
    ①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第64条的规定予以追缴或者责令退赔。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”本系列案件一审刑事判决书案号：江苏省南京市中级人民法院(2012)宁刑二初字第25号；二审刑事裁定书案号：江苏省高级人民法院(2013)苏刑二终字第22号；执行裁定书案号：江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01执133号、134号；执行结案通知书案号：(2017)苏01执135号。
    ②案发前，三被告人共同向张某索贿；案发前后，张某持有三被告人案发后退还或寄存的共同受贿所得及孳息2000万元。
    ③使用“挪取”一词，以区别于“挪用公款”中的“挪用”。
    ④《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：
    被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：
    (一)人身损害赔偿中的医疗费用；
    (二)退赔被害人的损失；
    (三)其他民事债务；
    (四)罚金；
    (五)没收财产。
    债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
    ⑤转引自张磊：“《刑法》第64条，财物处理措施的反思与完善”，载《现代法学》2016年第6期。
    ⑥刘振会：“刑事诉讼中涉案财物处理之我见”，载《山东审判》2008年第3期。
    ⑦张磊：“《刑法》第64条财物处理措施的反思与完善”，载《现代法学》2016年第6期。
    ⑧刑法第53条规定：“……对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。”第201条规定：“……经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任……”第203条规定：“……纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款……”第212条规定：“……被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。”第395条规定：“……国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入……不能说明来源的，差额部分以非法所得论……财产的差额部分予以追缴。”
    ⑨刑法第60条规定：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。
    ⑩佟柔主编：《民法原理》(修订本)，法律出版社1987年版，第54页。
    (11)史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。
    (12)李健伟：《民法56讲》，人民法院出版社2015年版，第286页。
    (13)《中华人民共和国民法总则》第178条规定二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
    连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
    连带责任，由法律规定或者当事人约定。
    (14)孙森淼：《民法债权总论》(上册)，法律出版社2006年版，第18页。
    (15)殴宏伟：“执行中不宜机械适用连带清偿法理”，载《人民司法·案例》2006年35期。
    (16)参见张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版(2017年重印)，第407-408页。
    (17)张明楷：《刑法学》(第五版)，法律出版社2016年版(2017年重印)，第240页。
    (18)同上注，第87页。
    (19)参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第326页。
    (20)尹晓静：“论片面共同正犯的成立依据——基于部分实行全部责任原则的解读”，载《法学》2012年第11期。
    (21)参见曲翔：“共同受贿中各被告人受贿数额的计算”，载《人民司法》2017年第14期。
    (22)同前注(20)，第326页。
    (23)同前注(18)，第447页。
    (24)[奥]凯尔森：《法与国家一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆出版，2013年(2013年重印)，第43页。
    (25)同前注(18)，第381页。
    (26)《侵权责任法》第14条规定连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
    (27)同前注(20)，第24-25页。
    (28)张凤翔：《连带责任的司法实践》，上海人民出版社2006年，第109页。
    (29)转引自殴宏伟：“执行中不宜机械适用连带责任”，载《人民司法》2016年第35期。