谢新胜：国际法在国际商事仲裁中的适用路径分析
谢新胜【摘要】与私人间国际商事仲裁不同，涉及国际法主体的国际商事仲裁主要以适用国际法为主。在当事人均为国际法主体或以协定、条约为基础的国际商事仲裁中，仲裁准据法为国际法，国内法院无权对仲裁进行司法支持与监督。而在一方当事人为国际法主体，另一方当事人为非国际法主体且以仲裁协议为基础的国际商事仲裁中，仲裁法的适用情况比较复杂，它既可能是国际法，也可能是国内法，但不论何种情况，国内法院强制执行仲裁协议的司法权不容剥夺。总的来说，无论仲裁主体如何，国际商事仲裁受以国际人权法为代表的国际公共秩序的制约。
【关键词】国际商事仲裁；国际法；法律适用
一般来讲，国与国之间的争议，主要是政治利益的冲突所产生的争执，但在有些情况下，国家也会因商业利益产生争议，当事方根据协议将此类争议提交给他们自行选择的仲裁员处理，由仲裁员组成的仲裁庭作出的裁决对当事方具有约束力。[1]从广义上说，这种国际仲裁理所当然也属于国际商事仲裁的范畴，而且此类仲裁既有临时仲裁，也有在国际商会等仲裁机构受理的国际仲裁。
有学者对诸如“美伊索偿仲裁”等国与国之间的仲裁能否界定为“商事仲裁”存有疑问。多数国家尽可能作广义的解释。《国际商事仲裁示范法》对“商事”的注释是：“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事关系的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。” 而我国在加入1958年《纽约公约》时对“商事”的概念作出保留，声明“契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”这是我国学术界不习惯将涉及国家为主体的仲裁视为商事仲裁的主要原因。在本文中，作者遵循国际上对商事一词所作的广义理解，以包括国际商务的所有方面。本文将提及的“美伊索偿仲裁”是在伊朗的美国人质获释后，就上百个有关伊朗未审结的商事争议所作的仲裁，其中最为晚近的一个商业案件于2003年裁决。所以，对于涉及国家之间的仲裁，我们不必望文生义，绝对将其排除在“商事仲裁”范畴之外。国际上有关国际商事仲裁的论著，将国家与国家之间的仲裁纳入论域的例子比比皆是。例如，英国权威仲裁法专家艾伦·雷德芬与马丁·亨特所著的《国际商事仲裁法律与实践》，将包括“美伊索偿仲裁”在内的国家间仲裁都纳入讨论范围，并称美伊索偿仲裁“这些已经公开的裁判文书，连同大量分析文献。对于不同国籍仲裁员组成的仲裁庭适用贸发会仲裁规则和解决国际贸易争议的方式，提供了颇有价值的评论”。[2]
一、国家间商事仲裁的国际法适用
（一）条约、协定作为国与国之间商事仲裁的基础
在仅涉及私人主体的国际商事仲裁中，支配仲裁的法律一般通过当事人选择仲裁地加以确定，这种方法一方面兼顾仲裁程序法律适用的稳定性与仲裁地对其领域内法律行为的属地管辖，使国际商事仲裁本身能较为便利地受到仲裁地法院的司法协助与监督，另一方面也体现了当事人以自己意思确定仲裁程序法的要求，有效平衡了仲裁私人民间性与国家强制保障力之间的矛盾。但在涉及国际法主体的国际商事仲裁中，问题变的更为复杂些，至少作为一方当事人的国际法主体与仲裁地国之间属于平等关系，根据“平等者之间无管辖权”的国际法原则，仲裁地国一般赋予该国际法主体以国家豁免权。在这种情况下，不仅法院地国对涉及国际法主体的诉讼管辖权可能会遭遇豁免，而且国际法主体参与的仲裁程序也可能因其主张豁免而免受仲裁地法院的干预，仲裁地国有关支持与监督仲裁的程序法自然也就没有在仲裁地国法院适用的机会。
国与国之间的国际商事仲裁与普通的国际商事仲裁一样，都必须以自愿管辖为基础，以当事人之间的仲裁协议为仲裁程序启动的前提，也就是说，提交仲裁的争议，当事人必须事前或事后签订仲裁协定或条约，或是有关条约、协定中含有仲裁条款。所不同的是，普通国际商事仲裁中的仲裁协议由某国国内法赋予其法律效力，而国与国之间的仲裁条款由国际法赋予其法律效力，甚至仲裁条款或仲裁协定本身构成国际法的一部分。因此，从仲裁管辖权来源角度看，虽然国际商事仲裁管辖权均来源于当事人之间的仲裁协议，但从根本上讲，私人国际商事仲裁由国内法赋予仲裁庭以仲裁管辖权，国家间的国际商事仲裁由国际法授予仲裁庭管辖权。另外，国际商事仲裁的程序规则一般均由当事人约定，国家间的国际商事仲裁也不例外，但是，私人间国际商事仲裁的程序自治受到仲裁地国强制性规则的支配，而在国家间的仲裁中，仲裁程序规则不受任何国家强制性规则的制约，除非仲裁程序违反国际强行法或国际公共秩序。更重要的是，私人间仲裁由国家按照国内法所规定的程序保障其强制执行力，而国家间的仲裁的提起意味着当事人“诚心遵从裁决的义务”，靠当事人之间的自愿履行，若不履行，将因违反条约或协定的规定而引起国际责任。
（二）美伊求偿仲裁庭的实践
国家间国际商事仲裁最典型的例子莫过于1981年根据解决美伊求偿问题的宣言成立的“伊朗-美国求偿仲裁庭”。该仲裁庭基于两国间的国际协定而设立，其目的在于解决1979年伊朗革命所引起的美伊外交关系危机中的商事争议，协定通过在阿尔及尔的一系列宣言作出，通常也称为《阿尔及尔宣言》（以下简称为《宣言》）。《宣言》赋予仲裁庭仲裁两国国民间以及两国国家间商业求偿问题的管辖权，并授权仲裁庭作为惟一有权解释《宣言》的机构。尽管管辖范围包含私人主体间的争议事项，仲裁庭仍声称其为“明白无误的国际性仲裁庭”，并且“只从属于国际法”，因为“根据当代国际法，私人主体作为国际协定所设仲裁庭的当事人这一事实本身并不能消解仲裁庭及仲裁程序的国际法属性。”另外，虽然仲裁庭实际所在地在荷兰海牙，但《宣言》第6条第1款明确规定：仲裁庭所在地为海牙或其他由美伊两国约定的地点。
从《宣言》可以看出，仲裁庭的实际所在地对当事人而言并不具有重要的法律意义，它只是一个中立、便利的地点。仲裁庭成立后，相当长的一段时期内并未与仲裁庭所在地的荷兰政府签订任何协定。直至仲裁庭成立后的1990年，在没有美伊两国政府介入的情形下，仲裁庭与荷兰政府签署协议，该协议第3条第1款规定：“仲裁庭在履行其宗旨的范围内，享有对荷兰的任何管辖与执行豁免。”因此，有学者认为：“即使仲裁庭与荷兰之间没有签署任何协定，根据国际法的一般原则，荷兰法律不能支配仲裁庭的任何活动，仲裁庭的一切行为也与荷兰无关，不会引起荷兰的国家责任；此外，仲裁庭裁决也并非基于荷兰仲裁程序法作出，裁决效力与荷兰法律毫无关联。”[3]荷兰政府亦对此表示认同：“未签署协定并不意味着仲裁庭不享有根据一般国际法所享有的豁免权与其他特权，这已构成习惯国际法的一部分。”实际上，从国际法的角度看，美伊两国所设立的仲裁庭并不具备国际法人资格，它只是两国在第三国设立的临时性机构，仲裁庭的豁免与特权只能来源于美伊两国在荷兰享有的特权与豁免。但总而言之，仲裁庭的仲裁活动完全排除仲裁地荷兰立法与司法的管辖。[4]
仲裁所适用的实体法与支配仲裁的程序法之间的差别是明显的，从仲裁的实体法推测支配仲裁的程序法往往也无法成功。一般来说，在排除仲裁地法为仲裁程序法后，仲裁庭可自由、灵活地设定仲裁程序规则，只要不违反当事人约定与作为国际公共秩序的正当程序原则即可。[5]具体到美伊求偿仲裁庭而言，为确定仲裁的程序法，《宣言》第1条第2款有明确规定：“仲裁庭应依照《联合国贸易发展委员会仲裁规则》行事，当事人或仲裁庭为保证本协定顺利执行而对该仲裁规则修改者除外。”该条款有几点内容是明确的：
