高岚君：国际法与人本秩序的建构

    【摘要】在国际法上建构人本秩序是国际社会发展的重要倾向，也是人类社会发展的需要。当前．国际法的许多新发展正在昭示着国际社会对人本秩序的肯定性态度。由于人本秩序关注的是国家主权范围内的“人”，因此它会与国际法中的国家主权原则发生冲突。这个矛盾不能否定人本秩序作为国际法的价值取向。
    【关键词】人本秩序；国际法；正义
    “国内法力图保护一国内部的和谐与合作，而国际法则力图在跨国或全世界的范围内实现和谐与合作。”{1}长久以来，国际法极力追求的是和平与安全，具有正当性的和平与安全无疑从客观上体现着全体人类的福祉。但是，国际法存在的目的应该“尤其在于形成一种发展国际关系的结构，提供一种便于国际交往的规则体系，而且国际法作为一种实际需要，现在已经并将要继续发挥法律体制的作用，即使在战争频繁的年代，亦复如此。”[1]历史上的无数实践已经表明，一个不具坚固的正义基础的法律秩序所依赖的只能是一个岌岌可危的基础。在维持国际和平与安全之外，国际法应该而且正在建构自己的人本秩序。在维持和平与安全的基础上，人本秩序进一步彰显着国际法的正义性。
    一、人本秩序的内涵
    所谓人本秩序，是指以人为本、服务于人的社会秩序。这里的“人”当然是指作为生命个体存在的自然人。立法者们当明确，人类之驯顺于法律本身并不是目的，它只是保证良好生活的手段。法国思想家卢梭说：“我要这样地服从法律：不论是我或任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚。这是一种温和而有益的束缚，即使是最骄傲的人，也同样会驯顺地受这种束缚，因为他不是为了受任何其他束缚而生的。”{2}流露出对人本秩序的深切关注。
    秩序是人类和谐生存的条件，是安全的、有序的、可预见的、合法的、有组织的世界得以形成的前提。对秩序的要求，是人的内在本能的欲望之一。我们不能设想一种没有秩序的人类生活。然而，虽然秩序是人类生活所必需的，它本身却不能独立地体现法律的最终目的性价值。正如美国法学家埃德加·博登海默所指出的那样，尽管规则（秩序）的存在有助于在处理人际关系中消灭人性与偏见的极端表现形式，但它在内容与作用方面仍然可能表现为苛刻的、非理性的、无人道的，其本身并不足以保障社会秩序中的正义。通过暴力方式可以很轻易地获得秩序。哲学家奥古斯丁曾经说过，国家一旦没有了正义，就会成为一个巨大的匪帮。在一国内部，秩序的产生和维持并不特别困难，真正的困难在于寻找秩序实现的合法性及正当性[2]。其实，真正的困难更在于如何把握法律秩序本身的正义内涵。
    在康德的道德哲学绝对命令中有一个着名的人性原则：“永远把人类——无论你亲自所为还是代表他人——当作目的，而决不仅仅当作手段来对待。”{3}罗尔斯继承并发展了康德的绝对命令观念，主张“每个人都拥有基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越，……正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能够绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”{3}这实际上是用另一种语言说明，应将所有人视为目的而不仅仅是手段。
    在国内法学的研究和相关法律制度的创设中，人本秩序观念已经得到了较好的体现，这主要归功于以下两个因素：其一，国内的人文科学发展时间较长，从学理上论证了对人的尊重和保护的重要性，在主观上得到了人们的认可；其二，国内社会形成的历史悠久，国内法律制度已经经历了较长的发展历程，相对于国际法来说比较完善，国家政府组织机构更是相当完善，能充分发挥作用，对人的尊重和保护客观上易于实现。
    与国内社会相比，国际社会具有以国家主权为特征的平行式结构特点。西方学者常常把国际社会等同于“无政府状态”。鉴于国际社会异于国内社会的特点，人们倾向于忽略在国际社会中创建人本秩序的必要性和可能性。然而，对于国际法律秩序而言，一个重要的前提是，它必须是以人为本的。在解读国际法所意欲建立的国际秩序与“人”之间的关系时，我们必须明确，不是人为了秩序而存在，而是秩序为了人而存在。以人为本的秩序更能彰显国际法律秩序的正义性。康德曾对国际秩序提出了自己的见解，他认为民主自由和尊重人权是公正的国际秩序的基本要求{4}。实际上这也是从广泛意义上说明建立国际秩序与生活在国际社会之中的“人”之间具有重要关系。
    与传统国际法相比，现代国际法呈现出越来越重视个人的尊严和权利的倾向。由于国际社会与国内社会的明显不同，国际法律秩序中“人本秩序”所称之“人”的含义范围已经拓展，从而包含了作为生命个体的自然人和由个人组成的集合体两大部分。而且，我们还要明确这样一个问题，即：人本秩序不是人权保护的同义词，保护人权是建设人本秩序的手段之一。
    二、国际法上建构人本秩序的可能性和必要性
    传统国际法理论中，国家是唯一的主体，个人不具有国家那样的直接享受国际法上的权利和承担国际法上的义务的能力。很多国际法学者都曾在国际法的定义中指出国际法的规定对象是国家之间的关系{5}[3]。国际法的作用只是在国际社会中形成以维持国家权利不被侵犯为中心的和平秩序。例如，在传统国际法中人权被视为国内法管辖范围内的事项。这使得人本秩序难以为当时的国际法律秩序所包容。
    然而，国际法上人本秩序产生和存在的可能性和必要性与国家主权存在的合理性和合法性却并不相悖。国家主权的存在是国际法上人本秩序建构的理论前提。
