余凌云：蕴育在法院判决之中的合法预期

    摘要:  本文梳理并分析了最高人民法院公报中的益民公司等三起案件，以合法预期理论为分析工具，揭示出在传统行政救济框架中，政府信赖保护无法真正提升救济的程度与空间，只是增加法院判决的说理程度。而引入合法预期，却能改善程序保护，促进公正判决。
    关键词:  合法预期 政府信赖保护 法院判决
    一、引言
    追溯制度的发展史，我们会发现，其实，在当下流行的政府信赖保护（Vertrauensschutz）、合法预期（legitimate expectations）之前，最早进入我国行政法学者眼帘的，却是诚实信用原则或者诚信原则，这甚至可以追溯至二十世纪90年代初。[1] 这显然是受私法长期熏陶的自然流露，或许也受到当时流入大陆的一些我国台湾地区行政法作品的影响。德日行政法上早有诚信原则的讨论，我国台湾地区行政法理论与实务也多受侵染。
    最先走入行政审判，走进法官判词的，也是“诚信”或者“诚实信用”。[2] 或许是受到私法的强烈影响，法官们在判决中会不由自主地援引这个术语，尤其是遇到那些行政法律关系和民事法律关系交织的案件，公法与私法交叉的领域，更是如此。[3] 也许是因为诚信原则在行政法上多流于宏观叙述，不能提供具体的方法、技术与规则，因此，在我们见到的案例中，也仅限于阐释性的注脚式运用，没有成为行政判决的直接依据。
    相形之下，我国学者对政府信赖保护和合法预期的关注较晚，教科书或者论文中出现“信赖保护”术语与介绍大约是在2000年前后，对合法预期的系统研究要再晚两三年。引用政府信赖保护和合法预期的案例十分罕见。在浏览最高人民法院公报从1985年创刊至2009年（截止到第10期）所有75起行政案件中，我没有发现一个判决提及“合法预期”（legitimate expectation），也没有发现一个判决直接依据了“政府信赖保护”。但是，这决不意味着我国法院根本就与这些重要的行政法原则没有机缘。“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”（以下简称“益民公司案”）就是一例。[4] 该案本该成为一个经典，却似乎没有在学界激起太多的涟漪。[5] 我想通过本文重新唤起学人的关注。
    为了讨论方便，我先把案情简要勾勒一下。
    益民公司经工商注册成立于1999年4月，但未取得燃气经营资格。2000年7月7日，根据原周口地区建设局以周地建城(2000)10号文对益民公司作出《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》，益民公司成为周口城市管道燃气专营单位。益民公司取得该文后，又先后取得了燃气站《建设用地规划许可证》，周口市(现周口市川汇区)大庆路、八一路等路段的燃气管网铺设《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等批准文件。已在周口市川汇区建成燃气调压站，并在该区的主要街道和部分小区实际铺设了一些燃气管道。
    2002年9月23日。周口市规划管理局通知益民公司停止铺设管道工作。
    2003年4月26日，市计委向亿星公司、益民公司等13家企业发出邀标函，着手组织周口市天然气城市管网项目法人招标。6月19日，市计委依据评标结果和考察情况向亿星公司下发了《中标通知书》。6月20日，市政府作出周政(2003)54号《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》(以下简称54号文)。54号文送达后，亿星公司办理了天然气管网的有关项目用地手续，购置了输气管道等管网设施，于2003年11月与中国石油天然气股份有限公司西气东输管道分公司(以下简称中石油公司)签订了“照付不议”用气协议，并开始动工开展管网项目建设。
    益民公司认为，市计委、市政府作出的《招标方案》、《中标通知》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行政诉讼。后又向最高人民法院提起上诉。
    该案被最高人民法院公报选登出来的，不是一审判决，而是由最高人民法院受理的上诉案件。在二审判决中，交相辉映着诚信与信赖。其中，至少有4处提到“信赖利益”，有1处提到“政府诚信原则”，有2处提到“基于信赖”（基于对被诉行政行为的信赖）。在“裁判摘要”中还特别指出“被诉具体行政行为违反了法律规定，且损害了相对人的信赖利益”。
    我有一个很强烈的猜想，这是学者和法官的一次成功“合谋”。本案中，被上诉人周口市人民政府和周口市发展计划委员会的委托代理人分别是应松年、张树义和马怀德教授，原审第三人河南亿星实业集团有限公司的委托代理人之一是宋雅芳教授。上诉案件又由与行政法学界有着较为密切联系的最高人民法院行政庭法官审理。因为上述学者的介入，并将行政法上的诚信、信赖保护带入了法庭辩论之中，得到法官应合，让这些尚未被法律规定的术语出现在法院的判词之中。
    或许，人们在看到益民公司案的这些判词时，比较容易联想到的是德国法上的政府信赖保护。这丝毫不奇怪。法官、律师和学者交谈的就是德国法上的知识。按常理，对本案的研究，也应该采用德国法上的信赖保护这一种理论分析工具。但我更想做的却是，援引与之形同神似的英国、澳大利亚、新西兰等普通法国家和欧共体的合法预期，作为参照物，作为整个研究的基本参数与坐标，进一步审视和评判。其间，为比对效果与异同，偶尔也会涉及信赖保护，但更多的时候会干脆把信赖保护放到一边，直接从合法预期去分析，期望在目光往返之间寻觅到新的智识、新的发现。
    在文中，我将追问：法官多次提到的“信赖”从何而来？法官心目中的“信赖利益”是什么？是否有着超越《行政诉讼法》第2条所说的“合法权益”、《国家赔偿法》规定的可赔范围之外的新奇涵义？我更想拷问的是，判词中出现的“诚信”、“信赖利益”，对判决结果有着怎样的影响？是判决的直接依据、惟一依据，还是判决理由的一个注脚？换句话说，即便判决之中不引入这些“辞藻”，现有的法院救济是否也足以应付自如、左右逢源？这实际上是在做着一种测试，我想检测出本案的意义到底是语义上的，还是实质上的；是阐释上的，还是结果上的。
    二、存在合法预期吗？
    在益民公司案之前，甚至之后，在可供公开查阅的法院判决文献中，目光所及，我们几乎寻觅不见合法预期或者政府信赖保护的踪迹。所以，我们还无法从以往的审判经验中获取法官是如何判断信赖或合法预期的存在。在益民公司案中，法院在判决书中多次谈到了益民公司有“信赖”和“信赖利益”，这是无容置疑的认可，但上下文之间却没有德国法所崇尚的精细推导，更缺少英国法的说理，似乎过于直率和粗糙，仿佛从石头缝里一下子蹦出来。而据我们阅读获知，德国、英国有关理论之中，对于是否存在信赖或合法预期的判断，牵涉很复杂的标准。所以，我们还必须帮助法官补上这个功课。
    1、益民公司有合法预期吗？
    无论是德国法的信赖保护，还是英国法的合法预期，都必定产生于行政机关的行为，但各自指称的术语不同，德国称之为“信赖基础”（Vertrauensgrundlage），英国称作行政机关的“意思表示”（representation）。在个案中是否有着这样的“信赖基础”或者意思表示，是判断是否存在信赖、预期的第一个核心标准。
    在益民公司案中，我们很容易就能找到这个“基础”和“意思表示”。原周口地区建设局在《关于对周口市益民燃气有限责任公司为“周口市管道燃气专营单位”的批复》（周地建城(2000)10号文）（以下简称10号批文）中以明确无疑的文字写道：“根据设计方案及专家论证，该项目既能近期满足工业与民用对燃气的需要，又能与天然气西气东输工程接轨。经审查，批准你公司为周口城市管道燃气专营单位”。
    在一位英国法官看来，这个批文针对的对象绝不是宽泛的，而是直接针对、且仅针对益民公司。意思表示也极其清晰、不含糊（clear and unequivocal representation）、不附带条件（unconditional）。这显然具有了某种契约性质，能够让益民公司产生合法预期，而且是一个实体性预期（substantive expectations），它将一直具有“周口城市管道燃气专营单位”的资格，不会被随意剥夺。这其中显然也潜藏着一种经营并长期获取的利益。同样，在一位德国法官读来，这个批文显然构成了一个“信赖基础”，是一个有效表示国家意思的“法的外貌”（Rechtsschein），一个足以引起信赖的事实或行为，且与行政机关有关，是行政机关所为。
    但是，光有行政机关的上述行为与意思表示还是不够的，根据德国的信赖保护理论，当事人还要有“信赖表现”。这是判断是否存在着信赖的另外一个核心标准。也就是说，要寻求信赖保护，必定要有外化的盘算、投入等信赖表现。[6] 看上去，这似乎有别于英国。
