王迁：音乐作品上网传播的新模式和司法对策
王迁网络已成为音乐作品传播最为重要的渠道，但也带来了著作权侵权问题。我国法院适用“信息网络传播权”处理了大量著作权侵权纠纷，有力地维护了音乐著作权人的利益，起到了良好的社会效果。
以往对音乐作品的网络传播方式，是直接将歌曲制成MP3等格式供用户在线收听或下载。近年来，又出现了在网络中传播音乐作品的新形式：第一种是在线卡拉OK。许多地区的网络带宽足以支撑大量数据的即时传输，一些网站因此开办了在线卡拉OK，其典型模式是：区用户进入在线卡拉OK网站自行选择曲目，跟随即时播放的背景音乐和滚动字幕进行演唱。有的在线卡拉OK还设有虚拟包间，定时滚动播放背景音乐和字幕，可供多人同时在自己的电脑前跟唱，同时该演唱的声音会即时上传至该包间，他人可以选择收听。第二种是对电台音乐节目的转播。一些网站开办了网络广播电台，对广播电台的音乐节目进行基本同步的转播。用户进入该网站就可欣赏广播电台正在播放的音乐，其效果与该用户打开收音机收听无异。第三种是真人秀视频直播。一些网站聘请专业或业余主播以视频直播的形式实时与网友进行交流。其间主播们大多会演唱流行歌曲，以展示其才艺并吸引用户围观。
这些利用音乐作品的新形式给音乐作品的司法保护带来了新的问题。在未经许可以上述形式利用作品的情况下，行为人是否侵犯了音乐作品的著作权？如果是，侵犯的是何种专有权利？
上述利用作品的形式均涉及到向公众传播音乐作品的表演，因为无论是在线卡拉OK、网络广播电台还是真人秀视频直播中，能够为用户所欣赏的背景音乐或音乐的演唱或演奏，都属于“音乐作品的表演”。由于音乐作品在著作权法中的重要地位，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）早已对传播音乐作品表演的行为进行规制。其中，对于音乐作品表演的无线广播和对广播的转播，《伯尔尼公约》用广播权进行规制。同时，《伯尔尼公约》还规定了表演权，以除无线广播之外的“各种手段公开传播”对音乐作品的表演，都将受到这项表演权的控制。因此，即使是在《伯尔尼公约》时代尚未出现的互联网交互式传播，也在“用各种手段公开传播”的范围之内。1996年缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）更是规定了一项广义的向公众传播权，并明确将“向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得作品”的交互式传播也纳入其中。作为这两项国际条约的缔约国，我国自然也应向中外音乐作品著作权人提供相应的保护。
当然，国际著作权条约只是规定了各缔约方应当提供的最低保护水平，具体的实施方式则由各缔约国自行规定。我国著作权法中的信息网络传播权专门用于规制交互式传播。在上文提及的利用音乐作品的三种新形式中，有的与交互式传播有关，如在线卡拉OK就涉及供用户点播卡拉OK曲目。这种行为属于信息网络传播权的规制范围，行为人理应获得音乐著作权人的授权，否则其行为构成对信息网络传播权的侵权。
但除此之外，其他在网络中利用音乐作品的新形式并不涉及交互式传播。在线卡拉OK中对背景音乐和字幕的定时滚动播放、网络广播电台对电台音乐节目的实时转播，以及真人秀视频直播中主播对歌曲的演唱，都只能使用户在传播者决定的时间欣赏音乐，而不能使他们自行点播音乐。因此，这类传播并不会构成对信息网络传播权的侵害。
那么，在我国著作权法规定的各项专有权利中，哪一项权利可以用于规制此类传播音乐的行为呢？首先，对于网络广播电台实时转播电台音乐节目的行为，可考虑对广播权进行扩大解释。广播权规制“以有线传播……的方式向公众传播广播的作品”，即对载有作品的无线广播以有线方式进行再传播。该定义源于《伯尔尼公约》，此处的“有线”最初只指有线电缆。但信息网络传播权定义中“以有线或者无线方式向公众提供作品……”包含的“有线”当然包含互联网。由于该定义源于WCT对“向公众传播权”的规定，而WCT是《伯尔尼公约》在数字时代的发展，我国在加入WCT之后，可以对源于《伯尔尼公约》的规定根据WCT进行新的解释。同时，同一术语在一部法律中也应当具有相同的含义。因此，广播权中的“有线”可以被扩大解释为覆盖由网线构成的互联网。未经许可通过互联网转播电台播出的音乐节目，构成对广播权的侵害。
其次，对于在线卡拉OK和真人秀视频直播中对音乐作品的非交互式传播，广播权难以适用。这是因为我国著作权法对广播权的规定并未采用技术中立的立法方式。它仅能控制初始传播手段为无线传播的行为（“以无线方式公开广播或者传播作品”），而无法控制直接通过互联网等有线方式进行的初始传播。较为适合的则是表演权。由于我国著作权法对表演权的规定直接来自《伯尔尼公约》，其“用各种手段公开播送作品的表演”的规定完全可以根据《伯尔尼公约》的立法本意，涵盖对音乐表演的非交互式网络传播。
实务中还存在一种观点，认为对于通过网络实施的非交互式传播应适用“兜底权利”，这一观点对于通过网络实时传播电影作品的行为而言是适当的。这是因为我国著作权法区分了表演权和放映权，对电影的播放不属于对作品的表演，而是对电影作品的放映。通过网络实时传播电影作品并不构成“公开播送作品的表演”，故只能适用兜底权利规制这一行为。但兜底权利毕竟不是界限明确的专有权利，对它的适用只能是例外情形。既然对音乐作品表演的非交互式传播行为可以被合理地纳入表演权的规制范围，就无需适用兜底权利。
【作者简介】
王迁，华东政法大学教授、博士生导师。