首先，作为当事方的美国、伊朗以及仲裁庭本身均有权确定仲裁程序，这种权利来源于作为国际法文本的《宣言》本身，而不是任何国内法，因此，支配仲裁的法庭法当属国际法律体系。其次，虽然《宣言》规定仲裁规则应为贸发会仲裁规则，而且该仲裁规则第1条第2款规定仲裁规则不得与适用于仲裁的（程序）法律中的任何强制性法律相违背，但究竟何为适用于仲裁的程序法以及它是否为某国国内法，贸发会仲裁规则并未规定。因此，从《宣言》规定的仲裁规则完全照搬贸发会仲裁规则这一事实本身并不能推知仲裁程序法为荷兰法。再次，贸发会仲裁规则虽然规定了仲裁程序法强制性规则的优先效力，但这只是提醒当事人如果违背强制性规则，仲裁裁决可能遭遇撤销的命运，若当事人对此并不关注，执意依照自己的意思设定仲裁程序，仲裁庭应绝对尊重当事人的意思表示，毕竟仲裁庭是当事人的仲裁庭，而非任何机构的仲裁庭，在国家间的仲裁中，仲裁裁决依当事方的自愿履行，也不存在裁决的撤销问题，因此当事人确定的仲裁程序具有绝对效力，除非违反国际公共秩序，不受国内法强制性规则的制约。所以，对贸发会仲裁规则适用于本案最适当的解释是：适用于仲裁的（程序）法律应是《宣言》本身以及《宣言》背后的一般国际法原则。这一点虽然未在仲裁裁决书中具体阐明，但却为仲裁庭的实践所证实：[6]
首先，仲裁庭仲裁规则第33条对贸发会仲裁规则的相应条文作了明显修改，而完全援引了《宣言》第5条的内容。贸发会仲裁规则规定：仲裁庭应适用当事人选择或经其认为适当的冲突规范指引的实体“法律”，而仲裁规则第33条援引《宣言》的内容，从而主张：“裁决应在本着尊重‘法律’的基础上作出，仲裁庭可适用商事及国际法‘规则’。”毫无疑问，在法律适用上，贸发会仲裁规则较《宣言》的规定更为严苛，仲裁庭对仲裁规则的这一修改，恰好说明作为国际法形式的宣言是贸发会仲裁规则第1条第2款所规定的“可适用于仲裁的法律”。例如，在仲裁程序中，有当事人曾援引贸发会仲裁规则第1条第2款规定，认为仲裁庭应遵守仲裁地法律中有关“时效”的强制性规定，仲裁庭则明确表示，虽然与争议有关的所有法律都与荷兰法中时效期限相同，但仲裁庭适用一年时效的决定绝非根据荷兰法所作出，而是根据《宣言》授权采用了国际商事实践中的一般做法。
其次，仲裁庭在决定对具体争议的管辖权事项时，也明显适用国际法。例如，仲裁庭在考察当事人是否适格时，适用国际法中关于双重国籍问题的一般原则；在决定有关仲裁的临时措施时，也未诉诸于任何国内法，而认为临时措施是国际仲裁庭根据国际法所“固有的权力”。总而言之，仲裁庭在处理仲裁规则所未具体规定的事项时，均诉之于国际法的一般原则。
再次，有关具体仲裁程序的设置，仲裁庭以所谓“程序法的一般原则”解释其仲裁规则，而未援引任何国内法，任何国内法中的程序法规则，无论其是强制性的或任意性的，都不能制约仲裁庭灵活、自治的塑造仲裁程序的权力。如有关专家证言证据证明力问题，仲裁规则中没有明确规定，但仲裁庭并未适用荷兰法律中的有关规定，而是以“国际证据法律规范”中“已被接受的原则”为判断标准。
因此，仲裁庭自始自终从未援引仲裁地程序法的任何法律决定仲裁的程序问题，《宣言》本身以及《宣言》背后的国际法规则与原则宰制仲裁程序的进行。
当然，有学者认为荷兰法支配仲裁程序的证据同样不可忽视：[7]
其一，仲裁裁决在荷兰法院登记这一事实说明仲裁受荷兰仲裁程序法支配。直接来源于贸发会仲裁规则的仲裁庭仲裁规则第32条第7款与第34条第3款要求仲裁裁决应根据裁决作出地法律规定在该国法院予以登记。对此，笔者认为，裁决登记并非裁决生效的要件，登记只是仲裁程序进行完毕后的无关紧要的事项，它并不能说明仲裁程序法的归属。其二，伊朗曾于1983年向荷兰法院申请撤销仲裁裁决足以说明裁决受荷兰程序法支配。事实上，虽然伊朗政府曾对10项裁决提起撤销之诉，但最终该申请被撤回，荷兰法院也并未有机会阐述荷兰程序法是否适用于该裁决，美国政府更是对伊朗的做法表示强烈反对。一般不能认为伊朗政府的申请可以证明仲裁程序法与荷兰法有任何关联。
可见，认为仲裁受荷兰仲裁法支配的观点并不能得到充分证据的支撑，反观美伊求偿仲裁庭，在仲裁程序中根据其特定的程序规则，而没有适用包括仲裁地荷兰在内的任何国家的国内仲裁程序法。仲裁庭为履行《宣言》的特殊规定，对贸发会仲裁规则作修改，然后将之适用于仲裁程序。由于仲裁庭的特殊性质，仲裁程序非根据任何国内法作出，任何国内法院也不可根据本国法对仲裁程序进行司法干预，包括撤销仲裁裁决。
因此，从更广泛的范围来说，国家间以条约、协定为基础在第三国设立的仲裁庭，排他性的从属于国际法律体系，国际法是此类仲裁的仲裁程序法。除非条约另有规定，仲裁地程序法不能适用于仲裁程序，仲裁地国法院也不能对仲裁裁决提供司法救济。
（三）小结
在当事人为国家或国际组织等国际法主体的国际商事仲裁中，由于国家拥有国际法上的豁免权，它们可能不受仲裁地程序法的控制与支配，在这些国际法主体之间进行的国际商事仲裁有时完全摆脱国内仲裁程序法（尤其是仲裁地法）的控制，而受国际法律体系所支配。除上述美伊求偿仲裁案外，突出的例证还有在“阿拉伯美国石油公司诉沙特阿拉伯王国案”与“德士古”案等。在这些案件中，仲裁庭均认为：涉及到主权国家为一方当事人的仲裁程序基于“平等者之间无管辖权”的原则，不受到其它国家仲裁程序法的支配，而适用了国际法。[8]
从以上国家间仲裁法律适用的适用情形来看，有一个特征非常明显：即作为仲裁管辖权来源及仲裁庭设立基础的并非是当事人根据国内法所订立的仲裁协议，而是直接根据国际法原则与规则所订立的作为国际法渊源的国际条约或协定。这些国际条约、协定结合习惯国际法及其他一些国际法原则构成国际商事仲裁程序法的自治体系。尽管没有哪个国际条约或习惯国际法对仲裁的程序法有系统、完整规定，但是，作为仲裁准据法（法庭法）的国际法可以授权当事人协议约定仲裁程序或者由仲裁庭决定仲裁程序，甚至直接援引某些已制定的仲裁程序规则去塑造仲裁程序，这种仲裁程序自治的效力也直接来源于国际法。另外，国际法的适用也完全排除了国内法院尤其是仲裁地法院对仲裁的司法干预。
二、ICSID仲裁的国际法适用
国内学界习惯于将投资仲裁划为有别于商事仲裁的一个独特种类，其实就广义的商事概念而言，其外延应该涵盖投资的范畴。[9]基于一国政府同外国私人之间投资者签订的“特许协议”或“经济开发协议”等国家契约所产生的国家与外国投资者之间的争议应如何解决，国际上曾有较大争议。从宏观层面讲，投资东道国尤其是发展中国家东道国在原则上一般都坚持在本国法院解决投资争议，但从外国投资者方面看，外国投资者通常都不愿在东道国法院解决投资争议，他们往往担心国内司法机构不能对争议作出公正解决。因此，为找到能为发达国家及其海外投资者和发展中国家共同接受的国际投资争议解决方法，国际商事仲裁作为国际商人间争议的主要解决方法，其作用日益凸显。具体来说，国际商事仲裁解决投资争议有三种途径：其一，通过双边投资协定规定国际商事仲裁作为解决投资争议的方法；其二，通过多边投资协定规定国际商事仲裁解决投资争议；其三，也是最为重要的途径，则是一些国家在世界银行的倡导下，于1965年缔结了《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（华盛顿公约），并于次年根据公约要求设立了“解决国际投资争议国际中心”（ICSID），从而将仲裁引入为国际投资争议的主要解决方式。[10]
