李庆明：美国疫情诬告滥诉终将失败

    据美国媒体报道，美国已有多起以中国政府、相关部委等为被告的与新冠疫情相关的诬告滥诉案件，其中既有美国律师提起的集团诉讼，又有美国密苏里州和密西西比州提起的诉讼。诬告滥诉案件，是将新冠肺炎疫情政治化、污名化，不符合国际法，不利于国际合作，国内外已多有论述。即使按照美国法尤其是美国《外国主权豁免法》，美国法院对这些诬告滥诉案件亦没有管辖权，应驳回原告的起诉。
    一、美国法院对相关诬告滥诉没有事项管辖权
    美国原告起诉中国绕不开美国《外国主权豁免法》。美国联邦最高法院1989年在阿根廷与阿美拉达赫斯航运公司案（Argentine Rep. v. Amerada Hess Shipping Corp.）中已明确裁定，《外国主权豁免法》是管辖针对外国国家的诉讼的“唯一依据”（sole basis）。在判断事项管辖权时，美国法院首先判断被告是否构成美国《外国主权豁免法》上的“外国国家”，其次判断被诉行为是否构成《美国法典》第28编第1605节至第1607节所规定的豁免例外。
    中国政府、相关部委、中国科学院等被告构成美国《外国主权豁免法》上的“外国国家”。《美国法典》第28编第1603(a)节规定，“外国国家”包括“外国的政治分支机构或者外国的机构或实体。”第1603(b)节规定，外国的机构或实体“是指独立的社团法人或非社团法人；外国机关或该机关的政治分支机构，或其大多数股份或其他所有权属于外国或其政治分支机构的机关……”按照美国法，中国政府及其控股的在中国注册成立的国有企业、事业单位属于“实体”，构成“外国国家”，有权享有管辖豁免。
    按照《外国主权豁免法》和美国联邦法院的判例，原告主张“商业行为例外”“侵权例外”“恐怖主义例外”没有任何依据，美国法院对案件没有事项管辖权。从《美国法典》第28编第1604节可以看出，除非存在第1605节至第1607节或者任何可以适用的国际协定导致外国不能享受豁免的，则原则上推定外国国家享有主权豁免。这意味着，除非存在可适用的豁免例外，否则美国联邦法院对原告以外国国家及其财产为被告的诉讼请求没有事项管辖权。
    中国防疫行为和措施不构成“商业行为例外”。《美国法典》第28编第1605（a）（2）节规定了商业行为例外，包括“诉讼是基于外国国家在美国进行的商业活动提起的；或基于外国国家在美国的行为提起，而该行为与外国国家在美国境外的商业活动相关；或行为虽发生在美国领土外，但与外国国家在美国境外的商业活动相关，且对美国产生直接影响”。美国原告喜欢援引“直接影响”条款，但依据美国联邦最高法院1992年在阿根廷诉威尔特欧尔公司（Republic of Argentina v. Weltover， Inc.）案的判决，直接影响是指被告商业活动的直接后果，后果与行为之间没有任何介入因素，且这种直接后果必须发生在美国。中国政府在中国境内防控疫情是由中国政府作出的行使公权力的管制行为，显然不是商业行为，不符合《外国主权豁免法》上的商业行为例外，免予美国法院的管辖。
    中国防疫行为和措施不构成“侵权例外”。按照《美国法典》第28编第1605（a）（5）节的规定，只有外国政府及其雇员在美国境内的侵权行为造成原告损害的，美国法院才行使管辖权，且明确不得对外国政府行使自由裁量权而引发的诉讼行使管辖权。中国政府在中国境内防控疫情，依法行使自由裁量权，并未在美国境内实施侵权行为，美国法院无权行使管辖权。
    中国防疫行为和措施不构成“恐怖主义例外”。美国1996年修改《外国主权豁免法》，整编后的《美国法典》第28编第1605A节规定了恐怖主义例外，针对利比亚、伊朗等被美国国务卿依据2008年度《国防授权法》等法律指定为“支持恐怖主义的国家”；2016年通过《对恐怖主义资助者实行法律制裁法》，整编后的《美国法典》第28编第1605B节规定了针对美国的国际恐怖主义外国国家应负的责任。《美国法典》第18编第2331节规定的“国际恐怖主义”包括违反美国或任何一州刑法的暴力行为或危害人类生命安全的行为，或若在美国或任何一州的管辖范围内实施则构成刑事违法的行为。指控中国“针对美国的国际恐怖主义”，显然十分荒谬。
    二、美国法院对相关诬告滥诉没有属人管辖权
    未按《美国法典》第28编第1608节规定的送达方式和顺序的送达无效，美国法院不得对外国国家或其政治分支机构、机构或实体行使属人管辖权。《美国联邦民事诉讼规则》第4（j）（1）条规定，对外国国家或其政治分支机构、机构或实体的送达应适用《美国法典》第28编第1608节。《美国法典》第28编第1330(b)节规定，如果外国政府不能享有第1605至1607节的豁免，则美国法院在依据第1608节对外国政府送达后享有属人管辖权。