    国家主权，是一个国家独立自主地处理自己国家的对内、对外事务的最高权和独立权。国家的这种固有权力对于人类的每个组成分子——人来说，具有至高无上的地位。由于人性的弱点和利益冲突的必然性，要实现有秩序的生活就必须要有一定的社会管理和国家管理，而管理就要求拥有权力。主权是国家权力中最重要也是最具根本性的，同时也是最高的，国家的各项具体权力无不源自于体现为独立权、平等权、自卫权和管辖权的国家主权。由于国家要担负起维护社会正常秩序、保障社会主体的利益、自由和平等的权利、实施其管理职能等任务，因此，它的主权就具有了存在的合理性和合法性。自威斯特伐利亚公会以来，国家至高无上的主权已经得到了国际法的认可。这种权力是一种组织性支配力，具有把国家的意志强加于个人行为的可能性。国家中的掌权者可能会运用手中掌握的权力任意支配个人、随意支配社会资源甚至发动对抗或战争。主权的滥用会表现出侵略性、扩张性、残酷性。孟德斯鸠说：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”{6}自然人与国家是永远无法相对抗的。于是，随着人类文明程度的发展，要求把这种寄生于社会的权力控制在社会需要其发挥作用和功能的范围之内。
    在1789年法国的《人权和公民权宣言》第2条中写道：“所有政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的人权。”宣言中没有讨论为什么人权是“自然的和不可动摇的”，显然，起草者认为这是不言而喻的。我们可以从不同的角度来理解它，许多人认为这可以从人是有感情、有智慧的生物这一本质特征中演绎出来。自然法理论认为人类制定的实在法之上还有自然之法或上帝之法，也可以辅证这一观点。哲学家约翰·洛克明确地提出“天赋人权”的主张。他说，主权不在君主，而在全体人民，政府是一个保障人民生命、财产及福利的机构，它不得以任何方式奴役人民。政府不是人民的主宰，而是由人民自发组成和维护以保障其自身利益的。个人把自己的一部分权力移交给社会以实现某些功能，但他们保留着一些天赋的权利。天赋人权的理念是维护基本自由的基石，这些自由天然地属于每个人，不屈从于任何群体，因此也不能受国家的限制和否决。
    从国家理论而言，在当代工业社会，无论是资本主义还是社会主义，国家都要控制、引导和干预每个公民的日常生活，其程度之深是100年前难以想象的。由此导致的问题涉及的不是个人和抽象的国家之间的关系，而是个人和代表国家并实施法律和法规的官员之间的关系，这些法律和法规是以国家名义制定的，但其制订者并非是完美无缺的。在理论上，国家不会做任何错事，但在实践中以国家之名出现的错误却是层出不穷，因此保护个人是必需的。这不仅适用于某个国家，也适用于整个国际社会。从这个角度来说，不仅国内法的制定要体现以人为本，国际法亦然。伴随着国际社会对人权的关注，国际法越来越注重构成人类社会的基本成分——人，即有生命的人。人们已经不能满足于国际法以国家为本的旧形象。科索沃危机后，联合国秘书长安南一再阐述他的“新主权观”，提出不容许以主权为借口践踏自己国家公民的权利，主权不能成为人道主义干预的障碍。
    庞德通过法律历史的研究发现了这样的记载：法律通过社会控制的方式而不断扩大对人的需求、需要和欲望进行承认和满足；对社会利益进行日益广泛和有效的保护；更彻底和更有效地杜绝浪费并防止人们在享受生活中发生冲突。他指出，19世纪的法律历史，在很大程度上是一部有关日趋承认个人权利——这些权利常常被视为“自然的”（或天赋的）和绝对的记录，20世纪应该以更加广泛地承认人的需要、要求和社会利益这方面的发展的方式来重写法律历史{1}。国内法中对个人权利的态度不可避免地影响到国际社会中的法律，因为国际法始终是在国内法理论的基础上产生和发展的。
    第二次世界大战的血腥事实是人本秩序得到普遍支持的客观原因。“只有本来是人而又完全不被当作人的阶级，才可能主张彻底的、纯粹的、人之作为人的平等，主张人之作为人所应有的权利。历史的法则确乎有些奇特：对人道主义的强烈追求总是与道德败坏、人心堕落同时出现；要求自由的强烈程度总是与压抑自由的酷烈程度成正比。”{7}残酷的二战培育了对普遍性人权的迫切需要和追求。人权问题第一次不再是一个国家或一个地区范围内的问题，不再是一个少数人集团或阶级范围内的问题，不再是某一个人权原则的问题，而是世界范围内的、彻底的每个人的问题。1942年1月，同盟国宣布：抵抗轴心国的最终目的是出于人道主义，而不是出于军事。他们宣称：“彻底的胜利，对于全世界范围内保卫生命、自由、独立和宗教自由，对于维护人权和正义，是至关重要的。”{8}为防止大规模的侵犯人权的国际罪行发生，国际间开始联合起来共筑人权的防波堤。国际法对于人的关注，通过规定保护自然人的权利以帮助自然人对抗在国际社会中具有最完全的独立法律人格的国家，较之于第二次世界大战前的国际法价值对和平秩序的青睐，显示出国际法价值追求中在某种程度上融入了更多的正义因素。
    西方国家及其学者在看待人的时候，常常是把“人”作为一个独立的个体对待的，人权也是针对人类中的每一个组成分子——自然人而言的。但是，发展中国家和不发达以及最不发达国家更关注作为人的集合体的“人”。这是两类截然不同的生存境遇下的国家的选择。人权理想是美好的，但处于不同境况的人对人权的理解可能完全不同。忙于应付迫在眉睫的生存和发展问题的人们相信：如果他们不首先在经济上富裕起来，给予人的其他权利就是空话。正如一个急需填饱肚子的人，在一块面包和一张选票之间肯定会选择前者，对他来说，面包是他的人权的优先选择[4]。发展中国家和不发达以及最不发达国家的选择得到了国际社会的认同，包括发达国家以及它们的学者。