ICSID仲裁的最大特点在于其在程序法的适用上完全摆脱任何国内法的控制，而具有法律适用上的“自恰性”。正如ICSID之父布鲁切斯博士所言：“华盛顿公约，因其是条约，构成了仲裁准据法，因而除了公约本身所提到的外，公约排除了任何国家仲裁程序法的可适用性”，也就是说，公约本身构成支配ICSID项下仲裁的程序法，公约关于仲裁的规定构成了一个“自恰的体制”。[11]
首先，从ICSID仲裁的管辖权来看，《华盛顿公约》第25条第1款规定：“ICSID的管辖权适用缔约国和另一缔约国国民之间因投资而产生的任何法律争议，而该项争议经双方同意提交ICSID。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”可见，当事双方的同意是ICSID仲裁管辖的前提条件，就东道国而言，同意以ICSID的仲裁方法解决同外国投资者之间的争议，在国际法上依据的是“自愿选择方法原则”。[12]所以，ICSID仲裁程序的启动与仲裁庭的成立是以国际法上的国家主权原则为基础，而不同于国内法所规定的意思自治原则。
其次，在具体程序规则的塑造上，公约第44条规定：“任何仲裁程序应依照公约第四章第三节规定，以及除双方另有协议外，依照双方同意提交仲裁之日有效的仲裁规则进行。如发生任何本节或仲裁规则或双方同意的任何规则未作规定的程序问题，则该问题应由仲裁庭决定。”根据此条规定，ICSID仲裁规则是一个独立于任何特定国家包括仲裁地国仲裁程序法的自治程序法体系。值得注意的是，ICSID仲裁规则是公约本身的内容，[13]具有强制性效力，当事人与仲裁庭必须遵守，而并非当事人根据国内法意思自治的结果，只有在公约第四章及仲裁规则均未规定的情形下，才允许当事人协议设定仲裁程序规则，从这个角度说，ICSID仲裁当事人意思自治的权利来源于作为国际法渊源的国际条约，国际条约为支配仲裁的程序法。
再次，在仲裁裁决的撤销问题上，公约排除任何国内法院对仲裁裁决的司法审查，对仲裁裁决的救济只能通过ICSID机制根据公约规定进行。[14]公约第53条第1款规定：“裁决对双方具有约束力。不得进行任何其他除本公约规定外的补救办法。除依照本公约有关规定予以停止执行的情况外，每一方应遵守和履行裁决的规定。”这一规定是针对争议双方当事人遵守和履行裁决义务而言的，这种义务并非国内法上的义务，实际上是对国际法中的“约定必须遵守”原则和“定案”原则的重申。裁决并非不可能出现错误，公约允许对ICSID裁决采取撤销裁决等补救措施，但所有这些补救措施仅限于ICSID依据公约进行，而不允许任何国家法院干涉。[15]ICSID撤销仲裁裁决完全依据公约规定，而不能诉诸于任何国内法，依公约第52条规定，任何一方当事人可基于下述一个或几个理由向秘书长提出书面申请，要求撤销裁决：（1）仲裁庭的组成不当；（2）仲裁庭显然超越管辖权；（3）仲裁员有受贿行为；（4）有严重背离基本程序规则的情况；（5）裁决未陈述其所依据的理由。从中可以看出，ICSID裁决有效的一个重要前提在于不能违背基本程序规则，而基本程序规则的内容应从一般国际法中探寻。正如某个由ICSID理事会主席任命的审查仲裁裁决效力的特别委员会[16]所称：“根据公约有关条款所建立的特别委员会相信仲裁程序受公约本身的支配。而有关公约的解释必须与普遍接受的有关条约解释的国际法原则与规则相符合。”[17]
最后，从ICSID仲裁裁决的承认与执行上看，当事人根据公约规定不承认或不执行仲裁裁决将产生国际法责任，而非违反任何国家国内法而导致的责任。当事人如果不自动履行裁决，他方就可能到有关缔约国申请承认与执行裁决。对此，公约除了规定当事人必须遵守和履行裁决外，又规定各缔约国也有义务承认与执行ICSID裁决。根据公约规定，当事人或其他缔约国不按照公约规定履行或执行裁决，将可能引起下列法律后果：[18]第一，争议一方缔约国不自动履行裁决，就违反了其遵守裁决的义务，产生国际责任，可能导致两种后果：其一，作为争议一方的投资者本国政府可恢复外交保护权或提出国际请求；其二，投资者本国政府还可以到国际法院对争议一方缔约国提起诉讼。第二，争议一方投资者不遵守和不履行裁决，可由缔约国在本国法院对其强制执行，如果需要在其他缔约国执行，则可以要求该第三国给予承认与执行，该第三国负有无条件承认与执行的义务，否则，就要承担公约规定的相应责任。第三，如果处于争议之外的其他缔约国拒绝承认与执行裁决，争议一方缔约国或其他缔约国可以到国际法院对拒绝国提起诉讼，要求其承担不遵守公约的国际责任。
综上所述，ICSID仲裁的程序性事项，无论仲裁管辖权的基础、还是仲裁程序的进行、仲裁裁决的撤销以及仲裁裁决的执行等都完全遵守以公约为渊源形式的国际法的规定。所以，ICSID裁决完全游离于国内仲裁程序法与国内法院的控制之外，当事人不履行仲裁裁决可能导致国际责任。
三、国际法主体与私人主体仲裁的程序法适用
国际法主体与私人主体在民商事合同中订立仲裁条款的情形在实践中较为常见，仅以联合国及其专门机构的实践为例，仲裁是解决其与私人主体间民商事争议最为普遍的方式，而近年来，几乎所有此类争议都选择适用联合国贸易发展委员会仲裁规则。[19]国际法主体选择仲裁作为争议主要解决方式的原因大致有两点：其一，同意仲裁既可解决争议又可避免将争议实体提交任何国家的国内法院，因为国际法主体很可能不愿意将与争议有关的敏感材料暴露于公共领域，具有保密特性的仲裁是优于诉讼的选择；其二，仲裁庭更可能适用国际法主体所期望的准据法，尤其是国际法及一般法律原则，而不是诉诸于国内法，而诉讼中法律选择的方法较为僵化。[20]
就国际法主体订立仲裁协议的法律人格而言，即有国际法与国内法双重属性。如根据《联合国宪章》第104条第1款之规定，联合国应具有法律人格，有订立契约，购置财产和进行诉讼的权利；《联合国特权与豁免公约》第29条也规定，联合国有权订立以适当方式解决以联合国为一方主体的私法性质合同争议的条款，这些显然都属于由国际法规定的联合国从事民商事主体的法律人格，由于该种法律人格获得各有关国内法的承认，因此构成国内法律人格；另外，根据《联合国特权与豁免公约》第2条之规定，联合国有权缔结双边或多边协定，并享有相应的特权与豁免，除非联合国明示放弃豁免，联合国财产免受任何形式的法律管辖，这又属于联合国的国际法律人格范畴。国际法主体的这种双重法律人格导致理论界对仲裁协议的准据法基础有不同观点。
以马恩（Mann）教授为代表的学者认为，无论仲裁另一方主体为何，只要有一方当事人为私人主体，则仲裁完全由国内仲裁法支配。[21]这种观点强调国际法主体的国内法人格。针锋相对的是，法国著名国际私法学家巴迪福（Batiffol）教授在1958年联合国巴勒斯坦难民署（UNRWA）与某私人主体的仲裁案中被任命为独任仲裁员，他对该仲裁的管辖权曾有如此论断：“仲裁条款的效力来源于国际公法所赋予UNRWA的订约能力，它的有效性无须根据任何国内法判断”。[22]这种观点又将国际法主体在没有条约基础情形下订立的仲裁协议与本身即为国际法渊源的仲裁条约、协定的效力相等同，似乎只要因为国际组织从国际法中获得法律人格，那么国际法主体参与的仲裁也就必然从属于国际法。对此，绝大多数学者采取了折中的观点：对于国际法主体与私人主体之间仲裁准据法的归属，关键问题在于当事人双方订立仲裁协议的行为本身是否意味着国际法主体放弃其豁免权，因为只有国际法主体放弃其豁免权，国内法院方有权对仲裁实施司法干预，仲裁地程序法才有可能支配仲裁。[23]