    从英国的判例法看，只要是对个人的清晰的、不含糊的意思表示（representation）或者承诺（promise），就足以产生合法预期，不取决于是否存在信赖，或者信赖受损（detrimental reliance）。Craig就曾说过，“信赖，尽管在多数案件中有潜在关系，但却不是必不可少的”（reliance, though potentially relevant in most cases, is not essential）。[7] 在英格兰和威尔士有过这样的判例，即便当事人事先对有关政策一无所知，也有着这样的合法预期，行政机关在执行政策时必须一视同仁，同等对待。在决定对其不适用该政策时，必须说明理由。[8]
    但其实不然。根据Daphne Barak-Erez的研究，仅有纯粹意义上的预期（expectations in the ‘pure’ sense）而不涉及信赖，法院就予以保护的情形极罕见。[9] 在英国的诉讼中，作为一个事实问题，通常还是要证明存在着信赖，假若没有，那么，将会影响到要不要保护预期。[10] 唯有如此论证一番，当事人才能主张行政机关食言是违法的，法院也才能判断出当事人是否有“足够利益”（sufficient interest）。在法院看来，信赖受损，不总是金钱上的，还可以是道义形态。[11] 尽管损害是否存在及大小，不会左右法院的态度，[12] 但要是存在损害，损害愈明显，程度愈深，也愈容易得到保护。[13]
    在益民公司案中，法院也特别关注到益民公司已经开展的经营活动，并有一定投入的事实。这个事实是客观存在的。我还找到一篇有关该案的新闻报道，记者详细地描述了投入的规模，他写道：“1999年，益民公司从周口市建设局拿到了燃气管道专营许可，并已经为二百多户的居民供气。周口市益民燃气公司副经理马峰也表示‘主干线已经形成环状铺设整个城市了，支线和主要干道都已经铺设完毕了’。”[14] 上述事实表明，益民公司的确因10号文而产生了预期，而不是“完全潜藏于内心、而未有任何显现其信赖的期望”。[15]
    在本案的审理中，一审、二审法院显然都充分考虑了益民公司的投入事实以及遭受的损失，也更愿意保护其基于10号文而产生的信赖或合法预期。更确切地说，即便当事人和行政机关有混合过错（见下述），
        
    法院也无法完全忽视、不顾忌当事人的损失，必定要为其提供一定的救济，否则就是不公正。[16]
    所以，我们可以相当肯定地说，假定益民公司拿到第10号批文是没有任何瑕疵的，它当然可以合理地预期：在约定的期限内持续拥有对周口市天然气的专营权；即便将来“西气东输”成为现实，也不会改变其经营事实。也就是说，它可以合理预期的是一种持续的授益或好处（the continuation of the benefit or advantage）。如果行政机关未来要改变，就必须事先通知它，经过听证。未经充分的听证就剥夺上述授益或好处，就是不公正的。一种公正程序的保障，是这种情境（the circumstances）下必然产生的要求。[17] 当事人对行政机关的这种信赖应当受到法律的保护。
    或者，我们还可以套用德国法上信赖保护的公式，10号文是信赖基础（Vertrauensgrundlage），经营与投入是信赖表现（Vertrauensbetätigung），当事人先有基于10号文而“发生于内心层次的信赖”，并进而有经营投入等“显现于外的举措”，两者是信赖保护的必备条件，[18] 当事人都满足了。
    但是，从法院已经认定的有关事实看，益民公司是在没有燃气经营资格的情况下取得了营业执照。也就是说，在当时的法律政策条件下，行政机关严格执法，就不应该授予益民公司燃气经营权。有意思的是，有关行政机关在明知或者应该知道其没有燃气经营资格的情况下却批准并颁发了营业执照。作为专业公司，益民公司显然也应该知道有关法律手续尚欠缺，却仍然申请并领受了营业执照。所以，第10号批文一“出生”就带有“原罪”，是双方混合过错下的产物。这种“写在额头”的瑕疵似乎足以让行政机关有理由撤销批文。
    那么，我们就必须去回答，在这种混合过错作用下形成的具有相当明显瑕疵的许可，是否能够导致益民公司的合法预期呢？换句话说，一个已经取得的权利（acquired right），但却带有先天的不足和瑕疵，是否能够产生合法预期，并要求法院保护呢？这个问题有点复杂。英国和荷兰、德国、日本的认识与处理也不尽相同。
    在英国，这种情形算作行政机关越权的意思表示。在司法上，区分权限内的意思表示和越权的意思表示（a demarcation between intra and ultra vires representations）的意义，最初是由Sedley J.在R. v Ministry of Agriculture, Fisheries and Food, Ex p. Hamble (Offshore) Fisheries Ltd.案中提出的。在他看来，违法的意思表示不会产生合法预期。因为，让行政机关受制于违法的意思表示，将产生双重效果，一方面，违法地扩展了法定权力，另一方面，因允许了行政机关任意扩展其权限，将损害越权无效原则。但是，这个观点受到了P. Craig的强烈批判。Criag认为，仅凭合法性原则，就断定违法的意思表示绝对不能产生合法预期，这是不妥当的。他祭起的武器是利益衡量。越权无效原则的受益者是公众整体，但是，在特定的情景下，不意味着公众受益就一定大于受越权意思表示影响的当事人所遭受的困难。他说道：“合法预期存在本身并不是行政机关定然受到拘束的充分条件，尤其是因为意思表示是越权的。但是，合法预期的存在必定是一个信号，说明其中涉及法的安定性问题。它必会触动法院，去平衡合法原则和法的安定性原则”。在Rowland v Environment Agency案的审理中，May L.J.尽管没有全盘接受Craig的上述观点，尤其是通过利益权衡来断定是否提供实体性救济的观点，但是，他还是向前迈出了一步。他指出，行政机关违法的承诺或实践也可能产生合法预期，只不过对持有预期的当事人的实体性救济，必须仅限于行政机关合法权限范围之内。[19] 这成了通说。假如当事人没有过错，法院一般采取赔偿了事。
    相对于英国的保守，荷兰、德国、日本更激进些。从荷兰的经验看，先前作出的行政决定虽有错误（error），但是，经过了一个足够长的时间，行政机关就有可能会丧失撤销的权力（forfeits its right of withdrawal）。[20] 在德国、日本和我国台湾地区的行政法理论中，也有类似的制度，称为“行政行为撤销的除斥期间”，一般是行政机关“知有撤销原因时起二年内为之”。[21] 之所以如此，是为了保护法的安定性和相对人的信赖，也是对行政机关长期不履行法定职责的一种制裁。甚至，“对违法授益行为的信赖利益提供保护”，被视为德国法上信赖保护原则的基本核心价值。[22]
    假如我们认可上述理论，那么，即便益民公司在获得10号批文时存在着资格瑕疵，但是从1999年至2002年长达3年时间里，行政机关没有任何的否定或撤销举动，相反，却不断地发给其《建设用地规划许可证》，《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》等批准文件。随着时间的流逝，行政机关也逐渐丧失了撤销的可能。
    但是，在本案中，一审和二审法院之所以都毫不含糊地承认了益民公司具有合法的经营权，在判决书上也没有多少着墨，并不是法院接受了上述理论，而是因为后来的行政政策发展朝向了有利于益民公司。有关机关主动放弃了“燃气经营资格”的政策要求。[23] 就益民公司方面而言，染上的瑕疵自然愈合。这就是我们所熟悉的在法律政策适用上的从旧兼从轻原则。
    这意味着，在一审和二审法院看来，上述在取得专营权过程中的瑕疵，已不足以否定已取得权利的有效性与合法性。这种权利依然应当受到法院的保护。基于这种已取得的权利（acquired right），当事人可以产生合法预期，其信赖利益依然值得法律保护。在实际审判中，法院也就不再、也没有理由再计较益民公司在申请经营许可中的资格瑕疵，而是直接认可第10号批文有效，承认益民公司根据第10号批文，能够预期其获得了合法的对管道燃气的专营权，而且行政机关应该兑约仅此一家在周口市专营。
    2、亿星公司有合法预期吗？
    亿星公司有合法预期吗？二审法院不容置疑地肯认了其有合法预期，只不过是用了间接的表述，“如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，……”。因为在法院看来，亿星公司在招标程序中无过错。
    但是，我们需要追问的是，即便亿星公司在招标程序中无过错，这能保证其当然能够预期第54号文就是铁打的合法，它也可以据此而立刻展开建设活动，并能够期望它对第54号文的信赖和所有投入得到法律的保护吗？