    1945年《联合国宪章》第1条规定“发展国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之友好关系”。这里已经把“人民”这个集体而不是单个的自然人作为“平等权利”和“自决”这两项重要人权的主体。1955年联合国大会做出的一项决议明确提出，自决权是一项“属于所有人民和国家的集体权利，是个人享有任何权利与自由的先决条件”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》均规定所有人民都有自决权、所有人民得为他们自己的目的自由处置它们的天然财富和资源。英国学者斯塔克也承认，“一些重要的人权并不是个人的权利，而是集体的权利，即群体或人民的权利。就自决权而言，这是很清楚的。”{8}随着自决权的被普遍接受，集体人权得到迅速发展，如自然资源主权、发展权、环境权等都成为集体人权的内容。人们将它们称为“第三代人权”。虽然第三代人权是不是现行法的一部分尚存在争议，但它们确实是“正在形成”的法律{9}。
    集体人权是为保障个人人权而从个人人权中推导出来的，
    它只是实现个人人权的一种工具性权利，集体并不是集体人权所包含的利益最终指向的对象。真正的受益者，作为目标而存在的人权主体永远是而且只能是自然人。集体人权是实现个人人权的基础和前提，也是实现个人人权的手段和保障。在社会尚未发展到“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的自由人的“联合体”阶段时，大多数的自然人都要以属于某个政治实体的方式存在和发展。自然人从属于一个国家、一个民族或一个种族而存在，则该集体的福利将对他的福利产生重要作用。集体作为一个抽象的组织，只不过是人类历史发展阶段的产物，它终究是人的异化物。当集体作为一种历史产物消亡时，集体人群也就消亡了，但个人人权却会得到更充分的发展{8}。必须认识到，强调集体人权意在保障个体人权，而且只有在保障个体人权的意义上，集体人权才具有合理性。
    因此，当人们对人本秩序的主体作了扩大性解释之后，国际法的正义因素更加凸显出来。
    三、当前国际法律制度中的人本秩序建构
    （一）个人的国际法律地位发生的重要变化
    “我们这个世界全球化的程度越高，我们为了共同的利益彼此之间相互依赖的程度就越高，国家作为唯一国际法主体的垄断程度就更加削弱，……国家边界的可渗透性，意味着国际法律规则越来越多地影响着国家的利益。”{10}如今国际社会中的不少领域，如人权、环境、全球贸易等，已经不再只允许国家参与其间。以国籍为连接点决定对个人实施保护的范围和强度正在被迅速地加以改变。现代国际法越来越注重保护作为生命个体的个人不受国家的不人道、不公正的待遇，不论这个国家是或者不是个人的国籍所属国，或者这个人是一个无国籍人。个人在国际法上的地位正在逐步上升。由詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》第九版中对个人在国际法中的地位变化作了深刻的揭示。
    首先，与传统国际法中把国家视为唯一主体不同，国家成为国际法的主要主体，个人在一定范围内具有了国际法主体地位。“国家可以授予而且有时也的确授予个人——不论是本国人还是外国人——以严格意义上的国际权利，即个人不须国内立法的干预，即可取得，并且可以用他们自己的名义在国际法庭上请求执行的权利。从个人（和私营公司及其他法人）在某些领域里在国际上直接与国家建立法律关系、而且作为个人直接具有来自国际法的权利与义务的事实来看，个人作为国际法主体的资格是明显的。作为实在法的一个问题，认为国家是国际法的唯一主体的看法已经不再可能维持下去，人们愈加倾向于认为个人在有限的范围内也是国际法的主体。”{11}即使是有限的国际法主体地位，对于个人来说已是一个巨大的进步。个人人权的行使通常是针对有关国家的。个人有限的国际法主体地位意味着在一定程度上个人能够与国家平等相待，可以在一些情形下摆脱管辖与被管辖关系或统治与被统治关系的制约。
    其次，国际法中越来越多的规则与个人相关，直接或间接地规定了个人的权利，为个人提供保障。目前国际法中关于保护个人待遇的条约和规则的规模，已经有了相当大的扩展。“国际法已经不再是——如果它曾经是的话——仅仅与国家有关。国际法有许多规则是直接规定个人的地位和活动的；还有更多的规则则间接影响着个人。”“首先，国家必须尊重居留在其领土内的外国人的某些基本权利，——虽然人们可能说，这些权利不是外国人的国际权利，而是他们本国的国际权利。第二，各种保护宗教的和语言的少数者的条约表示一种趋势，要以国际监督和国际执行的方法去承认国家内至少某些部分居民的基本权利。最后，人道主义干涉的原则和实践，以及近年来给人深刻印象的众多的人道主义性质的条约，如废除奴隶制度、禁止奴隶贩卖、和废除强迫劳动的条约，保护无国籍人和难民的条约，保障健康和防止戕害健康的条约，保障人道的工作条件的条约，以及一般地保护人权的条约，都证明个人利益和国际法之间的紧密关联。”{11}