事实上，管辖豁免原本针对诉讼而言，一般认为仲裁中不存在国际法主体拥有豁免权的情况。[24]仲裁和诉讼是解决争议的两种不同方式，选择仲裁解决争议本身也意味对诉讼方式的排斥，但国内法院事实上又对仲裁程序事项具有监督与支持的功能，如仲裁当事人就仲裁协议的效力、仲裁程序的正当性、临时措施的采取、仲裁裁决的撤销以及裁决的承认与执行等问题发生争议时，国内法院事实上仍起着最终解决争议的作用。因此，在实践中，国际法主体与私方当事人所签订的仲裁协议，通常也被视为国家在一定范围内放弃了国家管辖豁免。至于仲裁协议在何种范围内隐含着管辖豁免的放弃，各国实践及有关国际条约的规定不尽一致。美国《1988年外国主权豁免法修正案》将放弃的范围解释为“仲裁协议的实施、仲裁裁决的确认和执行”，澳大利亚也作了类似立法规定。英国《1978年豁免法》则规定的比较笼统，仅规定“在联合王国法院涉及该项仲裁的诉讼中”予以豁免，但是否只要法院参与的事项都予以豁免，情况尚不明了。法国、荷兰等国法院则对与仲裁裁决实际执行的诉讼方面，持比较谨慎的态度。而《联合国1991年豁免草案》与1972年《关于欧洲国家豁免的欧洲公约》则作了相同的规定，
在“仲裁协定的有效性或解释、仲裁程序、裁决的撤销”等相关的诉讼活动中，国家视为放弃管辖豁免。
所以，从立法上来看，国内仲裁程序法适用于国际法主体与私人主体间仲裁在绝大多数情形下是没有障碍的，国内法院也可以顺利地实现对仲裁的司法干预。而就实践来看，国际法主体在仲裁中似乎从未对仲裁协议的国际法抑或国内法性质进行判断，国际法主体与私人主体之间的仲裁协议是在国际法与国内法共同的基础上订立。[25]一方面，至少在任何一方当事人不履行仲裁协议的情况下，将由国内法院（通常是仲裁地法院）强制执行仲裁协议。换句话说，国际法主体在没有公约为基础情形下订立仲裁协议意味着国际法主体在此事项上必须遵从国内法要求，放弃被国内法院强制执行仲裁协议的豁免权。因为从法院必须保障当事人民事或刑事诉权这项具有更高效力的国际人权法原则来说，仲裁协议的执行是救济私人一方当事人的惟一途径，拒绝执行仲裁协议等于对当事人“拒绝司法”。例如，美国法院及加拿大魁北克法院都曾在判例中认为：“仲裁协议只有以法院的强制执行力为保障才能认为是有效的，这是诚实信用原则的基本要求，没有什么当事人，包括国际组织，能够成为裁判他们何时、如何履行他们自己订立的协议的法官，仲裁庭无权强制执行仲裁协议，但法院有权这样做，并应毫不犹豫的执行之，即使执行对象是国际组织。”[26]布鲁塞尔与巴黎法院也曾在仲裁员任命及替换问题上驳斥了某国际组织所主张的豁免权。[27]
还需说明的是，即使国际法主体签订仲裁协议可能在仲裁协议执行方面默示地放弃管辖豁免，但这并不意味着有关法院就自动获得了管辖权，其也仍需遵循相应的管辖权规则，只有具有充分的管辖权依据，方可行使管辖权。至于何谓“充分的管辖权依据”，美国、法国等许多国家认为仲裁地与法院地如属同一国家，则该法院即具有充分的管辖权依据；瑞士则以诉讼事由与瑞士是否存在实质性联系作为判断依据；《联合国1991年豁免法草案》第17条采用了商业争议“原应管辖的法院”的措词，而并没有直接对适当的管辖法院做出明确界定，对此，国际法委员会解释说“在正常情况下，法院可因仲裁地位于法院地国境内或因仲裁协定选定法院地的国内法作为仲裁适用法而拥有此种管辖权。”[28]
一言以蔽之，仲裁地而不是其他法院享有执行仲裁协议的管辖权。另一方面，国内法院虽有权执行仲裁协议，但国际法主体相对国内法院的在其程序事项上的管辖豁免可能依然存在，仲裁协议的订立并不意味着国内仲裁程序法在所有方面都决定仲裁协议的效力。至少在一些案例中，国内仲裁程序法被排除适用，仲裁庭适用了国际法支配其他仲裁程序问题。例如，在著名的“克罗马罗依”[29]案中，ICC仲裁庭在判断埃及政府是否为适格的被申请人时，适用了国际法而非仲裁地法律，从而认为：根据国际法理论，仲裁庭应保障私人主体与主权国家所订仲裁协议得以有效执行的权利，因为政府可通过随时变更国内法的手段使自己在国内法上的订约权受到限制。而令人遗憾的是，埃及法院最后仍然依据埃及仲裁程序法撤销了仲裁裁决，这或许是美国法院仍然执行该被撤销仲裁裁决的原因之一。
值得注意的问题在于，虽然国际法主体将仲裁协议提交国际法支配的权利是毫无疑问的，但仲裁协议的另一方是私人主体而非国际法主体，他在其所属国与作为仲裁一方当事人的国际法主体间没有任何条约、协定的情况下，如何受国际法支配呢？马恩教授即认为涉及私人主体的仲裁不可能受国际法支配。理由有两点：其一，根据国际法作出的仲裁裁决无法在《纽约公约》下执行；其二，国际法主体约定与私人主体仲裁就意味着完全放弃管辖豁免，因此，仲裁程序在仲裁地法院的司法管辖内。[30]然而，这两点理由并不完全成立：首先，以国际法为仲裁程序法作出的无国籍仲裁裁决并非不可根据《纽约公约》得到执行；其次，国际法主体与私人主体签订仲裁协议的行为某种程度上的确意味着放弃豁免，但根据不同法律规定，放弃豁免的范围并不相同，更何况在仲裁协议中当事人可以约定不放弃豁免。[31]
当然，无论如何，国际法主体与私人主体间的国际仲裁只有少量在程序上适用国际法的案例，而且至少在仲裁协议的执行上（包括法院协助组成仲裁庭）不能排除国内仲裁程序法及国内法院的干预。[32]所以，在国际法主体为一方当事人的仲裁中，一方面仲裁地法的适用仍然较为普遍。如在世界卫生组织30年来的仲裁实践中，仲裁程序依照仲裁地法的情形占有统治地位，因为适用仲裁地程序法可消除仲裁程序安排上的不确定性。[33]但另一方面，仲裁地法的适用有时并不妨碍仲裁庭根据国际法主体的国际法律人格将仲裁由国际法支配，相关国内程序法的适用只是国际法对具体程序规则的“援引”，当事人与仲裁庭可自由“替换”国内仲裁程序法。如在欧洲原子研究组织（CERN）与某国际财团的仲裁案中，[34]CERN协定的第24条第1项与联合国特权与豁免公约第29条第1项相一致，规定了CERN在国际法上的特权及豁免地位，而CERN协定第33条则规定了CERN订立合同的一般条件，CERN据此有订立仲裁协议的权利。仲裁协议约定了裁决的期限、裁决效力撤销权的放弃以及仲裁程序事项适用瑞士苏黎世诉讼法。但在当事人与仲裁庭共同制定的“仲裁指南”中，《苏黎世诉讼法》由“民事诉讼法的一般原则”所代替。对此，有学者认为，从总体上看，如果国际法主体同意适用国内程序法仲裁，那么仲裁程序法应为国内法；相反，如果国际法主体根据国内法设立仲裁庭，那么国际法应为仲裁程序法，国内法院亦不得干涉仲裁程序。
也就是说，仲裁程序法的归属取决于国际法主体对国内法及国内法院的态度，因为国际法主体可根据国内法签订仲裁协议，国际法同样赋予国际法主体与私人主体订立仲裁协议的权利，如果国际法主体放弃豁免，那么国内仲裁程序法支配仲裁，国内法院有权对仲裁裁决进行司法审查；如果国际法主体根据国际法主张豁免，国际法支配仲裁，国内法院无权审查仲裁裁决的效力。正如CERN仲裁案裁决作出后，私人主体一方当事人向仲裁地瑞士法院申请撤销仲裁裁决，瑞士法院所主张的那样：“国际组织将争议提交仲裁并不意味着对豁免的放弃，除非国际组织放弃豁免或者将仲裁提交国内程序法（一般是仲裁地程序法）支配，仲裁裁决免受国内法院司法管辖。”[35]