    显然，竞标人在招标程序中无过错，与招标决定是否最终合法绝然没有关系。招标决定还可能因为行政机关的违法、其他竞标人的违法而被撤销。而且，从整个案件的过程分析，我们从情理上可以推测：第一，作为竞争对手，亿星公司应当知道益民公司与政府存在着尚未了结的“官司”。第二，亿星公司开始投入建设时，也应当知道益民公司已经在相当的区域铺设了管道，是拆除还是转让，尘埃未落。所有这种明摆的事实都会提醒亿星公司，第54号文是不很牢靠的，不排除被改变的可能。
    按照合法预期的理论，相对人应当能够预见行政机关的决定会改变的，其预期不受法律保护。这在欧洲法院、英国法院上都得到认可。[24]
    益民公司可能也朴素地意识到了这一层，在上诉时讪讪地说：“亿星公司与中石油公司签订的‘照付不议’用气协议是一审法庭审理后签订的，一审判决不应予以考虑”，“亿星公司所谓投资、损失均是法庭审理结束后由其擅自签订的所谓协议造成的，其所谓‘擅自扩大的损失’是不应当受法律保护的，更谈不上所谓的公共利益”。但不幸的是，这个辩解没被法院理睬。
    或许，亿星公司也会辩解道，之所以匆匆而为，是因为合同约定、行政机关督促过紧。但在我看来，这却是另外一个概念，信赖基础已超出了被诉行政行为，绝非完全出自第54号文之预期。所以，也不能接受。
    三、什么是信赖利益？
    或许出于信赖保护的潜意识，彼此呼应，二审判决中至少有4次提到了“信赖利益”，至少在3处重复着这样的观点，甚至在表述上也大致相同，即“由于周地建城(2000)10号文对整个招标活动始终构成法律上的障碍，故市计委直到对亿星公司发出《中标通知书》时，仍未对周地建城(2000)10号文作出处理以排除法律上的障碍，属于违反法定程序，且损害了益民公司的信赖利益。”
    这在我阅读起来，却发生了歧义。一种解读是，行政机关所违反的程序，是当事人所预期的，这种违反损害了当事人的信赖。这里的利益是寄寓在程序之中的，是一种拟制的、无法计算的、虚拟的利益。那么，所预期的程序本身是否蕴含着一种信赖利益（reliance interest）呢？是一种程序性信赖利益？另外一种解读是，信赖利益完全表现在当事人的实际投入、预期收益上，是一种很实在、客观而能够算计的损害。通过法院上述不很精确、不很严密的表述，结合判决情境，我推测，后一种理解似乎更加符合法院想要表达的意思。
    那么，什么是法院所认可的信赖利益呢？法院没有正面回答。可以肯定的是，在本案之前，在我们以往的行政法经验之中，在行政诉讼上的法院判词当中，在国家赔偿法之中，还不曾有过“信赖利益”这个术语。它是益民公司案首次引入的。那么，“信赖利益”是什么？为什么要得到保护呢？在比较法知识具有巨大话语权的今天，我们需要域外经验作为参照。
    当我们将目光转向域外经验时，却惊诧地发现，英国人基本上也不讨论这个问题。受损的信赖（detrimental reliance）、可保护利益（protectable interest）或者预期利益（expectation interest）都不是合法预期成立所不可或缺的条件，赔偿性保护在英国始终不受重视。只在越权意思表示等极其罕见的例外中，法官才会估算这些利益，且应该与行政机关侵权赔偿理论无异。
    其实，在私法上，早就有信赖（reliance）、信赖利益（reliance interest）和预期利益（expectation interest）等概念范畴，且有发达的理论。在英美私法上，对信赖利益（reliance interest）和预期利益（expectation interest）的区分，最早出自Fuller和Perdue的经典论文，他们把这种区分作为合同损害赔偿基础理论的一部分。但据Daphne Barak-Erez考察，可能是出于历史和文化的原因，对行政法上合法预期的正当保护之研究，没有汲取私法（主要是合同法）上已有的同类丰富素材。[25] 他的学术努力就是要打通彼此的关节。因为，尽管公法与私法有着不同的原理，私法上的信赖利益和预期利益之界分也受到了批判，这种界分仍然是一个有用的分析工具，可以援用到公法情境中来。
    1、 什么是信赖利益？
    所谓信赖利益是指因实施行为而导致的财产损失，以及因信任合同而发生的损失。拿Fuller的话说就是，“基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境”，因此，“我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益”。[26]
    那么，在益民公司案中，
        
    法院心目中的信赖利益是什么呢？二审法院在判决中只是含糊地说，“对周口市益民燃气有限公司的合法投入予以合理弥补”。因为有着《国家赔偿法》规定的赔偿细目与标准作为坐标，也不乏实践参考，所以，法院并不担心无法操作与落实。照此推断，法官心目中的信赖利益（reliance interest）应该是指“合法投入”，是在国家赔偿上可以兑现的、可以算计的损失。
    接下来必须回答的问题是，“合法投入”包括哪些内容呢？是否与理论上讲的信赖利益重合呢？我们可以试着从二审法院如何分析行政赔偿的一段判决中发现端倪，我们先将这段判词完整地摘抄下来：
    “本院认为，益民公司一审期间向法院提交的其与天津东海燃气投资公司签订的建设天然气供气工程合同、与河南三月风公司签订的合资协议等证据，不能证明其所称损失的存在，一审法院根据当时举证情况作出认定并判决驳回益民公司提出的赔偿请求正确。益民公司在二审中向本院提交的2003年6月以后直接经济损失一览表、周口申鑫会计师事务所2004年11月22日出具的审计报告、益民公司与中国水利水电闽江工程局东南分公司建设施工合同及后者的索赔函、益民公司与河南建原燃气工程公司施工合同及后者的工程索赔明细表、益民公司与王学堂租赁场地与厂房合同及后者的催款通知、益民公司与河南协力工程建设集团施工合同书及后者催要工程款的通知、部分已安装供气户和待供气户证明等证据，系于一审判决之后取得，其在一审期间无法向法院提交，故其可以向二审法院提交，但这些证据材料不能用来支持其提出的由市政府和市计委赔偿其除铺设管道等投资以外的其他直接经济损失3500万元的行政赔偿请求。首先，其提供的证据除了租赁场地、厂房协议外，均属铺设管道等投资的范畴，超出了其提出的行政赔偿请求的范围，故这些证据材料与本案不具有关联性。其次，租赁场地、厂房的费用损失系由停工造成，而停工是周口市规划局作出的停工通知导致的后果，与被诉具体行政行为没有因果关系。再次，除审计报告之外的证据材料都是其尚未履行的债务证明，还没有转化为直接损失，不属于国家赔偿法上规定的可赔偿范围。据此，益民公司就铺设管道等投资之外的直接经济损失提出的行政赔偿请求不能成立，根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第33条关于“原告的请求没有事实根据或者法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”之规定，应当判决驳回益民公司提出的行政赔偿请求。”
    从中，我们至少能够得到这些信息：
    第一，铺设管道等投资是获得经营权之后的直接经济活动，是行使其经营权的物质基础，如果维持第54号文的有效性，将事实上使得益民公司无法再继续使用这些设施，所以，应该算是益民公司的直接损失，属于“合法投入”和信赖利益范畴。
    第二，与经营权有关的其他经济活动，包括与其他相关公司签订的供气协议、合资协议等，的确是当事人基于合法预期而进行的经济安排，会因为经营权被撤销而导致当事人的违约、赔付等后果，这些也可以算是“合法投入”和信赖利益范畴。只不过在本案中，法院经审查认为当事人不能举出充分的证据证明这方面的损失，或者是“尚未履行的债务证明，还没有转化为直接损失”，所以，不予认定。
    第三，对于周口市规划局作出的停工通知而导致的租赁场地、厂房的费用损失，与被诉具体行政行为没有因果关系。所以，不予赔偿。
    显然，法院在算计中考虑了《国家赔偿法》只赔偿直接损失，要进一步剔除那些可能被看作间接损失的部分，或者要进一步鉴别这部分损失是否是直接损失。上述算计也没有多少可受指责的，也与私法上对信赖利益的算计方式大致一样。所以，法院所讲的“信赖利益”，实际上等于可获得国家赔偿的利益。换句话说，在法官的眼里，“信赖利益”实际上是“可保护利益”的同义语。借着新奇的名字，却没有新奇的进步。
    2、 为什么要保护信赖利益？
    在私法上，之所以要保护信赖利益，既出自功利主义观念（utilitarian concepts），也有着非功利主义的道德理由（non-utilitarian moral grounds）。功利主义认为，保护信赖利益是为了避免资源浪费，鼓励社会所期望的行为。无视他人的信赖，不仅会造成其投资亏本，资金不能用于社会目的，且不利于未来社会所需要的有益合作。非功利主义的道德理由，诚如康德主义所言，要尊重每个人的人性（humanity），就必须保护信赖。考虑因信赖而遭受的损失，就是考虑具有人格尊严的人的需求。也可以用亚里士多德的矫正正义（corrective justice）来解释。对他人造成了损害，就要使其恢复到未受损害之前的初始状态，以此来矫正。[27]