    此外，我们还可以从另一个角度对个人国际法律地位应有的转变进行分析。在纽伦堡国际军事法庭的判决中，法庭指出《国际军事法庭宪章》的精髓就是“个人也有国际义务，这种国际义务高于各个国家所施加的国内服从义务。”{9}虽然法庭的判决并不具有判例法的功能，但是其后的国际实践表明，这一观点得到了广泛的赞同和支持。从权利与义务的对应关系上讲，既然个人在国际法上能够直接承担义务，为什么不能够相应地拥有权利呢？而且，根据当前国际法的规定，除了某些例外，国家有权通过外交行动保护其国民，而国家没有义务帮助某个人提出国际求偿。这对个人具有明显的不公平性。那么，为什么出现这种现象呢？“很显然，主要障碍来自政治方面。对于任何看起来似乎是赋予个人以国际人格的安排，尽管个人可能享有的这些能力非常有限，也很特殊，不少国家政府仍不太赞成。”{9}因此，从法理上来说，个人国际法主体地位的某种程度上的扩展是没有问题的，关键在于国家及其政府的态度。
    亚当·斯密说过：“政治生活的第一要旨是其地域性。从根本上说，很难说服人们对身处的地域之外的所谓全球性问题施以多大关注。”{12}然而，人类活动范围日益超越国家边界，对个人提供更全面的保护也日益迫切。正在增加的以保护个人为主旨的国际法规则和更多保护个人的国际法规则产生的潜在可能性，表明人类正在努力跨越狭隘的地域性限制，力图建立一个适合于人生存和发展的世界。
    随着国际人权法、国际经济法和国际刑法的形成与发展，个人在某种程度上可以作为国际法的主体已经成为国际社会的共识。英国国际法学家伊恩·布朗利认为，在国际法的渊源之中，人性考虑也是一个重要因素。“人性考虑依赖于法官的主观判断，但是，更客观地说，人性考虑与实在法原则所已经保护的人类价值有关，它们交织在一起……此等标准显然与一般法律原则和衡平法有联系，但是这些标准无需特殊的论证。”{9}
    （二）蓬勃发展的国际人权法
    “各国在人权意识和道德感悟程度上的提高，是至关重要的新的体系价值兴起的一个明显的标志。”{13}人本秩序的产生和发展与国际法的重要组成部分——国际人权法的产生和发展有着非常密切的联系。保护个人的价值观念的形成和保护个人的价值观念在国际社会中得到认可是人本秩序价值形成的基本条件。
    直到第二次世界大战以前，人权问题基本上是被当作纯属国内管辖事项来对待的，但是有几个特定的领域产生过涉及权利保护的国家间条约和实践，它们是：1．保护少数者的制度[5]。2．禁止奴隶贸易的制度。3．国际劳工保护的制度。作为世界上第一个具有广泛性的条约——《国际联盟盟约》对人权问题保持了沉默，只是在第23条中很笼统地承认各成员国有责任在某些领域内提高其公民的社会福利[6]。这一规定非常简单，既未能触及人权的根本性内容，也未能体现人权保护的重要性。
    第二次世界大战后，国际社会中产生了大量的人权文件，主要包括：《联合国宪章》、《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《维也纳人权宣言》、《欧洲保护人权和基本自由公约》、《美洲人权公约》、《非洲人权和民族权利宪章》等。它们的共同点是对国际社会中的人权予以关注，要求或倡导在国际社会中保护人权。
    《联合国宪章》是各项人权条约的基础，宪章中人权条款的重大意义在于对人权的侵犯不再是纯属一国国内管辖的问题，而同样是国际关切的对象。即使没有其他条约义务，一国也不能再宣称其对本国公民的虐待纯属其国内管辖之事。如果某国“持续地严重侵犯”国际公认的人权，将被视为违背了其作为成员国所负《联合国宪章》下“促进”人权的义务。根据宪章目前已经建立了几个重要的人权监督机构，如人权委员会、促进和保护人权小组委员会、人权事务高级专员、人类居住委员会、妇女地位委员会等。在宪章的基础上，国际社会随后又签署了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利公约》以及联合国的各种专门性人权公约，还依条约建立了人权事务委员会、经济、社会和文化权利委员会、消除种族歧视委员会等监督机构。另外，在欧洲、美洲、非洲等地区还发展了区域性的人权条约和监督机构。
    随着国际人权公约和人权监督机构的增加，跨越国界去关注人权问题不再被认为是一种不正常的事。细心的人们会发现，在2003年初的伊拉克危机整个过程中，联合国中几乎听不到“国家主权不可侵犯”、“各国有权自主选择其政体和领导人”等传统国际法准则和国际惯例，争论的只是“如何干涉”和“何时干涉”的问题。联合国及其秘书长安南虽然不赞成美国对伊拉克发动的战争，但反对的只是美国撇开安理会的“先发制人”方式，而不是反对萨达姆政权存在必要性的质疑。这是冷战结束以后以联合国为中心的国际体系出现的一种值得注意的氛围，它无疑是西方特别是美国支配的世界秩序及其主流价值观潜移默化作用下发生的新导向。王逸舟先生对此评论道：“在我看来，伊拉克危机此际给出的最重要提醒是：对于任何国家，尤其是广大相对后进的发展中国家来说，除了要在国际体系中争取权利、筹划外交和善于博弈外，更要注重国内的人权和民生问题，重视各方面关系的和谐与改进，把对本国人民权利的保障视为国家在国际体系中立足的前提。……尊重人权正在成为国家主权的要义。”{14}这是新时期国际关系的一个不以任何人的意志为转移的趋势。
    国际人权法的发展，“使得个人有机会摆脱那些不尊重人权的国家的束缚，并且可以向国际司法机关提出申诉。联合国的政治机关通过其决议，以及国际法院通过其判决，也进一步促进了这样一种理念的扩张，那就是在任何地方，基本的自由都可以是每个人合法关注的问题。”{10}由此，又提出了良政问题。国际人权法的发展，使个人在国际法上的地位趋于提高。国家与其国民的关系，特别是在人权领域的关系，已不再是完全属于一国国内管辖的事项，它也是国际社会关注的事项。