然而，国际法主体究竟选择何种法律体系支配仲裁，在实践中并非一目了然，因为仲裁协议中通常并没有这样的明确约定。有学者认为：可从主合同的准据法条款中推测国际法主体倾向于选择哪个法律体系支配，如果仲裁当事人在主合同中选择国际法支配仲裁实体问题，那么可以判断在程序上，国际法主体倾向于适用国际法。[36]但这种推定当事人意思的方法并不妥当。因为仲裁实体法与程序法的分际在实践中已广为人知，在国内仲裁程序法支配仲裁的情形下，当事人选择适用国际法支配仲裁实体的案例并不鲜见，当事人的实体法选择难以代表程序法选择，当事人即使在实体问题中适用国际法规则也没有必要将仲裁程序问题提交国际法律体系支配。这样看来，惟一可行的办法还是从仲裁协议有关仲裁程序与管辖权事项的约定中推定当事人的意思，这种方法无疑会赋予仲裁庭相当大的自由裁量权。例如，在Aromco案[37]中，独任仲裁员荷尔（Sauser-Hall）教授认为：由于作为被申请人的沙特阿拉伯在仲裁程序及裁决等方面享有针对国内法院的豁免权，当事人在仲裁协议中没有选择国内程序法就意味着仲裁受国际法支配。而独任仲裁员卡文则在Sapphire案[38]中持相反立场，他认为伊朗国家石油公司虽然相当于执行伊朗国家政策的国家机关，当事人也未就仲裁程序法达成任何协议，但从仲裁协议可以推测当事人选择的仲裁地在瑞士，因此瑞士程序法得以适用。所以说，有关国际法主体为一方当事人的国际仲裁中，有关仲裁程序法适用的规则是混乱的，所谓“并存法”的概念并不能准确描述国际法主体与私人主体间仲裁程序法的适用情况，有时恐怕不得不是这种杂糅、复合法律适用情况的别称。
综上所述，支配国际法主体与私人主体间仲裁的程序法是一种复合性的法律体系，他可能既包含国内程序法又包含国际法，根据国际通行实践，在有关执行仲裁协议的事项上，法院可根据国内程序法规定对仲裁进行司法干预；除非国际法主体明确放弃豁免，国内法院不能对仲裁裁决进行司法审查，也就是说无权撤销仲裁裁决，也无权强制执行仲裁裁决。这似乎是一种混沌的情形，而且各国做法有时并不一致，各国立法对国际法主体与仲裁有关的豁免权范围规定不尽一致即是明证。
可以说，国际商事仲裁受一定法律体系支配并不意味着国际商事仲裁必须受单一法律体系的控制。在一些特殊情形下，支配国际商事仲裁的程序法可能由国内法与国际法共同构筑，这就是国际商事仲裁程序法适用中的并存法。并存法的概念来源于国际投资争端的解决，由于以国际法作为合同准据法存在弊端，特别是发展中国家认为，在与西方投资者订立合同时选择国际法或一般法律原则会束缚作为东道国之发展中国家的立法主权，有损于其利益，所以将国际法或一般法律原则与国内法结合起来，创立一个可适用的并存法律体系的做法呈发展趋势。[39]总的来说，对于国际法主体与私人之间的仲裁，不同的仲裁事项可能分别适用国际法或国内法，所以这种并存的法律体系是客观存在的，例如，有关国际组织与私人主体的仲裁中，国际组织订立仲裁协议的权利来源于国际法，私人主体订立仲裁协议的权利来源于国内法，那么仲裁庭的设立与仲裁程序的启动可能受国际法与国内法的双重支配。再如，国际法主体根据习惯国际法有管辖豁免权，但各国国内法普遍认为国际法根据国内法订立仲裁协议本身意味着对豁免权的放弃，国内法院有权根据国内法执行仲裁协议，这也造成了国际法与国内法适用之间的张力。
四、国际人权规则在国际商事仲裁中的适用
国际人权法是国际公法上的概念，而国际商事仲裁程序法调整国际商业社会的仲裁程序法律关系，表面看来两者似乎风马牛不相及。但有学者却认为：“各国经济贸易的发展与各种往来的频繁，一个真正的国际商业社会已经形成。在国际社会这一层次，也存在着反映整个国际商业社会普遍愿望、利益和基本价值观念的公共政策。”[40]这种公共政策不仅带有商业社会的特殊性质，而且由于国际社会某些普遍价值观念的逐渐形成，一些国际社会通行的公共政策要求也反映在国际商事仲裁中，具体体现为“自然法的基本原则、普遍正义的原则、国际公法中的强行法和文明国家所接受的一般道德所组成”。[41]笔者基本赞成这种观点，虽然所谓自然法的原则在现代法律体系中可能并不存在，但至少由国际强行法所反映出的国际公共政策对国际商事仲裁程序法的影响的确不能随意忽视。实际上，从强行法的起源来看，最早出自于罗马法上的“私人协议不能改变公法”的古训，已经反映出强行法乃强制法、强制规律或绝对法的性质。而在现代国际法中，“国际公共秩序”或“国际公众政策”常被用作国际强行法的代名词，是指国际社会作为整体接受并公认不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。[42]对这些国际强行法当事人不能由协议加以变更。当然，国际强行法作为国际法的原则与规则，它是否直接适用于私人间的仲裁庭、它如何作用于仲裁程序法的适用，这在理论上是存在争议的。
（一）与国际商事仲裁程序法相关的国际人权法规则
撇开主权与人权之争不论，具有普遍意义的国际人权法规则作为国际强行法或国际公共秩序的法律功能在国际法学界已没有疑义。[43]一些国际公约直接规定了个人应有权受到国家民事、刑事司法救济、以及受到公平司法救济的权利，这些人权法规则对国际商事仲裁程序法有一定影响。例如，《欧洲人权公约》第6条第1款规定：“在裁判当事人民事权利义务或任何针对其的刑事指控时，当事人有权在合理时间受根据法律所设立之独立与公正法庭的公平与公开听审。裁判结果应予公开宣告…”。类似地，《联合国公民与政治权利公约》第14条第1款也规定：“所有人在法院或法庭面前应予平等。在裁判当事人的罪案指控或民事权利与义务的案件时，每个人都有权受根据法律所设立的有管辖权的、独立的以及公正的法庭的公平与公开听审”。其他诸如《美洲人权公约》第8条第1款等也都有基本类似规定。[44]
这些人权公约条款对缔约国设定的义务可归纳为两方面：其一，缔约国应保证在其领域内所有个人诉诸司法机关寻求民事、刑事司法救济的权利和机会；其二，
缔约国应保证个人能公平、正义的寻求司法救济，也就是说，司法程序必须符合独立、公正以及公开的要求。总而言之，个人的公平听审权必须由国家保障，至于国家通过什么方式或手段履行这些义务，各人权条约没有具体规定，一般由缔约国 “程序自治”，通过本国立法和司法活动予以实现。对作为仲裁程序法律关系主体的当事人和仲裁庭而言，他们的行为并不会导致任何国家因违反国际人权法义务而承担国际责任，国际人权法对其也并无直接约束力，但这并非意味着国家没有义务保证私人仲裁程序遵循国际人权法的要求。我们知道，国家公权力从两个方面对仲裁进行调控：一是国家通过立法手段制定有关的仲裁程序法，并规定不得违反的强制性规则；二则通过司法手段对仲裁进行支持与监督，对仲裁裁决的效力具有司法审查权，承担国际人权义务的国家也应从这两方面保证仲裁程序符合人权法的要求，否则可能因本国国际商事仲裁的立法和司法行为引起国际责任。
（二）国际人权规则对国际商事仲裁程序的具体影响