    在Daphne Barak-Erez看来，上述两个理由在行政法情境下也是适用的。Fuller和Perdue认为，对信赖利益的保护可以保证商业生命的持续发展，同样，在行政法情境下，对信赖利益的保护可以保证负有制定干预政策使命的政府实现其目标。道理也很简单，如果信赖利益得不到保护，将会抑制公众未来参与政府所动议的活动的热情。另外，Daphne Barak-Erez又补充了几个理由，其中有几个在我看来颇有说服力：[28]
    第一，社会资源的有效分配，要求每个行为必须承担自己的成本（the efficient allocation of social resources requires each action to bear its costs），行政机关在作出决定时，不仅要权衡其潜在的利益（potential benefits），而且还要掂量它可能会对那些信赖先前政策或决定的人们所造成的损害，否则，就会导致一个无效率的决定。
    第二，平等权（the right to equality）要求社会每一个成员都分担（defray）政府行为的成本。对某个行政行为的信赖落空时，其成本应视为政府总成本的一部分，不能外化为当事人的成本，而应当在作为整体的公众之间分配。这种分配形式是由行政机关承担责任，财政上主要由纳税人负担。反之，如果对当事人的信赖无动于衷，那么，将打破行政成本分担的平衡。
    第三，对当事人受损的信赖利益予以金钱上的赔偿，从某种程度上讲，也可以理解为以此来换取行政机关不受拘束地行使裁量权，以便对未来事务作出更好的安排与处理。
    3、 预期利益呢？
    预期利益是因对合同履行获利的预期落空而产生的财产损失。换个角度说，就是“使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境，在这种场合所保护的利益我们可以叫作期待利益”。[29]
    预期利益与信赖利益之间是什么关系呢？私法上已有充分的研究。陈海萍博士把其中的要点大致归纳为：第一，“当事人之所以自愿地实施作为或不作为，损失掉本属于自己拥有的利益，目的在于以牺牲较少的成本获取更大的所需利益——预期利益，因为预期利益以大于信赖利益为惯例。”第二，“从实现的过程看，一旦获取了预期利益，信赖利益就可以得到补偿，而预期利益要实现的话，要么是通过契约得到履行，要么是通过损害赔偿而实现。”[30]
    在私法上，对预期利益的保护理由主要是道德的，非功利主义的（moral, non-utilitarian justifications）。一是对人性的尊重（respect for the other person’s humanity）。在康德主义看来，让他人合理预期落空，会产生愤懑（anguish）、骚动（destabilization）和道德败坏（demoralization）。尊重他人的人性，就应考虑其合理的预期。二是出自社会承诺的重要性（the importance of social commitment）。尊重人们的合理预期，就是传达着对他们的承诺。
    同样，在Daphne Barak-Erez看来，上述两个理由在行政法情境下也是成立的，只不过要稍加改变。也就是，将对他人人性的尊重义务改为行政机关要对公民待之以礼，社会承诺的重要性也改为强化行政机关与公民之间相互信任的重要性，要缓解公民对官僚机构的疏离感。[31]
    毫无疑问的是，一旦法院确认了市计委作出的《招标方案》、《中标通知》和市政府作出的周政文(2003)54号文是违法的，那么，就像Daphne Barak-Erez所说的，在期限届满之前撤销许可，损害的不仅是被许可人的信赖利益，更有预期利益。那么，我们有没有必要再走近一步，保护其预期利益呢？
    显然，在本案的判决中，法院没去估算，假如允许益民公司继续经营，其未来可预计获得的利益有多少。但是，从合法预期的理论上讲，当事人基于合法预期而进行的经济活动安排，包括已有的投入、对未来收益的盘算等等，因行政机关的撤销经营权而招致困难、窘迫、损失和落空，这都应该算入合法预期保护的利益范畴之内。这种观念与目前我国《合同法》确立的赔偿标准趋同。[32]
    或许，在公法上，预期利益“需要根据行政法律行为的内容而定”，“既可以是实体权益，也可以是程序权益；既可以是权利，也可以是可保护的利益甚至是某种优势”，[33] 不总能用金钱来衡量。但是，就本案这样有着显著经济利益，与私法上不履行契约近似的情形，似乎还是应该考虑采取与私法同样的救济，同样的计算公式和方法。因此，对于益民公司的预期利益，可算计的未来收益，我们应该考虑通过“损害赔偿来实现”。当然，当事人“一旦获取了预期利益，信赖利益就可以得到补偿”。但这却在更大、更周延的意义上保护了当事人的合法利益，并保持了公法与私法的同步，不至使公法上的赔偿堕落成“保护官员的特权法”。
    四、是判决的依据还是注脚？
    在本节中，我将梳理与回答以下问题：一审法院和二审法院是怎样得出判决结论的？在这样的路径中，信赖保护或者合法预期起到作用了吗？又会是什么样的作用呢？
    法院为回应原告和被告双方的各种诉求，对整个案件的合法性评价也就比较零碎，但是，判决的基本路线还是相当清晰的。我把它梳理为三个审查阶段：（1）程序违法；（2）利益考量；（3）确认违法与补救。
    1、程序违法
    针对“第54号文是否合法”这个核心问题的评价，法院分析了两种程序违法，一个是发生在招标程序上的，另外一个是招标之前应当履行的。
    （1）       招标程序存在两处瑕疵
    一审和二审法院均认为，作为54号文基础的招标，存在着“招标通知在适用邀请招标方式、给投标人的准备时间两个方面有违法之处”。这两处违法显然主要是程序性的，那将会对招标决定产生怎样的法律效果呢？
    如果按照英国法的理解，程序性违法对行政行为产生实质性影响的，可以撤销。但是，是否撤销，仍然必须具体考量，比如，撤销是否会对公众产生不便？是否会造成实际问题？上述被违反的程序是否重要？对个人利益究竟有多大影响？不遵守的程度，等等。[34] 德国行政法的撤销理论与英国法表述不尽相同，却殊途同归。首先，德国法也肯定，程序违法如果对行政行为会产生实质性影响，应该撤销。其次，是否撤销，还必须经过利益考量，对相对人的信赖利益予以充分考虑之后，才能决断。[35] 也就是说，无论英德哪种理论，
        
    最终还是要回到审慎的考量之中。
    从益民公司案看，上述违法显然对行政行为产生了实质性影响，因为，比如，不给竞标人充分的准备时间，当然会直接影响投标的表现与结果。而“邀请招标”与“公开招标”相比，也显然人为剥夺了潜在竞标人的资格，损害了后者利益，进而损及公共利益。但是，单凭这些还不足以促使法官下决心撤销第54号文，法官还必须仔细考量其中交织冲突的利益关系。但就本文所关心的主题来讲，上述程序违法与合法预期没有丝毫关系，也决不是对合法预期的程序性保护之中应关心的问题。
    （2）       招标之前没有依法撤销第10号批文
    一审法院指出，“在市计委招标和市政府作出54号文时，益民公司的专营权还未被撤销，其营业执照至今未被撤销”。二审法院更加明确地指出，“原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城(2000)10号文批准益民公司为管道燃气专营单位(河南省燃气管理实施办法第二条规定燃气包含天然气)，并载明‘能与天然气西气东输工程接轨’，据此，益民公司已取得了燃气专营权。在招标活动开始之前，周地建城(2000)10号文仍然生效，很显然对《招标方案》、《中标通知书》及54号文的作出构成障碍。”而且，二审法院在判决中至少有3处特别指出，“市政府却在未对周地建城(2000)10号文进行任何处理的情况下，迳行作出授予中标人亿星公司城市天然气管网项目经营权的54号文，既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。
    的确，在未合法废止或撤销益民公司的专营权之前，却又允许亿星公司经营，“一女二嫁”，公然违反了国家政策明确规定“一个城市只允许批准一家管道燃气经营单位”的要求。更为关键的是，辜负了益民公司的合法预期。