    保护人权的国际立法已经成为国际立法的一个优先领域。2000年5月25日，联合国秘书长安南致函各国领导人，提请与会的各国领导人利用“千年首脑会议”的特殊机会，在会议期间表明其对国际法律框架的支持，并继续致力于该框架的建设，并提交了一份据称体现联合国主要目标的25项核心条约的清单，其中人权类公约有14项，占清单条约总数的56％。在涉及国家和个人的关系时，国际舆论和道义判断的天平往往向处于弱势的一方（个人）倾斜。联合国安理会关于科索沃问题的一系列表决结果从一个侧面反映了这一动向。当道义与法律之间出现尖锐矛盾时，在道义上占先的一方一定会据此挑战现有的法律规章。在“人道主义干涉合法”、“人权高于主权”等问题的论争中，我们可以清楚地看到这种挑战{15}。
    人类因拥有选择能力而明显地优越于其他动物群体。在国际社会中，通常选择只能是在导致秩序和导致无政府状态之间进行。通过条约形式把人权规范法典化，实际上等于确定了建立秩序的指南。即使会对其主权作出限制，还是有那么多的国家明显地选择了秩序。许多国家愿意为他们选择的秩序（而不是无政府状态）付出代价。现代人权法的兴起是国家主权受到约束的一个很好的证明，也是国际法上人本秩序建构的重要内容。
    （三）日益得到关注和重视的国际人道主义法
    传统国际法已经体现出较强的人道性，主要体现在要求交战国家在战争中对战俘、伤病员、战争受难者等进行保护以及限制战争中使用的作战手段和作战方法等。这种人道性是人本秩序在国际法发展早期的一个萌芽。
    古印度的《摩奴法典》距今已有两千多年的历史，对于印度及其周边国家均有一定影响。《摩奴法典》中，对战争权、战争方法等做出规定的同时，对战争中的人的保护问题作了特别的详尽的规定[7]{16}。可以说，“《摩奴法典》对于战争表现出明显的人道主义。”{5}在后来的战争法发展历程中，战争法逐渐成为国家间的法，人道主义规则仍然得到体现。虽然战争不再限于陆地，常常蔓延到海上，战争情况仍很残酷，但是战争中的交战双方往往会订立诸如战俘协定，以交换或解放战俘，伤者、病者也常被遣返本方，而医院曾被视为不可侵犯，并免予夺取。
    17世纪，格老秀斯提出战事节制原则，即“正义”或交战一方或另一方诉诸战争的理由都与交战方遵守作战规则的义务无关。卢梭也指出，“战争不是人与人之间的关系，而是国与国之间的关系。在战争中，个人并非作为人、甚至不是作为公民、而仅仅是作为士兵、仅仅作为国家的保卫者……完全出于偶然地成为敌人”，
    “一旦敌国的武装人员放下武器并且投降，他们就不再是敌人或敌国的工具；他们只是又成为普通意义的人，任何人不再有权剥夺他们的生命……，战争没有赋予使敌国遭受比取得胜利所必须的更大的破坏的权利……。”{17}格老秀斯和卢梭的理论为改善战争期间人与人的关系提供了理论基础。
    面对1859年索弗利诺战役的残酷现实，瑞士人亨利·杜南提出创立救护团体帮助战争受难者的倡议，从而在1863年召开创立红十字协会组织的日内瓦国际会议，并于1864年召开外交会议，订立了《改善战地伤兵境遇的公约》，即1864年《日内瓦公约》。之后，又有了1899年《推行1864年日内瓦公约原则于海战的公约》、1906年《改善战地伤者病者境遇的日内瓦公约》、1907年《海牙陆战法规和惯例公约》。这些条约的目的均在于尽可能减轻战争的残酷性。
    20世纪发生的两次世界大战给人类带来惨痛的后果，也促进了战争法的发展。第一次世界大战之后，国际社会制订了1929年《日内瓦改善伤者病者境遇公约》和1929年《关于战俘待遇公约》，将保护战争受难者的义务赋予非缔约国的交战方。另外还缔结了1925年《日内瓦毒气议定书》、1936年《伦敦海军协议议定书》。第二次世界大战结束后，主要缔结的人道主义公约有：1948年《种族灭绝公约》、1949年日内瓦四公约等。由于科技和武器的发展及国内武装冲突的增加，1971年国际红十字委员会召开“重申和发展适用于武装冲突的国际人道主义法外交会议”，并于1977年通过了1949年日内瓦四公约的两个附加议定书。
    国际人道主义法与国际人权法有着一致的理论基础，它们均强调对人的尊重，旨在保护人类不受迫害及不人道待遇。换言之，人道主义是支持国际人道主义法与国际人权法的共同理论信念。国际人权法的宗旨是保护人之作为人所享有或应享有的最基本的权利，主要有生存权、平等权等。国际人道主义法中对战争受难者予以保护，也同样主要取决于他们是有生命的人，保护的内容也多指向战争受难者的生命权、人身自由权、取得基本生存保障权等基本生存权。
    与国际人权法不同的是，国际人道主义法适用于战争或武装冲突这样的异常紧急状态。虽然在这些紧急状态下，国际人道主义法遵循人道主义规则，具有保护人权之功效，但是它无法排除关于“军事必要”的考虑{18}。国际人道主义法无法避免和消灭战争或武装冲突的发生，也无法对和平时期的人提供利益，它以避免造成“不必要的痛苦”为出发点，对战争或武装冲突的方式、方法进行改良，对战争或武装冲突状态下的人给以较低水平的支持。在战争或武装冲突的状态下，对无法得到其本国或当局保护的伤病员、和平居民、战俘来说，基于《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》之类以提升人的生存和生活质量为宗旨的国际人权公约的保护已成为奢望，只有国际人道主义法才能够给他们提供最迫切的生命安全的保障。
