吴亚可：当下中国刑事立法活性化的问题、根源与理性回归
吴亚可【出处】《法制与社会发展》2020年第5期
【写作时间】2020年
【中文摘要】当下中国刑事立法活性化的实质动因在于，功能主义刑法观在刑事立法实践中基本被确立下来。从秩序维护角度考察，在刑事立法实践中坚持功能主义刑法观无可厚非，但是，立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值，致使功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，从而造成社会治理的泛刑化，而且立法者放大了“秩序”与“自由”之间的紧张对立关系。规范引导刑法目的理性观作为“秩序”与“自由”的现实统一，其核心要义在于形成国民的规范认同。在刑事立法实践中，“以事实为根据，以宪法为准绳”把握国民的基本价值观念，能够确保国民规范认同的形成，将规范引导刑法目的理性观落实到刑事立法中。这样一来，刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，也能够避免由于功能主义刑法观被异化而造成社会治理的泛刑化。
【中文关键字】刑事立法活性化；社会治理泛刑化；秩序；自由；规范引导
【全文】
一、问题的提出
纵览当前学界研究，在刑事立法活性化和社会治理泛刑化这两个议题上，一些学者已经进行了相当深入的探讨，取得了丰硕的研究成果。从概念内涵上讲，刑事立法活性化是对立法机关频繁修改刑法这一立法现象进行的描述和概括；[1]社会治理泛刑化，指的是刑法在参与社会治理过程中突破国家刑罚权的边界限制，将本不应当作为犯罪处理的行为犯罪化，或者对犯罪配置过重刑罚，造成过度治理。一般而言，论者对于上述两个议题进行的研究，主要表现为两种类型：一是对于上述两个议题分而述之，而未将二者勾连在一起进行考察，从而未能发现二者之间存在的内在关联性；二是在肯定当下中国刑事立法活性化具有积极意义的同时，否定二者之间存在内在的关联性。本文将第一种研究类型称为分而述之论，将第二种研究类型称为内在关联否定论。具体而言，可以进一步将这两种类型的研究分为三种情形予以说明。
第一，一些学者从现象表现层面，根据1997年以来刑法修正的频率、幅度等，对当下中国刑事立法表现出的活性化特性进行描述和说明，但是，其研究未论及刑事立法活性化所造成的社会治理泛刑化问题。例如，赵秉志在对1997年以来的刑事立法进行整体评价时指出，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布以来，我国先后通过一部单行刑法和九个刑法修正案。总体而言，我国刑法立法间隔的时间均不长，这表明刑法立法活动较为频繁。刑法修正使刑法立法日趋科学，刑事法网愈加严密。[2]车浩在对当下中国刑事立法表现出的特征进行概括时认为，“1997年《刑法》出台之后到今天，二十年间国家已经出台九个刑法修正案，这个修订幅度不可谓不大，修改变动的条文多达160多处，可谓进入了一个‘立法活性化’的时代”。[3]
第二，一些学者从立法维度或者司法维度对当下中国社会治理泛刑化问题进行了深入考察，但是，未论及当下中国刑事立法表现出的活性化特性。简言之，该种研究是一种效果评估性研究，而不涉及刑事立法实践表现出的问题。例如，何荣功对社会治理泛刑化的表现、危害以及解决方案进行了详细探讨和说明。[4]王强军主要对社会治理泛刑化的隐忧和危害进行了全方位考察。[5]石聚航基于刑法谦抑性理念，对犯罪圈不当扩大的表现、原因及其矫正进行了富有新意的论证。[6]笔者也曾对我国刑法在犯罪类型设定上表现出的泛刑化问题进行了专门研究，但是，同样未将该问题与当下中国刑事立法表现出的活性化特性结合在一起进行考察。[7]
第三，一些学者从实质表达层面对当下中国刑事立法活性化的形成机理进行了深入考察，在肯定刑事立法活性化具有积极意义的同时，否认其与社会治理泛刑化之间存在内在的关联性。例如，周光权认为，晚近刑法立法活跃化，确实带来一些刑法观上的难题，但是，这种迹象还是应该被解读为刑法必要的、积极的干预，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，对刑法过度干预的担忧其实就是多余的。固守相对简单化的传统观念在当下中国未必合时宜，因为刑法如何发展，立法如何取舍，并不取决于立法者本身，而必须考虑社会整体发展状况。[8]梁根林认为，对于我国严密刑事法网和扩大犯罪圈的刑法活性化立法趋向，不能拘泥于古典自由主义立场进行批判，而应当在总体上肯定其客观必然性和实践合理性。[9]
本文认为，分而述之论之所以未将刑事立法活性化和社会治理泛刑化勾连在一起进行考察，主要原因在于，论者将观察的目光停留在了上述两个现象的表象层面，以至于未能发现二者在实质层面所具有的内在关联性。内在关联否定论在一定程度上深入到刑事立法活性化的背后，从其实质动因层面对刑事立法表现出的活性化特性作出了肯定性评价，但正因如此，内在关联否定论否定了二者之间存在内在的关联性。进而言之，分而述之的研究易造成思维上的局限性，导致研究止步于就事论事的层面。内在关联否定论在思维方式上是可取的，但是，其结论却是片面的。因为，在当下中国，刑事立法活性化具有的积极面向并不能遮蔽其消极面向的存在。也就是说，一方面，刑事立法活性化有其必要性，其形成机理可以被归结为刑法在社会变动的基础之上作出动态调整，契合特定历史背景下的时代精神和规训导向，具有客观上的现实需要和内在的合理性根据。但是，另一方面，刑事立法活性化必然会引起刑罚权的边界发生改变，影响刑事制裁机制的启动。这就意味着，刑事立法活性化在促进刑法的科学化和合理化的同时，也可能导致刑事制裁机制启动的非理性化。其中，刑事立法活性化所造成的刑法处罚范围的不当扩大和刑罚惩罚力度的苛重化，就是本文所谓的社会治理泛刑化。[10]只不过，要探讨二者之间存在的内在关联性，仅仅从形式上对刑事立法活性化的现象表现进行描述和说明是不够的，同样应当像内在关联否定论那样，只有深入到刑事立法活性化的实质内容表达维度才能够作出合理的分析和说明。