    按照对合法预期保护的传统观点（orthodox view），唯有践行了自然正义（natural justice）的要求，行政机关始能拒绝当事人的合法预期。在普通法国家，这是最原始的、最基本的保护形态，在澳大利亚、新西兰等国甚至被推向极致，变成惟一。在英国，早期的案件多涉及当事人持有许可、执照或签证，并据此期望，在预计的期限内（expected duration）享有蕴含其中的相关利益，不会被随意提前终止（ended prematurely）。合法预期原则在这类案件中提供了重要的程序性利益（procedural benefits），对已有利益的撤回（the revocation of an existing benefit），要事先通知当事人，并给予听证的机会。[36] Lord Denning在Breen v. Amalgamated Engineering Union案中也明白无误地指出，[37] 如果某人怀揣获得某种好处的合法预期（a legitimate expectation of a boon），不经听证或者说明理由就剥夺之，这是不公正的。[38]
    但是，有意思的是，法院在判决中都只是笼统地指出“违反法定程序”，而没有非常清晰明确地指出，行政机关应当在撤销第10号批文之前听取益民公司的意见与辩解，然后才能决定是否终止后者的专营权。我们的目光流连徘徊在判决书上，却始终没能听到法官说出我们所期盼的“听证”、“说明理由”等字眼。
    其中的缘由，我猜想，在益民公司案发生的二十一世纪初，德国法的信赖保护渐为我国学者所关注和青睐，主要的学术成果形成于彼时，之后相当长一段时间里的研究几乎没有多少实质性进展或突破。而于彼时，英国法的合法预期尚不为我们所知。在德国法上，信赖保护的思维之中，常忽略正当程序。受其影响，我们也不大会留意程序。这个流弊一直延续到《行政许可法》第8条。
    所以，我一直不看好政府信赖保护。我们不妨假设，如果本案发生在英国，行政机关要招投标的意思表示已然产生了终止10号文的效果，原告满可以祭起合法预期，要求行政机关在作出决定之前必须给其一个听证的机会。或许，在法院的及时干预下，也不再有后续的招标活动，以及原告的无可奈何。
    上述合法预期的精妙，尤其是程序性保护的思想或许未曾划过主审法官的心目。他们的思维直接就跳跃到利益的考量上，且结果指向是实体的，而非程序的。因为他们介入之时，已既成事实。招标活动已然结束，第54号文已经成文，专营权已实际转移。木已成舟，“生米煮成熟饭”之后，行政机关才宣布撤销第10号批文。而公共利益和第三人利益的介入使得问题变得异常复杂。是否撤销，将取决于利益考量，或者因素考量的结果。在这样的思考中，程序性保护问题被掩荫得无足轻重。
    这也从另一个侧面提醒我们，对合法预期的程序性保护具有阶段性、时效性，因而具有局限性。案件发展一旦越过了这个时段，其衍生出的诸多法律关系，将引发更加错综复杂的利益冲突，让结果更为扑朔迷离，极可能会使程序性保护的意义顿失。从这个意义上看，程序性保护应该是积极的，在事中、甚至事前实施，效果更佳。
    当然，话又说过来，就本案而言，程序性保护是否已遥不可及、无从谈起，还可商量。但是，对于没有丧失时效性、仍来得及提供保护的程序性预期，法院也不见得都会提供程序性保护。假如法院经过通盘考量之后认为，即便提供保护，当事人也无收益或较少收益，徒增行政成本，法院也不会回应当事人的程序保护要求。所以，程序性保护也得放在利益考量的天平上称量。
    2、利益考量
    如果我们继续循着合法预期保护的路径，去思考是否允许行政机关撤销或变更，会发现，正当程序、利益考量，以及要求行政行为存续，都不能与行政机关公共职责相悖。它们是合而一体的。Lord Denning曾说出过一个与德国法极其相似的观点，他说：“只要遵守诺言不与其公法义务（public duty）抵触，就必须尊重之。……除非经过最谨慎的考虑，听取相对人意见，并且确信，公共利益大过信守诺言，这时方可背离诺言。” [39] 只有通过这样的思考顺序，才能面对着依法行政和法的安定性原则之间的冲突，进行权重、取舍，决定是否和怎样保护合法预期。在最后一个思考阶段，实际上已经与德国法的比例原则趋同了。
    在荷兰行政法上，也有一个很重要的学说，就是由行政机关行为而产生的合法预期不见得一律必须得到回应和保护。合法预期原则（the principle of legitimate expectations）的有效性不是绝对的（absolute），而是相对的。合法预期原则只是要求行政机关尽可能（if at all possible）地保护合理的预期。通常，在决定是否要给予保护以及怎么保护时，必须衡量各种冲突的利益，一方面是合法预期得到保护之后的当事人一方的利益，另一方面是可能与此冲突的公共利益（public interest）或者第三方的利益（the interests of third parties）。总体上说，撤销行政行为而对当事人造成的负面影响（adverse effects），不能与撤销欲实现的目标（objects）之间不成比例（disproportionate）。[40]
    在上述德国、英国和荷兰的理论和实践中，实际上渗透着利益权衡（Weighing of interests）和比例原则（the principle of proportionality）的思想。很有意思的是，最高人民法院在审理益民公司上诉案件中也走上了这条路径，表现出同样的智慧与理念，却出发点不同。
    从整个判决的思路看，法院之所以会走向利益考量，恐怕还不是信赖保护或者合法预期支配的结果，我们从判决书中也没有找到能够证实这一点的蛛丝马迹。法院实际上依据的是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“若干问题的解释”）第58条规定，“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”该条款被称为“情势判决”。
    成文于2000年的该条规定，或许更多的是为了更加细致入微地保护公共利益，或者说，是公共利益至上观念支配下的产物，是在依法行政和公共利益至上之间发生冲突时的解决方法。从有关的权威性著作中，我们没有找到“合法预期”、“信赖保护”等字眼，也没有发现第58条和合法预期或信赖保护有何瓜葛。尽管从甘文法官的一些表述和例举上，我们会品尝出一丝近似信赖保护或者合法预期的韵味。[41] 从学术发展史看，我国学者对信赖保护和合法预期的关注始于2000年之后。[42] 所以，我们自然也无法苛求当时的司法解释起草者未卜先知，具有超越时代的意识。
    但细细品味该条款，我们会发现，它也有近似信赖保护的技术与韵味，也是通过利益考量来决断是让一个违法行政行为存续下去呢，还是撤销它。但在价值取舍上却走着反向。在掂量是否让违法行政行为存续下去之后，信赖保护关心的是个人利益，而第58条重视的却是公共利益，但在赔偿上又拾回了信赖保护的味道。
    那么，在益民公司案件中，法院是怎么权衡利益的冲突呢？
    二审法院在审理中特别补充认定了一个事实，也是在它看来很重要的事实——“本院审理期间另查明：2003年4月24日，市政府办公室将‘西气东输’工程周口市区域网部分列入市重点项目。此前，河南省政府办公厅亦将‘西气东输’城市管网和各类大中型利用项目纳入省重点工程管理。”该案争议的事项具有重大公共利益，已然确定无疑。以后的论证都是细节的展开，比如，时间耽搁不起、需要建设能力与资质等等。
    一审法院认为，“第一，被诉的招标行为已经发生，如果撤销被诉行政行为，按照程序的要求，市政府就需要在首先处理益民公司的燃气经营权的基础上，就天然气管网项目重新组织招标，而对这些问题的处理需要相当长的时间。另一方面，‘西气东输’工程在周口市的接口问题已迫在眉睫，如果撤销行政行为，就会耽误周口市对‘西气东输’天然气的使用，甚至可能因此而失去‘西气东输’工程在周口市接口的机会。第二，亿星公司已于2003年11月与中石油公司签订了‘照付不议’用气协议，并将于2004年7月开始供气。如果撤销被诉行政行为，不仅会直接导致用气价款的损失，而且会影响周口市居民及时使用天然气。第三，被诉行政行为作出后，亿星公司已进行了较大资金投入，且已与中石油公司签订了‘照付不议’协议，如果撤销被诉行政行为，在招标程序中无过错的亿星公司也会形成较大经济损失。”
    二审法院延续了这种说法，在判决中指出：“如果判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到以下损害：一是招标活动须重新开始，如此则周口市‘西气东输’利用工作的进程必然受到延误。二是由于具有经营能力的投标人可能不止亿星公司一家，因此重新招标的结果具有不确定性，如果亿星公司不能中标，则其基于对被诉行政行为的信赖而进行的合法投入将转化为损失，该损失虽然可由政府予以弥补，但最终亦必将转化为公共利益的损失。三是亿星公司如果不能中标，其与中石油公司签订的‘照付不议’合同亦将随之作废，周口市利用天然气必须由新的中标人重新与中石油公司谈判，而谈判能否成功是不确定的，在此情况下，周口市民及企业不仅无法及时使用天然气，甚至可能失去‘西气东输’工程在周口接口的机会，从而对周口市的经济发展和社会生活造成不利影响。”