    国际人道主义法原则和规则中很多属于国际强行法范畴。这可以从布朗利、阿勒只泽、怀特曼等国际法学者的论述中得到证明。他们在多年的研究和考证之后，得出了诸如违反人道罪属于强行法规定之一的结论{5}。战争被宣布为非法，并不能排除战争发生的可能性，国际人道主义法的强行法性质意味着，即使是在合法的自卫战争或其他形式的合法战争中，国际人道主义法的原则、规则仍须得到尊重与执行，否则当事人将受到追究刑事责任的惩罚。
    国际人道主义法的执行除依靠国家履行尊重义务和积极传播义务之外，还包括最为严厉的制裁措施，即对从事违反国际人道主义法行为的当事人追究刑事责任，以违反人道罪、危害人类罪等罪名对他们加诸惩罚。继第二次世界大战后的纽伦堡、东京审判之后，20世纪90年代国际上相继建立了前南国际刑事法庭和卢旺达国际军事法庭。这两个法庭的成立及其实践，尽管存在一些问题，但毕竟为国际人道主义法原则、规则的强制实施提供了新的思路。1998年7月，在罗马召开的联合国设立国际刑事法院全权代表外交会议上通过了《国际刑事法院罗马规约》。规约规定，国际刑事法院的对事管辖权范围限于那些引起国际社会关注的最严重的国际罪行，即灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪。除侵略罪外，规约对前三种犯罪行为做了列举，其内容均包括违反国际人道主义法的行为[8]。毫无疑问，国际刑事法院必然极大地促进对国际人道主义法的遵行，并且为国际人道主义法的强制执行提供进一步的保障。
    此外，国家还以国内立法对违反国际人道主义法的个人予以惩罚，如我国《刑法》第446条规定的“战时残害居民、掠夺居民财物罪”、第448条规定的“虐待俘虏罪”，意大利军法中关于“非法的或任意的敌对行为”、“战时非法行为”、“违反对伤病员、遇难人员或死者的义务以及对医疗人员的义务”等规定。
    （四）发展问题被纳入国际法律规范的范畴
    “发展”一词的含义比较复杂，具有若干属性：第一，从内容看，“发展”是一个多维度的概念，它具有经济、社会、文化、政治等方面的内涵；第二，“发展”的主体既可以是群体（人民），又可以是个体；第三，“发展”是一个渐进的和历史的概念；第四，“发展”的目的是通过积极、自由和有意义地参与发展及其带来的利益的公平分配，推动“全体人民和所有个人”福利的不断改善，或者说，是为其“提供日益增多的改善生活的机会”{19}。
    发展是21世纪国际法发展趋势中的一个重要方面。发展不只是涉及经济领域，而是经济、文化、社会、政治等诸多领域交织在一起才能够完成的。与发展从前一直是针对国家而言不同的是，发展正在成为一种以人为中心的活动，它的最终目标是人类生存条件的改善{20}。联合国大会1986年12月4日第41/128号决议通过的《发展权利宣言》正式确立了发展权，确认：“发展是经济、社会、文化和政治的全面进程，其目的是在全体人民和所有个人积极、自由和有意义地参与发展及其带来的利益的公平分配的基础上，不断改善全体人民和所有个人的福利。”而且，“发展权利是一项不可剥夺的人权”；“人是发展的主体，因此，人应成为发展权利的积极参与者和受益者。”[9]发展权也得到了1993年《维也纳宣言》的确认。
    有关发展问题的重要条约，我们至少可以追溯至《联合国宪章》，虽然其中并没有明确发展的概念。宪章第55条规定：“为造成国际间以尊重人民平等权利及自决原则为根据之和平友好关系所必要之安定及福利条件起见，联合国应促进：（子）较高之生活程度，全民就业，及经济与社会进展。（丑）国际间经济、社会、卫生、及有关问题之解决；国际间文化及教育合作。（寅）全体人类之人权及基本自由之普遍尊重与遵守，不分种族、性别、语言、或宗教。”[10]表明宪章将国际经济与社会合作视为国际和平与安全的前提条件。然而国际经济与社会合作的所欲达致的上述各项，与“发展”已经具有了太多的重叠。根据宪章的规定，《世界人权宣言》进一步在第28条规定，“人人有权享受本宣言所载权利与自由可得全部实现之社会及国际秩序。”[11]许多学者认为后来的发展权是对该条款的一个详尽说明。
    20世纪60年代以前，联合国工作的重点主要集中在如何建立一个和平的世界，以实现其维护国际和平与安全的首要目标。60年代，大批新独立国家登上了国际舞台，国际关系呈现新的变化。这一变化不仅促使联合国在结构上发生了很大的改变，而且也使得该组织的活动重心有了明显转移。第三世界国家不断提出了一些旨在改变它们经济上仍得不到独立、科学技术上落后以及政治上仍处于被轻视的地位的新要求。经济与社会发展、文化教育、人口控制、环境卫生等方面的问题在联合国日益受到重视。1961年，联合国大会决定以60年代为第一个“联合国发展十年”，并号召全体会员国团结一致，坚持努力，冲破至今依然使世界上许多地区受到折磨的贫穷、饥饿、愚昧和疾病的循环。这标志着联合国将在发展问题上付出相对而言更多的时间、人力和财力{21}。1970年联合国发展委员会在其包含《第二个联合国发展十年》建议的报告中说：“发展对于发展中国家不仅意味着增加生产能力，而且包括了对其社会经济结构的重大改造。”该报告接着指出：“发展的最终目的是为全体居民提供较好生活的机会。”{22}