    依据《美国法典》第28编第1608节，对外国政府或其政治分支机构，与对外国政府的机构或实体的送达存在细微区别。第1608（a）节要求如下顺序送达给外国国家和政治分支机构：第一，根据原告与外国国家或其政治分支机构对于送达的特殊安排送达传唤状和起诉状副本各一份；第二，若无特殊安排，依据可适用的关于司法文书送达的国际公约送达传唤状和起诉状副本各一份；第三，如无法按前述两种送达方式进行送达，由法院工作人员注明地址并通过任何挂号签收之邮递方式向相关外国外交部长送达传唤状、起诉状副本各一份和诉讼通知，并附上该国官方语言译本。
    美国原告显然未与中国政府就送达存在特殊安排，中国又反对邮寄送达，因此美国原告的邮寄送达非法无效。在文书送达领域，中美两国均是《海牙送达公约》缔约国，故送达应适用《海牙送达公约》的规定。中国在加入《海牙送达公约》时对第10条规定的邮寄送达作出保留，美国原告邮寄送达传唤状和起诉状，是非法无效的。
    中国司法部有权拒绝代为送达。中国加入《海牙送达公约》时指定司法部为中央机关，原告只能先通过《海牙送达公约》规定的中央机关送达。中央机关送达是指将美国原告须将起诉状和传唤状递交中国司法部，由中国司法部再转送给中国外交部以及其他被告。对于以中国政府、部委机关为被告的送达，严重损害中国主权或安全，中国司法部有权援引《海牙送达公约》第13条第1款予以拒绝。
    《海牙送达公约》第15条规定，法官不得作出缺席判决。同时，按照《美国法典》第28编第1608（a）节规定，在送达完成且《美国联邦民事诉讼规则》和《外国主权豁免法》规定的条件满足后，美国法院才能继续审理案件。
    三、美国原告没有起诉的主体资格
    美国律师和民间团体援引依据美国《2005年集团诉讼公平法》（the Class Action Fairness Act of 2005）提起集团诉讼是错误、徒劳的。集团诉讼并非原告提交起诉状后法院就应受理，而是得法院批准发布“集团证明”（class certification）。《美国联邦民事诉讼规则》第23条规定了组成集团诉讼的四个要件：第一，集团人数如此众多以至于所有人都参与诉讼并不现实；第二，集团成员面临共同的法律或事实问题；第三，集团代表人的请求或抗辩在整个集团中具有典型性；第四，集团代表人将公正充分地保护整个集团的利益。美国受疫情影响的人千差万别，美国法院如遵守前述规定，则应拒绝批准所谓的集团诉讼。美方的诬告滥诉，离不开企图作为代表人的部分律师的推波助澜，而有的律师本身并未在合法执业期内，已被法官拒绝担任代表人、代理人。
    美国法院在决定是否批准集团诉讼时不但要适用《美国联邦民事诉讼规则》等法律，更要适用《外国主权豁免法》。1976年第94届国会第2次会议上，美国国会逐条分析了《外国主权豁免法》草案，出具了一个报告。从该报告可以看出，美国国会显然在立法时没有考虑州政府也享有起诉外国政府的权利。密苏里州、密西西比州政府作为原告及集团诉讼代表人对中国提起诉讼，既违反国际法，也不符合《外国主权豁免法》。
    四、美国法院应驳回原告的起诉
    美国法院应依职权主动审查案件的事项管辖权，并以缺少事项管辖权为由驳回原告起诉。审查本院对案件是否享有事项管辖权，是美国法院的义务。根据《美国联邦民事诉讼规则》第12（h）（3）条，缺少事项管辖权的抗辩可以在诉讼的任何阶段提出。美国联邦最高法院在1983年尼日利亚中央银行案（Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria）中认定，即使外国国家并没有出庭主张豁免抗辩，美国联邦地区法院仍然必须主动审查是否存在《外国主权豁免法》上的豁免，如发现原告未能充分证明《外国主权豁免法》上的豁免例外的，法院应以缺乏事项管辖权为由驳回原告起诉。
    美国原告的请求没有任何证据支持，美国法院不得作出对被告不利的缺席判决。《美国法典》第28编第1608（e）节规定，美国联邦法院或州法院不得对外国国家、其政治分支机构、机构或实体作出缺席判决，除非原告的诉讼请求或救济权利得到了令法院信服的证据的支持。原告的起诉没有任何依据，美国法院对案件没有管辖权，美国疫情损害的产生、扩大，并非因中国政府造成的，与中国政府防控疫情没有因果关系，故美国法院亦应驳回原告的起诉，不得作出对被告不利的缺席判决。美国疫情诬告滥诉既不符合国际法，也不符合美国法，终将失败。
    作者：李庆明，中国社会科学院国际法研究所副研究员。
    来源：《法制日报》2020年6月29日。