    在这样的考量中，显然把第三人的利益也一并考虑到公共利益之中。在德国法的信赖保护理论中，有一种观点认为，如果对第三人权利和利益的保护同样属于公共利益的一部分，
        
    也应将其列入公共利益的范畴。[43] , 在益民公司案中，二审法院做了更加仔细的算计，首先，认可亿星公司也会因中标决定而产生合法预期，随后其有合法投入的事实；其次，亿星公司如果不能再次中标，行政机关就必须补偿其合法投入。这样的逻辑推理便使得第三人的损失转化为一种公共利益。
    但是，在我看来，一、二审法院的上述说理还不足以排除为益民公司提供实体性保护的可能性。因为当初原周口地区建设局给益民公司的10号文中已经载明“能与天然气西气东输工程接轨”，且益民公司已在川汇区建成燃气调压站，并于主要街道实际铺设了燃气管道，那么，为什么不可以让它继续干下去了？何必要纠缠招标问题呢？凭什么料定益民公司就不能与中石油公司谈判成功呢？其实，对实体性保护的否定，实际上是在事实认定的过程中完成的。一、二审法院显然完全接受了政府的说法，第一，益民公司注册资本在诉讼开始前只有60万元，且到2002年之前几乎没有建设。第二，周口市天然气城市管网项目建设预计投资超过1亿元人民币，需要投标人具有相应的资金能力。第三，5000万元保证金是为“西气东输”利用项目的顺利进行提供资金上的保障，“是为了确保中标人的经营实力”，也是试探投标人是否具备这样的实力。而益民公司在招标中却显示出它没有这样的实力。
    那么，公共利益是否像法院认定的那样刻不容缓呢？法院没有详细论证。我却找到了一个佐证。一篇报道云，“不久前，中国石油集团给周口市政府发出一封专函，表示如果天然气工程继续受阻，将关闭西气东输工程在周口的开口。”[44] 从这篇报道的时间推测，这个插曲应该是发生在2003年12月3日之前。
    通过仔细盘算，显然在法官看来，公共利益要大于个人利益，让政府决定存续下去要比支持益民公司诉求更重要、更有价值。
    3、脚注意义上的进步
    所以，一、二审法院都认为，尽管市计委作出的《招标方案》、《中标通知》和市政府作出的周政文(2003)54号文是违法的，但不能撤销行政机关的决定，而应该采取补救措施，“对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补”，以实现公共利益和个体利益的平衡。[45] 这实际上是对“若干问题的解释”第58条规定的“造成损害的，依法判决承担赔偿责任”的重申，或者进一步衍生。
    如果我们转换成信赖保护或者合法预期的审查路数，也会得出大致相同的结论。所以，我们似乎也可以把本案理解为是依据信赖保护原则直接作出的判决，法院说的“合理弥补”就是基于对“信赖利益”保护的理解，尽管法官没有在法律适用上援用信赖保护，但从判决书的表述上可以看出，信赖保护成了“合理弥补”判决的阐释性或者补充理由。
    这就决定了本案在我国的行政审判史上必然占有一席之地，应该、也必将成为一个具有里程碑意义的经典。在我看来，本案实际上为后来的《行政许可法》第8条规定奠定了实证基础，第8条之规定并没有在实质意义上超出益民公司案的判决。[46]
    但是，客观地说，即便我们承认本案在判决中可能考虑到了信赖利益，然而，信赖保护或者合法预期保护所发挥的作用并不彰显，而是遮蔽在“若干问题的解释”第58条的阴影之下。就整个判决来说，信赖保护绝对不是本案判决的决定性理由，法院依据的仍然是“若干问题的解释”第58条。也就是说，我们撇开“信赖”、“诚信”和“信赖利益”等华丽的词藻，我们仍然能够在当时的行政诉讼法和司法解释中推导出同样的判决结果。所以，在整个判决中，诚信原则、信赖利益都只是阐释性的理由，只是增加了说理的成份，这种创新不会给法院带来多大的风险。指出这一点是很重要的，否则，我们就有可能夸大上述法律信念对判决的影响。
    本案实际上也印证了我一直以来的一个观点，在传统行政救济框架中，德国法的信赖保护无法真正提升救济的程度与空间。这是因为，在德国法上，典型的信赖保护是与行政行为的撤销紧密联系在一起的。对相对人的信赖保护只是对行政行为存续保护（Bestandschutz）的反射作用。只有对行政行为撤销或废止的可能性被排除，行政行为的存续性被确认，公民对行政行为存续的信赖才会相应产生，此种信赖利益才有值得保护的价值。[47] 然而，对行政行为的撤销，是行政诉讼长期关注的现象，已然有了妥帖的救济框架，备好了救济样式，比如本案所涉及的“若干问题的解释”第58条。在这样的情境下引入信赖保护，就注定了它的作用不可能是革命性的颠覆，只能是局部的改良，只是增添了说理的成份。这也注定其不及合法预期。这也是我不看好德国法上的政府信赖保护原则的一个根本理由。
    五、延伸的分析：另外两个案件
    我们翻阅最高人民法院公报，凭着对合法预期、信赖保护的理论嗅觉，也不难发觉还有一些案件实际上也蕴含着合法预期，比如，“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”（2004年第4期）、“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”（2006年第6期），但在判决过程中，无论是法院还是双方当事人，却只字不提。那么，让我们感兴趣的是，假设我们按照合法预期的公式重新来过，结局又将如何？是否更加公正，更能满足当事人的诉求？这又意味着什么呢？
    1、“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”（2004年第4期）
    该案的大致情形是，原告系衢州市柯城区卫宁巷1号(原14号)衢州府山中学教工宿舍楼的住户。2002年12月9日，衢州市发展计划委员会根据第三人建设银行衢州分行的报告，经审查同意其在原有的营业综合大楼东南侧扩建营业用房建设计划。同日，衢州市规划局制定建设项目选址意见，建设银行衢州分行为扩大营业用房等，拟自行收购、拆除占地面积为205平方米的府山中学教工住宅楼，改建为露天停车场，具体按规划详图实施。同月18日，衢州市规划局又规划出第三人扩建营业用房建设用地平面红线图。同月20日，衢州市规划局发出建设地规划许可证。2002年12月25日，被告衢州市国土资源局建议收回衢州府山中学教工宿舍楼的住户国有土地使用权，并报政府审批同意。2002年12月31日，被告衢州市国土资源局作出(2002)37号《收回国有土地使用权通知》，并通知各原告。原告不服，遂发生诉讼。
    在诉讼中，法院毫不犹豫地首先肯定了本案各原告“是该楼用地的合法使用者”。原告也诉称，“仅仅因为企业建造车库的需要，被告就作出收回我们国有土地使用权的决定，”这合法吗？在原告的嘴里本该吐出“这违反了我们的合法预期”，“是否应该事先征求我们的意见，给我们一个听证或者发表意见的机会”，但遗憾的是，我们没有捕捉到这轻微的叹息与质问。
    原告、被告和法院关注的重点旋即转到了《土地管理法》第58条规定，[48] 争论的焦点变成了收回国有土地使用权是否符合该条规定中的收回情形，尤其是是否符合“为公共利益需要使用土地的”要求。
    原告认为，“第三人（中国建设银行衢州市分行）是商业银行，其性质属于企业，故其利益不能算是公共利益。”被告辩称，它“是根据发展计划委员会的立项意见、规划部门的规划和市政府同意收回原告国有土地使用权的决定，才发收回土地通知的”。在被告眼里，这些批准手续就是“公共利益”的符号，就算是“公共利益需要使用土地”。但是，法院并不接受，而是认为，“在本案的诉讼中提供的衢州市发展计划委员会(2002)35号《关于同意扩建营业用房项目建设计划的批复》、《建设项目选址意见书审批表》、《第三人扩建营业用房建设用地规划红线图》等有关证据，难以说明该决定是由于‘公共利益需要使用土地’或‘实施城市规划进行旧城区改造需要调整使用土地’的需要”。被告“在决定收回各原告住宅国有土地使用权时，对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明，属于适用法律错误”，因此，判决被告败诉。
    这个回合的较量，换成合法预期的语言，实际上是在争辩着行政机关违反合法预期是否有着公共利益的需求。“为公共利益需要使用土地的”，自然暗含着合法预期的韵味。但是，他们的争执却仅围绕着法律适用，得出的结论也只是“对所依据的法律条款应当予以具体说明而没有说明”，还远没有走到计较着彼此的利益、进入利益权衡的阶段，便嘎然而止。如果按照合法预期的理论分析，本案只是重复益民公司案的经历，都忽略并跳过了程序性保护，直奔实体性保护，但深入的程度却不及益民公司案，它只徘徊在实体性保护的门外，根本无缘进入。
    2、“博坦公司诉厦门海关行政处罚决定纠纷案”（2006年第6期）
    1997年3月至1998年6月，原告博坦公司多次为厦门石油总公司未在中国境内办理报关纳税手续的货物卸载、仓储及放行。2004年10月27日，被告厦门海关以明知货物走私进口仍提供卸储服务为由，根据《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》第六条第二款 “知情不报并为走私人提供方便”之规定，作出行政处罚决定。原告不服，诉至厦门中级人民法院。