    目前，在联合国及其专门机构中，作为关于发展问题的工作渠道与机关有：联合国贸易与发展会议（UNTAD）、联合国开发计划署（UNDP）、国际复兴开发银行及其附属机构、经济合作与开发组织（OECD）的“开发援助委员会”等。国际发展法也从“应然法”逐步发展成为“实然法”。
    发展权是人权法的一项新的内容，人们对发展权有这样一些评价：“发展权是一项基本人权，是实现自由、进步、正义和创新的前提。发展权是最重要的一项人权，是第一项也是最后一项人权。发展既是人权的开端，也是人权的归宿，既是实现人权的手段，也是人权本身的目的。简而言之，发展权是一种其他人权得以派生的核心权利。”。[12]“发展权有其独特的地位，实现发展权意味着整个国家民族和个人的全面发展和社会正义的实现。……发展权是人类社会借以实现自身平等、和谐地发展的重要手段。”{23}发展问题的独特性要求我们对它进行独立的研究。
    人们通常过多地强调发展对于发展中国家、最不发达国家和发达国家来说所具有意义的差别之处，把“发展权”作为“可能发生的冲突的症结”所在{13}，反而忽略了以国际法律制度的方式来关注与个人紧密相关的福利提升为主要目的的发展含义所具有的重要意义。这里我们应该强调的是另一层面上的意义，即将发展问题纳入国际法律制度中来，形成为国际发展法，并得到国际社会全体的认可，突破国际法是“国家间法”的传统意义，使个人成为国际法关注的最终指向。我们知道，欲达发展之目的，必须在消灭收入与财富分配上的不平等、消除贫困以及其他社会不公平，同时包括安排良好的就业机会、更多地供应食品与营养品、提供较好的教育与卫生设施等等方面有所作为。国家在发展方面最大限度地承担义务，采取不同水平的国际合作步骤，以促进全体人民的发展和享受发展带来的福利。
    我们再从发展权的主体这个角度来进行分析。对于发展权的主体问题，与人权的主体问题一样也存在着争论。有一种普遍的观点认为，国家不应该成为“人”权的主体。《发展权利宣言》英文作准文本并没有谈及国家是受益者。在宣言的大多数地方，只有在涉及实施任务时才使用国家一词。在其他情况下，它使用“人民”和“人类”。“国家”（nations）一词在序言中被使用，但是一直被解释为是指人口的集合{24}。
    发展问题的提出直至发展权的设置，具有直接和间接两方面的目的，直接目的无疑是为了提升个人和由个人组成的人民或人类的福利，消除贫困并使人们摆脱贫穷、饥饿、落后等困境，而间接的目的则在于维持国际社会的和平和安全。因此，发展问题实质上更大地提升了个人在国际法律体制中的地位。国际法律体制已经通过解决发展问题方面的努力正在实践把人作为行为基本目的来对待。
    在国际法上，我们还可以看到其他一些体现以人为本的原则和规则方面的变化。例如，领土取得方式方面，从前的取得方式，如征服、兼并、时效、割让乃至于先占，多以国家的权力或实力为依据。现代国际法承认的领土变更方式中则凸显以全民公决来确定领土归属，以期自由表达实行民族自决的人民的意志，自由确定其民族领土的命运，反映了对领土上的居住者——人的尊重。
    四、国际法上建构人本秩序应注意的问题
    人本秩序体现国际秩序的正义性，但是，人本秩序与目前国际法中的国家主权原则可能会发生冲突。虽然对于各国来说，都很容易接受和赞成以人为本的国内秩序，但是放之于国际秩序中来，则会引起发展中国家和不发达国家的深深忧虑。在国际实践中已经发生的诸如人权指责和批评、人道主义名义下的干涉等，印证了它们的忧虑并非空穴来风。理论上的正义性和实施上的可行性在国际社会建设人本秩序过程中产生了可以说不容忽视的矛盾。然而。这个矛盾并不能否定人本秩序本身，原因很简单，人本秩序具体阐释了当代应有的正义观念，它是全人类共同利益的基础。所以，对于人本秩序，我们需要清醒地正视它的正反两个方面。目前至少还有两个重要的问题对建设人本秩序具有致命的重要性。
    （一）对于人本秩序而言，国际社会中对具有重要意义的人权概念尚缺乏充分共识
    人权概念经过长期发展，
    呈现出这样一种趋势，对人权内容的接受日益增多，对人权外延的认同不断扩大。在20世纪60、70年代以后，人权的外延已经明显突破了公民权利和政治权利与经济、社会和文化权利的范畴，出现了第三代人权，即发展权、环境权、和平权等，这必然使得围绕人权问题的斗争日益尖锐化。因此，要达成人权的完全共识还有很长的一段路要走。
    尽管国际社会已经通过《世界人权宣言》和其他一些人权文书确认了许多权利为人权，但是人们对人权外延的理解、解释和认同，仍然存有许多歧见{25}。在一些外国人权学者眼中，人权概念具有复杂性。几乎可以说，有多少种文化，就会有多少种对人权概念的解释。而由于对人权概念的不同理解，其外延就相异其趣，所强调的重点也会不尽一致。伊斯兰国家对人权的界定和理解就是一个极好的例子。伊斯兰国家对于人权概念的使用颇具伊斯兰文化特征。最突出的是，文化相对主义在伊斯兰世界表述人权概念时得到了充分运用和发挥。在伊斯兰国家的人权理念中，人权概念被阐释为真主的特权，人类享有的是真主赋予的权利。人权是设立与神有关的和产生这种关系的具有强制性的义务。人权的存在仅仅与义务有关，而不是权利。1990年通过的《伊斯兰世界人权宣言》确认：“基本权利和普遍自由是伊斯兰教的组成部分，……是具有约束力的真主的命令。”日本一位学者甚至认为，伊斯兰的人权是指归属于服从真主的人的“特权”{26}。在西方国家和广大的发展中国家之间还存在着关于人权主体、人权内容、人权与主权的关系等等方面的不同。西方国家认为人权观念建立在个人基础之上；强调人权的政治内容；认为要保障人权，就必须限制或取消国家主权。而第三世界国家则认为，人权也是一种集体权利的概念；经济及社会权利同公民政治权利相互依赖、相互支持，充分的经济权利和经济保障是实现人的公民及政治权利的物质条件；国家主权与人权是相互结合的，只有尊重国家主权，人权的实施才能得到切实的保障{27}。