一般来说，国际人权法并不调整国际法主体以外个人的权利义务关系，因此不对私人性、民间性的国际商事仲裁庭产生义务。但理论界有关国际人权规则对国际商事仲裁程序的影响，却产生了三种不同的观点：一些学者认为，仲裁庭由私人设立及控制的事实充分说明仲裁庭不受任何国际人权法规则的制约，它也并非国际人权法中所称的“依据法律设立的法庭”，仲裁庭不会因违反国际人权义务而产生国际责任；瑞士联邦法院对此则有完全相反的看法，由于“在裁决具有法律拘束力及执行力上，仲裁庭裁决与法院裁决是相同的”，因此“仲裁庭应负有与法院裁判相同的国际人权义务”；还有一种折中观点则认为，虽然仲裁庭并非国际人权法条约中所称的“法庭”，但国际人权法对法院诉讼活动所施加的义务应在“理念上”为作出具有终局效力裁决的仲裁庭所遵守。
对这几种看法，有英国学者认为：第三种观点一味调和矛盾，实际回避了问题的实质；而第一种观点是对国际人权公约的狭隘理解，混淆了仲裁庭是否导致国际责任与国家违反人权义务产生国际责任这两类性质不同的问题，要回答国际人权规则是否适用以及如何适用于仲裁程序的问题，必须从国家干预仲裁活动所体现的人权义务而非仲裁庭的人权义务出发。[45]人权法规则实际上对国家施加了两方面的义务：首先是消极义务，即国家不得执行违反国际人权要求的国际商事仲裁裁决，否则视为国家直接对人权规则的违反，因为国家为此项行为相当于以公权力承认和接受仲裁庭的不公正行为，从而成为公共行为；其次是积极义务，即国家应在诉讼活动中保证有充分、适当的法律规则规范仲裁庭在仲裁程序中不得作出违反人权法规则的不当行为。因此，从国家所负担的这两方面人权义务可以推知：仲裁庭遵循人权法规则的要求是必然的，否则裁决结果不能为承担国际人权义务的国家公权力赋予法律效力。所以上述第二种观点是正确的。笔者基本同意这种观点，但需要指出的是，上述国际人权法规则调整的直接对象是法院的诉讼活动，而并不直接约束国际商事仲裁，由于仲裁本身也是解决民商事争议的重要手段，与诉讼有着千丝万缕的联系，因此规范当事人诉讼权利的人权规则势必影响国际商事仲裁的程序法，这种影响也是间接的。具体体现在以下几方面：
首先，国际人权规则要求各国应保证在其领域内个人有诉诸司法机关寻求民事司法救济的权利和机会，这里所应强调的是国家只保障个人有“机会”就相关争议向司法机关寻求救济，而并不意味当事人没有放弃司法诉讼的权利。根据国际人权法律实践，当事人的民事诉权在某些情形下，尤其是合同中包含仲裁协议的情况下，可以被排除。例如，在著名的Deweer v. Belgium案中，欧洲人权法院曾有如此阐述：“当事人就刑事事项诉诸法院司法的权利更为绝对，而在许多民事争议中，当事人进行司法诉讼的权利常因缔约国国内法体系规定仲裁协议的效力而排除，”“这并不构成对欧洲人权公约的违反。”而早在1962年的X v. FR Germany案中，欧洲人权法院也已确认“仲裁条款在法律上构成对《欧洲人权公约》第6条第1款的部分减免。”而且，该项减免不仅包含当事人就案件实体向法院起诉的权利，还包括就争议解决结果向法院申请司法复审的权利。[46]至于在何种程度上，仲裁条款对司法管辖的排除是为有效，则由各国国内法根据人权法的要求加以确定。一般来说，人权法规则对仲裁协议有效性只有最基本的正义要求，即仲裁协议不得胁迫订立。根据欧洲人权法院相关判例，仲裁协议因胁迫或其他不正当手段诱使订立者不得产生排除司法管辖权之效力。但是，对于胁迫或诱使手段的解释，欧洲人权法院的实践是严格的。在lundgren v. Sweden案中，欧洲人权法院认为：如果某协会有关条款规定协会与会员之间争议必经仲裁解决，那么会员为加入协会对协会条款的整体接受，就意味着同意条款中的仲裁协议。也就是说，仲裁协议的“概括接受”不属于胁迫或诱使订立仲裁协议的范畴。
另外，国际人权法律实践虽然承认仲裁协议可以排除当事人就争议实体向法院提起司法诉讼的权利，但对仲裁裁决的异议，当事人依然有提起司法审查的权利，这也是国际人权规则所赋予当事人民事诉权的具体表现，各国立法所普遍规定的当事人有申请撤销裁决之权利即为明证。但瑞典、比利时、瑞士、以及突尼斯等国的仲裁立法都允许当事人以协议排除当事人向法院申请撤销仲裁裁决的权利，这也并不违反上述国际人权法规则。因为这些国家之所以承认“裁决撤销权排除协议”（exclusion agreements）的效力，其目的在于根据当事人意思最大程度上加强仲裁裁决的终局性，只要协议意思真实，国家公权力没有理由干涉当事人对自己诉权的处分。同时该条款仅排除仲裁地法院撤销仲裁裁决的权利，执行法院仍可对仲裁程序进行司法审查，国家司法权对大多数仲裁裁决效力有最终的控制途径。
其次，从根本上说，仲裁庭只受当事人仲裁协议的约束，如果不考虑仲裁裁决的效力及执行问题，仲裁庭完全可以无视国内仲裁程序法中的强制性规则，更不用说间接调整仲裁程序的国际人权规则了。[47]因此，如果当事人对仲裁程序有明确约定，即使违反强制性规则与国际公共秩序，仲裁庭也不得违背当事人意志。然而，除非罕见的情形，当事人总是想获得有效的、可执行的仲裁裁决，惟有如此才能达到利用仲裁解决争议的目的。从这个角度上说，国际人权规则对仲裁庭的约束力不容忽视。[48]
仲裁庭也尽力在仲裁程序中满足国际人权规则的要求，这在实践中通常有两个途径：其一，通过对当事人仲裁协议及所适用仲裁规则的解释，使仲裁程序符合人权规则要求；其二，对仲裁所适用的程序法作出与人权规则相一致的解释。实际上，国际人权规则大多已规定仲裁程序立法中的强制性规则，仲裁庭对强制性规则的尊重往往意味着满足国际人权规则的要求。不少仲裁立法规定有最低正当程序标准，这与国际人权规则有关“公平、公正”审理的要求是一致的。例如，仲裁庭应一方当事人查阅他方当事人拥有的文件资料请求时，将决定仲裁程序中的文件披露事项，它就不能忽视国际人权规则有关听审应“公平”的要求。倘若仲裁程序法为英国法，则该项要求体现在英国《1996年仲裁法》第33条第1款第1项与第34条第2款第4项中；但倘若仲裁程序法为瑞士法，而《瑞士联邦国际私法》中并无文件披露的规定，所以既不禁止也未规定仲裁庭发出有关文件披露命令，那么国际人权规则有关“公平听审”的规则将不得不成为仲裁庭考虑决定的因素。[49]甚至如果仲裁程序法的强制性规则与国际人权规则相抵触，有学者也认为仲裁庭应遵循国际人权规则的要求而不惜冒仲裁裁决被撤销的危险。例如，如果瑞士法律中没有有关文件披露的规定被该国司法机关认为是该国禁止仲裁庭作出披露文件的决定，但仲裁庭认为为符合人权规则的要求作出此项决定是必要的，仲裁庭应作出此项决定。所以，正如有学者所论：“国际人权规则作为真正的国际公共秩序应该为仲裁庭所遵守，在国际社会对国际人权规则达成广泛共识的今天，没有国际仲裁庭能违反这些规则。”[50]
再次，国际人权规则要求“在裁判当事人民事权利义务时，当事人有权在合理时间受根据法律所设立之独立与公正法庭的公平与公开听审”。这是人权规则对法院司法诉讼活动所设立的最低正当程序标准。但在X v. FD Germany案中，欧洲人权法院认为国际人权法对诉讼的正当程序标准同样应适用于仲裁活动。因为仲裁作为裁判当事人民事权利的手段，终究不能摆脱司法的监督与支持。[51]但究竟国际商事仲裁中“独立、公正”的仲裁庭应如何判断，听审的公平又所指为何，理论与实务上多有争议。