    本案让我感兴趣的是，原告的行为之中夹杂着海关工作人员的协调、同意，并物化为“会议纪要”，这些又成为了原告抗辩的一个重要理由。行政机关的承诺让当事人产生了合法预期，也必然如此。但是，法院并没有循着合法预期的理数去审理，得出了相反的结论。
    在一审中，原告辩称，“为这些油料的进口手续不全，原告曾致函厦门石油总公司，也向被告反映过，被告的工作人员曾为此进行过协调，同意放行这些油料，厦门石油总公司也表示由他们负责补办海关手续，责任由他们承担。” 被告也承认，“在开始时原告虽然向被告的工作人员反映过，被告的工作人员也曾口头答复可以先放行后补办手续”。但被告强调，其工作人员“也明确表示下不为例，以后的货要海关同意才可以卸储。”也就是说，仅此一例，下次不得为之。
    据厦门中级人民法院查明，“1997年3月，原告博坦公司致函厦门石油总公司．提出厦门石油总公司在博坦公司卸储的油料手续不全，不予装船，要求厦门石油总公司提供海关文件。 3月25日，厦门海关工作人员吴宇波在协调此事时，口头表示货可以先放，但要求厦门石油总公司补办海关手续，且下不为例，以后的货要海关同意才可以卸储。3月25日、4月1日，厦门石油总公司给博坦公司回函，称海关手续由其办理，责任由其承担，要求博坦公司以后按照现行方式进行作业。” 二审法院又补充其中细节，“被上诉人厦门海关的工作人员在协调中，虽然提出适用‘简易程序’先放行后补办手续的意见，但同时也要求厦门石油总公司在补办海关手续后，应当将申请书和海关批准文件的副本送达给博坦公司，作为博坦公司提供卸储服务的根据。”
    从上述事实中，我们至少可以肯定，当初的确存在着海关的承诺（promise）。但法院没有查清楚的是，在总共64艘次的卸载、仓储中，海关工作人员出面协调的到底有几艘次。因为有着海关工作人员的协调，并明确表示“货可以先放”、“适用‘简易程序’先放行后补办手续”，那么，原告至少会产生这样的合法预期，即这几艘次的货物可以这么处理，是符合海关的监管规定，法院也应该保护这种预期。即使后续手续不全，也应该是厦门石油总公司负责，因为海关工作人员“同时也要求厦门石油总公司在补办海关手续后，应当将申请书和海关批准文件的副本送达给博坦公司，作为博坦公司提供卸储服务的根据”。
    然而，从判决看，海关显然是把上述64 艘次的货物均认定为走私，其做出的罚款与没收违法所得决定也是以此作为计算基数的。厦门中级人民法院也断然认为，“海关个别工作人员对本案进行的协调，以及厦门石油总公司出具责任由其承担的回函，
        
    均不能免除博坦公司的法定义务，对其行为的违法性质没有影响。”这显然过于武断。一审判决没有仔细鉴别其中的曲直关键，对海关不加区分的认定与处罚予以了维持，这显然是有问题的。
    在上诉时，原告再次强调，“每次放行货物都有被上诉人同意放行的明确指示。”却没有得到二审法院的支持。二审法院认为，“博坦公司上诉主张，其已将所知道的情况向监管部门作了通报，对涉案油料的每次卸储及放行都有厦门海关同意的明确指示，缺乏相应的证据，不予支持。” 二审法院同时又进一步查明：“1997年3月4日，被上诉人厦门海关的工作人员吴宇波曾就上诉人博坦公司所报厦门石油总公司进口油料没有报关纳税手续一事进行协调，形成一份‘会议纪要’。该‘会议纪要’由厦门海关作为证据向一审法院提交，但一审判决书漏列，并且将此次会议时间错认定为1997年3月25日，应当更正。”这本该是一个重要发现，并有机会重新思考，纠正一审判决的失误。然而，二审法院却说道：“厦门海关的协调意见没有对博坦公司产生误导或欺骗作用。”最终维持了一审判决。
    这是一个让人有点遗憾的判决。假若法院认可了海关工作人员的协调结果和“会议纪要”会让当事人产生合法预期，那么，在处罚的计算基数上必然会出现有利于当事人的消减，更能让当事人对处罚决定口服心服。因此，至少从本案可见，在现有行政救济的格局中，引入合法预期不见得只是脚注意义上的进步，有时也会给人一个惊喜，提升救济的程度与水平，对促进行政机关理性行政也大有裨益。这具有了弥补救济缺失的意义。
    六、余论
    益民公司案是最高人民法院自己直接运用信赖保护理论作出判决的案件，也是收录到最高人民法院公报的第一个这种类型的案件。最高人民法院之所以选登了这起案件，也意在确认与推广其所创制的判例法（case law），或者具有创新意义的审判规则。
    由于我们迄今缺少成熟的、权威的案例编纂之传统与习惯，所以，究竟是哪一个案件最早让诚实信用、诚信原则、信赖保护、合法预期等原则走进我国法院？出自哪个法官之手笔？什么时候？所有这些问题，我们都无从查寻，无法回答。同样，因为文献收集的原因，益民公司案件之后，法院对“信赖利益”和合法预期是否更为关注，是否在其他案件的审判上援引本案的判决理由？或者，我们不过分苛求法院会进一步扩大适用到其他类型的案件中，至少在与本案类似的案件审判上是否继续能够遵循，作出类似的判决？所有这些，除了我们只发现一起有点回应意味的基层法院判决外，[49] 其余的都不得而知。
    然而，可以肯定的是，益民公司案这么一个在我国行政法发展史上应该占有一席之地的判决，它在司法上为我们撕开了一个口子，让我们开始关注信赖利益、信赖保护以及合法预期等术语。但就本案而言，尽管在法官、律师、学者交流中不乏“信赖”、“信赖利益”等辞藻，但我们屏蔽这些辞藻之后，不难发现，它们对救济的提升，价值却不显著，所以，我们也不要放大本案的意义。
    透过本案分析，我们在信赖保护和合法预期之间来回游走，也发现了其中的差异、高低。第一，在行政行为撤销（撤回）之中、在行政行为的存续性之中谈论信赖保护，这种理论情境与境界不及合法预期，也不会实质性扩展救济的范围，提升救济的程度。在传统的行政诉讼之中，对于行政行为撤销（回）之争讼，已经存在着具有重叠效果的替代救济，即使不引入信赖保护，也不会让我们遗憾什么。第二，即便在本案所演示的救济模式下，引入合法预期，也能改善程序保护，促进公正判决。这是信赖保护所不及。所以，我始终坚信，合法预期定会成为新的知识增长点，也必将开阔我们的视野，为救济开启一个新的时代！
    注释:
    [1] 比较早的作品，比如，戚渊：“试论我国行政法援引诚信原则之意义”，载于《法学》1993年第4期。之后，偶尔有零星作品问世。比较集中的研究出现在刘莘教授主编的《诚信政府研究》（北京大学出版社2007年版）以及闫尔宝的《行政法诚实信用原则研究》（人民出版社2008年版）。
    [2] 比如，福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案。在该案审判中，法院认为：“上诉人关于‘合同在征地审批前应全部无效’的诉讼理由与其作为一级人民政府的土地管理职能部门应当恪守的政府信誉极不相称，且不能解释其代表政府与外商投资企业三福签订‘外商投资企业土地使用合同’时履行了行政法上的诚信义务，故该理由不能成立。”载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第46页。
    [3] 在“北大法宝”的司法案例库中，选择“行政案例”类别，以“诚实信用”为关键词检索全部案例，可得到437个条目；以“诚信”为关键词检索，可得175个条目。据陈鹏的检索与研读，这些案例大致可分为三类：（1）涉及商标、专利领域的行政裁决与行政许可；（2）涉及不动产权属方面的行政裁决与行政登记；（3）反不正当竞争领域的行政处罚。其中，出现在判决说理或者案例解说中的“诚实信用”、“诚信”，绝大部分是对当事人民事活动的要求，直接用来规范行政权的，少之又少。
    [4] 载于《最高人民法院公报》2005年第8期。
    [5] 针对该案的文章似乎不多，我从百度上只搜到了两篇，一篇是从信赖保护角度的案例点评，“论法院与行政信赖利益的保护”，http://miaoshou.fyfz.cn/blog/miaoshou/index.aspx?blogid=130405；另外一篇仅是例举，王贵松：“论行政法原则的司法适用——以诚实信用和信赖保护原则为例”，http://www.studa.net/xingzhengfa/080312/09423736.html。在我的印象中，例举该案的信赖利益或保护的文章似乎还有一些，但肯定不多。
    [6] 参见吴坤城：“公法上的信赖保护原则初探”，载于城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，台湾三民书局1997年版，第239-240页。
    [7] Cited from Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4， p.589.