    西方学者也同意，“要达成对人权的共识还有很长一段路要走”。但是，他们认为，对于像伊斯兰国家这样的人权观异议，应寄希望于“伊斯兰较少地抵制国家作为现代社会的非宗教的独立地位”从而使“伊斯兰法与先进的以西欧和北美为主的国际法融合”{28}。或许这也恰恰是难以达成人权共识的重要因素之一。
    （二）必须防止人本秩序的异化，强调平等人权观，并把人本秩序与全人类共同利益相结合，在人本秩序与全人类共同利益相冲突时，接受全人类共同利益的导向
    平等人权观要求各国不将本国人的利益置于他国人的利益之上，不漠视其他国家的人的利益，尤其是大国、强国对此应予以足够的重视。事实上，有些国家常常不能平等地对待他国与本国的人。试以战争中的人员伤亡为例。战争向来以人员损失为其主要特点，战争中大量的人员伤亡曾经被公认为是不可避免的。然而，随着各国对作为生命个体的人的利益的日益关注，拥有强大的军事和经济实力的国家开始改变战争观念，美国推出的“零伤亡”理论便是其一。为减轻国际国内舆论压力，从海湾战争时起，美军开始追求打一种具有“完美”效果的战争，即在战争中尽量减少己方和对方平民的伤亡。美军希望通过“零伤亡”以及减少敌方平民的伤亡给自己所进行的各种战争披上“正义”的外衣，减少来自国内的阻力。从实践来看，零伤亡的确给美军士兵带来了积极的效果。1999年的科索沃战争期间，美军以轰炸机、战斗机、巡航导弹对南联盟实施了密集轰炸，78天的战斗给南联盟造成了2000亿美元的直接损失，使其国民经济“倒退了20年”，美军自己却无一人死亡。美军的无伤亡显然是尊重人权的最好例证，但是南联盟国民经济的大规模倒退却将使该国人民的利益无以保障。阿富汗战争中，美军投下了近25万枚榴霰弹，造成大量平民伤亡{29}。再以伊拉克战争为例。根据美联社巴格达2003年6月10日电，美国军方一位发言人说，自美国领导的联军出兵伊拉克以来，已有205名联军士兵丧生。其中，135人在敌对行动中丧生，70人死于友军炮火或其他事故。另外有627名现役人员受伤。而美联社进行的一次为期5周的调查显示，在从战争打响的3月20日截至4月20日，基于伊拉克124家医院中的60家（几乎包括了所有大医院）的记录，伊拉克全国至少有3240名平民丧生{30}。由于伊拉克政府已经无法正常维持秩序，来自伊拉克方面的关于伊拉克平民死亡和受伤的确切人数已难以获得。美联社的统计由于种种显而易见的原因显然不可能足够全面和客观。
    还有的国家把维持人本秩序作为干涉他国的手段和借口。例如，美国政府无视中国人权不断进步的客观事实，不负责任地把中国的人权状况描绘得一团漆黑。1990年以来，美国国务院《报告》每年对中国的指责洋洋数万言，2001年曾一度增至5．4万字。历年的结论总是称，中国“继续违背国际公认的标准，广泛地、有案可查地侵犯人权”，2000年和2001年还诬称中国“糟糕的人权纪录显着恶化”和“恶化”。2002年的报告中虽然调子有所降低，措词有所缓和，其中还提到了中国在人权方面的一些所谓“积极进展”，但基调仍然是，认为中国“继续存在大量和严重的侵犯人权”，“人权纪录仍然糟糕”{31}。然而，对于其自身的种种人权问题，如暴力泛滥、枪祸不断、人民生命安全缺乏保障；警察施暴和司法不公、司法侵权现象严重；金钱操纵民主；贫困、饥饿和无家可归者有增无减；妇女、儿童和老人的生存状况令人担忧；种族歧视根深蒂固有增无减；粗暴侵犯他国人权，消极对待国际人权公约，至今拒不加人《经济、社会、文化权利国际公约》、《儿童权利公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》等重要公约等{29}，却熟视无睹，只字不提。“将人权作为一种政治工具导致了国际法权威与国内法权威在国家主权问题上的冲突，也导致了国际法本身的平庸化。”{13}
    关于人类社会有高于各自国家利益的利益，关于人类社会的利益可能高于各国利益之和的信念，已得到越来越广泛的传播。全人类共同利益意指整个人类作为一个整体成为利益主体，所有人类活动应为人类整体谋求福利，或至少应限制有碍于全人类整体利益的人类活动。全人类共同利益既不是某个单一国家的利益，也不是国际社会中各国利益的简单相加。李双元教授曾指出，21世纪法律具有从国家本位向国际社会本位转化的趋势{32}。在许多问题不能由一国国内法自行解决的情形下，人类社会的国际合作与协调势必加强，必须借助国际社会的通力合作与共同努力。所以，国家行为应受到基于维持全人类共同利益而产生的国际法规范的制约，而在各国国内立法中必须采取一些共同的准则和共同的价值标准，而不能仅仅基于本国本民族的利益而肆意妄为。个人私权利的形式也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则{33}。因此，在国际法上建构人本秩序具有其必要性和可能性，但是应与全人类共同利益应该相融合，在人本秩序与全人类共同利益相冲突时，接受全人类共同利益的导向。
    高岚君（1971—），女，辽宁瓦房店人，法学博士，辽宁大学法学院副教授、国际法教研室主任，研究方向：国际法学。
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