1.独立、公正的仲裁庭。[52]作为国际人权规则要求的“独立、公正的法庭”在国际商事仲裁立法文件中有广泛的规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第6条第4款、1998年《国际商会仲裁规则》第7条第1款、1998年《伦敦国际仲裁院》第5条第2款、《ICSID仲裁规则》第3条等均强调了仲裁庭的独立性与公正性要求。仲裁庭的独立性与公正性实际上是有差别的两个概念：仲裁庭的独立性比较容易判断，它涉及到组成仲裁庭的仲裁员与当事人之间是否有经济或其他联系，而公正性概念则关系到仲裁员对一方当事人或者争议的问题是否存在偏袒，它常常涉及到仲裁员的心理状态，所以抽象性较强，不容易判断。
在国际商事仲裁中，有关仲裁庭公正性要求的争议焦点主要在对于三人合议仲裁庭来说，对所有仲裁员都提出公正性要求是否符合实际。在三人仲裁庭中，除双方当事人各任命一名仲裁员外，第三名仲裁员，即首席仲裁员将由双方当事人或由其他人或机构任命。原则上，应要求所有仲裁员是独立的。但问题在于，实践中，当事人在指定仲裁员时，一般都要与他意欲选为仲裁员的人接触，该待选仲裁员也必然要询问有关争议的情况，或许还要询问仲裁酬金问题。由此，当事人指定的仲裁员在审理争议时很可能带有偏于该当事人的倾向。对此，不少学者认为，当事人可以各自指定一个具有一般性倾向的人作为仲裁员，但首席仲裁员必须完全公正。美国和英国法院也曾认可仲裁中的某些仲裁员属于有倾向性的仲裁员。但是，承认仲裁员可能具有倾向性或存在偏向的仲裁员这一事实，并不等于可以任由当事人指定有偏袒的仲裁员。国际上普遍的规则是：当事人指定的仲裁员不应该是有偏袒的仲裁员。例如，美国1977年起草的《商事争议中的仲裁员道德规则》规定：非中立仲裁员对任命他们的当事人可能有倾向性，但在所有其他方面则有义务作到善意、诚实和公平。
对于仲裁庭的独立性而言，则主要涉及仲裁员与当事人的关系及仲裁员的国籍两方面问题。对仲裁员与当事人关系而言，从各国仲裁立法和有关国际条约看，如果某人与当事人有直接的利害关系，或与仲裁结果有经济利益关系或存在其他可能使人对其作为仲裁员的公正性产生怀疑的关系，对能否选择该人为仲裁员主要有两种处理方式：一是基本上排除这类人担任特定案件仲裁员的可能性。例如《中华人民共和国仲裁法》第34条规定：“有下列情形之一的，必须回避：是本案当事人或当事人、代理人的亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人、或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”第二种方式并未完全排除与当事人有某些利害关系的人担任仲裁员的可能性。按照这种方式的有关要求，仲裁员在被请求担任特定案件仲裁员时，必须立即公布其可能导致当事人否定其担任仲裁员的情节。例如1981年《法国民事诉讼法典》第1462条第2款规定：“认为本人应回避之仲裁员，应将此情告知当事人。在此情况下，只有获得当事人的同意，他才能接受其任务。”至于仲裁员的国籍问题，它是国际商事仲裁中衡量或评判仲裁员是否独立的一个重要因素。虽然并无充分理由能够说明一个人的国籍会影响他作为仲裁员的独立性，但在国际商事仲裁实践中却已形成了一项原则，即一个人的国籍如果与另一方当事人国籍相同，在可能的情形下，一般不宜选择该人为独任仲裁员或首席仲裁员，除非当事人之间另有约定。例如，1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第6条第1款规定：“在当事人具有不同国籍时，除非当事人另有书面约定，则不应任命与当事人具有同样国籍的人为独任仲裁员或首席仲裁员。”
2.“公平”的听审程序。国际人权规则对听审程序的基本要求是“公平”，
但公平是抽象的法理概念，具体到国际商事仲裁程序而言，即要求仲裁庭在仲裁程序中“平等对待当事人”，相关条款在国际商事仲裁立法中多有表现：例如《示范法》第18条规定：“应对当事各方平等对待，应给予当事每一方充分的机会陈述其案情”，而在有关国际性仲裁规则中类似规定就更多了。[53]仲裁庭平等对待当事人的义务并不局限于在哪一阶段的仲裁程序承担，而是从仲裁庭的组成直到仲裁裁决的作出，可以说是贯穿于仲裁程序的始终。因而当事人对仲裁程序的所有事项、对方当事人的抗辩理由以及其他可能对仲裁庭裁决产生影响的观点，当事人都必须有充分的陈述机会。同时，任一方当事人在此程序中不得获取优于其他当事人的地位及权利。[54]
在国际商事仲裁实践中，“平等对待当事人”主要体现在当事人应获得“适当通知”与“陈述机会平等”两个方面：[55]所谓适当通知，主要指向所有当事人提供的关于仲裁员任命和进行仲裁的通知必须是充分的。例如，在一起德国案例中，申请人通过信件申请仲裁，该信件曾发送给德国被申请人，德国被申请人称申请人给有关仲裁机构的信件是不充分的通知，对其造成不公平。但法院判定，除信件外，仲裁机构秘书还曾三次要求被申请人指定仲裁员，而他却没有指定，因此对被申请人的通知是充分的，不存在不公平。[56]至于陈述机会平等，则意指必须为当事人有效地提供陈述案情的机会，但如果曾经适当通知当事人，当事人仍拒绝参加仲裁或在仲裁中持消极态度，则认为当事人有意放弃陈述机会。例如，在一起由美国新泽西地方法院判决的案例[57]中，一名美国被申请人曾被通知参加仲裁地在瑞士的仲裁，但该美国人没有参加，但在执行的申请承认与执行阶段，该美国人称，他在仲裁过程中未提出申辩，因为根据争议涉及的合同，他出售启搏器的代理权还未结束，在合同到期前无法进行核算，所以无法参加仲裁。新泽西地方法院驳回了被申请人的申辩，并推定，正当程序的主要要素是提供仲裁程序的通知和陈述的机会，由于被申请人收到仲裁通知，他应该而且能够在仲裁庭提出申辩。另外，“平等对待当事人”的含义还包括仲裁庭应把一方当事人的论点和证据告知另一方当事人，并允许另一方当事人就这些论点和证据发表自己的看法。例如，德国汉堡法院曾判定，仲裁庭未经口头审理和未将文件转达给被诉人便作出了裁决，属于违反正当程序。法院认为，如果被诉人不知道仲裁庭作出裁决所依据的文件内容，这将违反国际仲裁中关于正当程序的业已放宽的标准。[58]
五、结语
通过上文分析，我们可以得出若干结论性认识。首先，与私人间国际商事仲裁不同，涉及国际法主体的国际商事仲裁主要以适用国际法为主。在当事人均为国际法主体或以协定、条约为基础的国际商事仲裁中，仲裁程序法为国际法，国内法院无权对仲裁进行司法支持与监督。其次，在一方当事人为国际法主体，另一方当事人为非国际法主体且以仲裁协议为基础的国际商事仲裁中，仲裁程序法的情况比较复杂，它既可能是国际法，也可能是国内法，但不论何种情况，国内法院强制执行仲裁协议的司法权不容剥夺。但总的来说，无论仲裁主体如何，国际商事仲裁受以国际人权法为代表的国际公共秩序的制约，国家通过仲裁立法和司法履行人权义务，国际人权规则虽不直接调整仲裁庭进行仲裁程序的活动，但为获得有效裁决，仲裁庭应尊重人权规则。人权规则要求在国际商事仲裁程序法中普遍表现为仲裁的正当程序标准。
谢新胜，中国社会科学院国际法研究所副研究员，法学博士。
【注释】
[1]梁西主编：《国际法》，武汉大学出版社2000年版，第487页。
[2]参见[英] 艾伦·雷德芬、马丁·亨特著，林一飞、宋连斌译：《国际商事仲裁法律与实践》（第四版），北京大学出版社2005年版，第63-66页。
[3]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.271.