    [8] Cf. Gordon Anthony, Judicial Review in Northern Ireland, Hart Publishing, 2008, pp.183-184.
    [9] 只有当行政决定仅影响一个有限的人群（a limited group），且法院干预不会妨碍行政机关行使裁量权时，方有可能。Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4， p.601.
    [10] Cf. Gordon Anthony, op. Cit., p.183，186.
    [11] Cf. Gordon Anthony, op. Cit., p.183.
    [12] Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”(1988) 47 Cambridge Law Journal 259. Cf. Iain Steele, “Substantive Legitimate Expectations: Striking the Right Balance”(2005) 121 Law Quarterly Review 310.
    [13] 荷兰的经验也表明，具有值得保护的信赖事实，这一点很重要。假如没有这种预期，当事人就不会实施这种行为，其状况也不会因此发生某种程度的改变。如果不满足这种预期，那么他必将受到损害。如果不是后来行政机关有了新的处理决定，他的利益也不会变得如此举足轻重。Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, The principle of legitimate expectations in Dutch constitutional and administrative law, in Netherlands reports to the fifteenth international congress of comparative law (E.H. Hondius ed., 1998), p.422, 442，447.
    [14] “经济信息联播：企业纠纷 西气东输受阻河南周口”，http://www.nen.com.cn/74333583107424256/20031203/1281779_1.shtml
    [15] 参见，林三钦：《法令变迁、信赖保护与法令溯及适用》，新学林出版股份有限公司2008年版，第14页。
    [16] 所以，一审法院在认定10号文存在瑕疵并构成违法的前提下，仍然在判决的两处重申了“对此，市政府及有关职能部门负有责任”，“对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任”。并毫不含糊地指出：“在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。”二审法院肯定了“益民公司根据原周口地区建设局于2000年7月7日作出的周地建城(2000)10号文，已取得了燃气专营权”。并指出，在该批文仍然有效的前提下，“市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》”。
    [17] Cf. P. P. Craig, “Legitimate Expectations: A Conceptual Analysis ” (1992) 108 (JAN) Law Quarterly Review 79-80.
    [18] 参见，林三钦：《法令变迁、信赖保护与法令溯及适用》，新学林出版股份有限公司2008年版，第9-22页，尤其是第13页。
    [19] Cf. Sarah Hannett & Lisa Busch, “Ultra Vires Representations and Legitimate Expectations”(2005) Public Law 729-732.
    [20] Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., pp.439－440.
        
    [21] 参见李惠宗：《行政法要义》，元照出版社2007年版，第361页。章剑生和朱新力教授在各自的著作中也颇赞成除斥期间。参见，章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第171页。我也曾听到应松年教授说起，行政机关对建在政府旁边的违章建筑多年来熟视无睹，忽然有一天却要强制拆除，这种做法应当有所限制。
    [22] 参见刘飞：“信赖保护原则的行政法意义——以授益行为的撤销与废止为基点的考察”，载于《法学研究》2010年第6期。
    [23] 在国务院2002年宣布取消的审批事项目录中，取消了燃气经营资格审批制度。
    [24] Cf. Paul Craig & Grainne De Burca, EU Law, Oxford University Press, 2003, p.384. 张兴祥：《行政法合法预期保护原则研究》，北京大学出版社2006年版，第11页。
    [25] Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4， pp.584-585.
    [26] 【美】L．L．富勒、小威廉 R．帕杜著，韩世远译：《合同损害赔偿中的信赖利益》，中国法制出版社，2004年12月版，第6页。
    [27] Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4， pp.587-588.
    [28] Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4， pp.590-595.
    [29] 【美】L．L．富勒、小威廉 R．帕杜著，韩世远译：《合同损害赔偿中的信赖利益》，中国法制出版社，2004年12月版，第6页。
    [30] 参见，陈海萍：《行政相对人合法预期保护之研究——以行政规范性文件的变更为视角》（浙江大学博士学位论文，2010年）。
    [31] Cf. Daphne Barak-Erez, “The Doctrine of Legitimate Expectations and the Distinction between the Reliance and Expectation Interests”， European Public Law,  2005，Volume 11, Issue 4，pp.588-589, pp.592-593.
    [32] 《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
    [33] 参见陈海萍：《行政相对人合法预期保护之研究——以行政规范性文件的变更为视角》（浙江大学博士学位论文，2010年）。
    [34] 参见余凌云：《行政自由裁量论》（第二版），中国人民公安大学出版社2009年版，第204～209页。
    [35] 参见，赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第149页。
    [36] Cf. Matthew Groves, “Substantive Legitimate Expectations in Australian Administrative Law” (2008) Melbourne University Law Review 472-473.
    [37] [1971] 2 Q.B. 1975 at 191.
    [38] Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”(1988) 47 Cambridge Law Journal 252.
    [39] Cf. C. F. Forsyth, “The Provenance and Protection of Legitimate Expectations”(1988) 47 Cambridge Law Journal 255.
    [40] Cf. J.B.J.M. ten Berge & R.J.G.M. Widdershoven, op. Cit., p.422, 442，447.
    [41] 该司法解释的主笔之一甘文法官在其著作中没有只言片语谈到合法预期或信赖保护，参见，甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版，第165～168页。
    [42] 总览我国大陆学者对信赖保护的研究文献，较早的学位论文是李洪雷的《论行政法上的信赖保护原则》（中国政法大学硕士学位论文，2000年），较早的期刊论文是黄学贤的“行政法中的信赖保护原则”（载于《法学》2002年第5期），之后，这方面的著述丰厚了起来。最早触及合法预期的著述是我撰写的《行政法上合法预期之保护》（载于《中国社会科学》2003年第3期）。稍后，有马怀德、李洪雷翻译的牛津大学P.P.Craig的“正当期望：概念性的分析”（载于《环球法律评论》2003年夏季号）。
    [43] Vgl. Rupp, Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, 123; Kopp, BayVBL 1980, 263. 转自，赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第169页。
    [44] “经济信息联播：企业纠纷 西气东输受阻河南周口”，http://www.nen.com.cn/74333583107424256/20031203/1281779_1.shtml
    [45] 二审法院顺带着对一审法院的判决作出了评价，指出：“一审法院判决确认被诉具体行政行为违法并无不当，但其对补救措施的判决存在两点不足：一是根据法律精神，为防止行政机关对于采取补救措施之义务无限期地拖延，在法律未明确规定期限的情况下，法院可以指定合理期限，但一审判决未指定相应的期限。二是一审判决仅责令市政府采取相应的补救措施，而未对市计委科以应负的义务。”
    [46] 参见，余凌云：“对行政许可法第八条的批判性思考——以九江市丽景湾项目纠纷案为素材”，载于《清华法学》2007年第4期。
    [47] 参见，赵宏：《法治国下的行政行为存续力》，法律出版社2007年版，第107页。
    [48] 《土地管理法》第58条规定：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；(三)土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续用未获批准的；(四)因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；(五)公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。”
    [49] 在“温州星泰房地产开发有限公司垫江分公司诉垫江县国土资源和房屋管理局不履行土地使用权变更登记发证法定职责纠纷案”（重庆市武隆县人民法院（2008）武法行初字第1号）中，我们又发现了法院在判决书中同时引用了“诚实信用原则”、“诚实守信”、“合理信赖”、“信赖”和“信赖利益”。
    作者简介：余凌云，清华大学法学院教授、博士生导师。本文是作者主持的国家社科基金项目（一般项目，批准号07BFX023）“行政法上的合法预期制度”的阶段性成果，也是2007年教育部“新世纪优秀人才支持计划” 项目的成果。管君帮助收集了《最高人民法院公报》刊登的所有行政案件，陈鹏检索并提供了从“北大法律信息网”上收集的有关案例，在此致谢。
    文章来源：载《中国法学》2011年第6期，第162页-177页。引用请以发表文本为准。