[4]Avanessian, Aida B, Iran-United States Claims Tribunal in Action, Dordrecht ; Boston : M. Nijhoff, 1993，pp.56-68.
[5]Avanessian, Aida B, Iran-United States Claims Tribunal in Action, Dordrecht ; Boston : M. Nijhoff, 1993,p.95.
[6]资料来源于Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.271-296.
[7]Avanessian, Aida B, Iran-United States Claims Tribunal in Action, Dordrecht ; Boston : M. Nijhoff, 1993,p.197.
[8]See Toope, Stephen John, Mixed International Arbitration : Studies in Arbitration between States and Private Persons, Cambridge : Grotius Pub. Ltd.,1990,p.149.
[9]我国学术界习惯把投资仲裁排除在商事仲裁范围之外的一个主要理由在于，我国在加入1958年《纽约公约》时，作出的商事保留声明明确将外国投资者与东道国政府之间的争端排除在商事争议之外。
[10]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第329-347页。
[11]See Moshe Hirsch, The Arbitration Mechanism of the International Centre for the Settlement of Investment，Graham & Trotman，1998，p.79.
[12]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第329页。
[13]ICSID仲裁程序规则主要包括：仲裁请求的提出和秘书长审查请求的权力（第36条）；仲裁庭的组成（第37-40条）；仲裁庭的权力与职能（第41-43条）；一方当事人缺席时仲裁程序的进行（第46条）；仲裁庭建议采取临时措施的权力（第47条）；裁决的作出（第48、49条）；裁决的解释、修改和取消（第50-52条）；仲裁员的更换与取消资格（第56-58条）；程序的费用（第59-61条）；仲裁程序进行的地点（第62-63条），等。
[14]See James Baruti Dames, Provisions for Resolution of Investment Disputes within Asean, Journal of International Arbitration 22(6),2005,p.126.
[15]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第369页。
[16]ICSID理事会主席在接到撤销仲裁裁决的申请后，应立即从仲裁员小组中任命三人组成特别委员会，负责审查此项申请，并作出是否撤销仲裁裁决的决定。
[17]See John B Tieder Jr, Factors to Consider in the Choice of Procedure and Substantive Law in International Arbitration, Journal of International Arbitration 20(4),2003,p.183.
[18]余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年版，第374页。
[19]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.271.
[20]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.268.
[21]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.257.
[22]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.272.
[23]See Kanaga Dharmananda,The Unconsious Choice-Reflections on Determining the lex Arbitri, Journal of International Arbitration 19(2),2002,p.171.
[24]See Marc Blessing, State Arbitrations: Predicably Unpredicable Solutions? ,Journal of International Arbitration ,2005(6),p.446.
[25]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press,2003,p.279.
[26]See C.Chatter Jee, The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration, Journal of International Arbitration 20(2),2003,p.168.
[27]See Marius Emberland, the Usefulness of Applying Human Rights Arguments in International Commercial Arbitration-A Comment on Arbitration and Human Rights by Aleksander Jaksi, Journal of International Arbitration 20(4),2003,p.262.
[28]龚刃仞：《国家豁免问题的比较研究》，北京大学出版社1994年版，第264页。
[29]See m Gary H.Sampliner, Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards, Journal of International Arbitration, 1997(3), p.147.
[30]See Marc Blessing, State Arbitrations: Predicably Unpredicable Solutions? Journal of International Arbitration ,2005(6),p.449.
[31]《欧洲豁免公约》与《联合国豁免草案》都规定当事人在仲裁协议中不放弃豁免的，国际法主体的豁免权不放弃，也可以约定放弃豁免的范围。
[32]See Toope, Stephen John, Mixed International Arbitration : Studies in Arbitration between States and Private Persons,
Cambridge : Grotius Pub. Ltd.,1990,p.149.
[33]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.276.
[34]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.277.
[35]See Marius Emberl, Problems of Applicable Law in Commercial and Maritime Arbitration, Journal of International Arbitration 16(4),1999,p.135.
[36]See Marc Blessing, State Arbitrations: Predicably Unpredicable Solutions?,Journal of International Arbitration ,2005(6),p.451.
[37]See Marc Blessing, State Arbitrations: Predicably Unpredicable Solutions? Journal of International Arbitration ,2005(6),p.455.
[38]See Gary H.Sampliner, Enforcement of Nullified Foreign Arbitral Awards, Journal of International Arbitration, Vol.3,1997,p.65.
[39]韩健：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第309页。
[40]See Marius Emberland, The Usefulness of Applying Human Rights Arguments in International Commercial Arbitration-A Comment on Arbitration and Human Rights by Aleksander Jaksi, Journal of International Arbitration ,2003(4)，p.67.
[41]万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第318页。
[42]万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第318页。
[43]See Neil Mcdonald, More Harm Than Good? Human Rights Considerations in International Commercial Arbitration , Journal of International Arbitration ,2003(3),p.278.
[44]See Neil Mcdonald, More Harm Than Good? Human Rights Considerations in International Commercial Arbitration , Journal of International Arbitration ,2003(3),p.277.
[45]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.252.
[46]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.259.
[47]See C.Chatter Jee, The Reality of the Party Autonomy Rule in International Arbitration, Journal of International Arbitration 20(2),2003，p.125.
[48]See Gharavi, Hamid G, The International Effectiveness of the Annulment of an Arbitral Award, Kluwer Law International, 2002,p.353.
[49]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.153.
[50]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.156.
[51]值得说明的是，国际人权规则有关诉讼"公开审理"的要求与仲裁的保密特性有冲突，但欧洲人权法院从Nordstrom-Jason v Netherlands 一案所确定的规则来看，当事人根据仲裁协议所进行的仲裁程序因其当事人对仲裁私秘性具有共同的意思表示而豁免《欧洲人权条约》第6条第1款有关"公开听审"的义务。See Nordstrom-Jason v Netherlands, (1996)87A DR 112.
[52]韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第170~176页。
[53]《国际商会仲裁规则》第15条第1款、《伦敦商会仲裁院仲裁规则》第14条第1款、《美国仲裁协会仲裁规则》第16条第1款、《国际知识产权组织仲裁规则》第38条第2款、《解决投资争议仲裁中心仲裁规则》第50条第1款第3项、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第17条第2款、《斯德哥尔摩国际仲裁院仲裁规则》第20条第3款以及芬兰仲裁规则第20条第1款，等等。
[54]See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.136.
[55]韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第415~421页。
[56]转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第415页。
[57]转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第417页。
[58]转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第418页。