二、社会治理泛刑化：刑事立法活性化的消极面向
在传统刑法理论中，刑法作为规定犯罪及其法律后果的法律规范，涉及对于国民的生命、自由、财产、名誉等权利的限制或者剥夺，在本质上是一种为了遏制犯罪之恶、保护国民利益而存在的“必要之恶”。因此，刑法规则的创设需要有内在善的价值导引。尽管刑法内涵丰富，但不能突破“维护公民自由容量”以及“促进公民自由增容”的底线。[11]换言之，为了将刑罚权这一“恶害”关在笼子里，保障和扩大国民享有的权利和自由，刑法就应当以自身的节制性和保守性寻求自身存在的正当性根据。此乃自由主义刑法观对于刑法立法提出的基本要求。
不可否认，基于自由主义刑法观而制定出来的刑法，确实有利于对国民的权利和自由进行保障；但也必须注意，刑法是一种社会治理和社会控制的机制，它只能谋求社会的目标。[12]对于刑法的正当性根据进行考察，同样不应当忽视将其置于整个社会系统中并对其欲达致的社会目标或者其功能性定位进行分析。顺此思路，对当下中国的社会现实进行考察我们可以发现，社会的快速变革在推动经济、政治、文化、社会等迅猛发展的同时，也造成了一系列的社会问题。比如，社会失范行为越来越多，威胁社会共同体存续和发展的行为时有发生，国民的安全感日益受到无处不在的社会风险的威胁，等。面对这样的社会现实，刑法的功能定位就应当在一定程度上对自由主义刑法观念进行转变，赋予刑法积极介入社会问题和矛盾纠纷解决的使命。此即功能主义刑法观对于刑法立法提出的基本要求，其实质内核在于在一定程度上赋予刑法积极介入社会管控的保护功能，以维护社会秩序的稳定。
纵览历次刑法修正，及时回应社会治理重大关切和防控社会危险现实化，在很大程度上共同成为当下中国刑事立法的基本立法思路和主要立法指导思想。法益保护前置化、处罚范围扩大化，以及对刑罚结构、刑罚执行方式和量刑规则的调整等，成为刑法应对新生社会问题、参与社会治理的不二法门。毕竟，刑事立法必须保持积极的活跃态势，才能够及时应对层出不穷的新生社会问题的挑战，维护社会秩序的稳定。因此，在当下中国刑事立法活性化的背后，隐藏着功能主义刑法观的基本要求，功能主义刑法观是推动当下中国刑事立法走上活性化道路的实质动因。随着刑法立法观的转型，刑法立法从相对保守、消极的特征转向功能性、积极性的特征已经是一个不得不承认的事实。[13]
对于上述观点的可信性，我们可以从相关立法说明中找到充分的论据支持。例如，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》指出，随着经济社会的发展，黑社会性质组织犯罪出现了一些新的情况，因此，为维护社会治安秩序，保障人民利益，有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度。[14]《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》指出，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会针对近年来实践中出现的新情况、新问题，会同有关部门反复沟通研究，广泛听取各方面意见，形成了《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》。[15]
但是，当下中国刑事立法活性化在使刑法顺应社会变化发展的同时，在一定程度上也造成了社会治理的泛刑化。因为，刑事立法活性化引起了刑罚权边界的变动，而刑罚权边界的变动并非都是合理的，现实中也存在刑事制裁机制启动非理性化的情形。
其一，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的表现之一，是刑法处罚范围不当扩大。
像《中华人民共和国刑法修正案（六）》（以下简称《刑法修正案（六）》）将组织残疾人、儿童乞讨的行为犯罪化，《中华人民共和国刑法修正案（七）》将非法获取公民个人信息的行为犯罪化，《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将拒不支付劳动报酬、危险驾驶、持有伪造的发票等行为犯罪化，以及《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）将缠访、闹访、泄露不应公开的案件信息等行为犯罪化，存在不当扩大刑法处罚范围的问题。因为，上述行为是否侵害了值得刑法保护的法益，或者对相关法益的侵害是否达到了值得动用刑法进行规制的严重程度等存在疑问。难道用其它部门法就不能有效规制上述行为吗？
受文章篇幅所限，关于上述犯罪化不当扩大刑法处罚范围的理由，本文无法一一进行详细的说明。下文仅以扰乱国家机关工作秩序罪为例进行分析。就该立法而言，其立法理由在于：通过将该种行为犯罪化以规制缠访、闹访行为，加强社会治理，维护社会秩序。[16]但是，该立法理由是否站得住脚，存在值得商榷的地方。
一方面，不可否认，国家机关的正常运行确实需要有条不紊的工作秩序，缠访、闹访行为确实对国家机关的工作秩序造成了一定的负面影响。但缠访、闹访行为的发生，主要源于当下中国法律权威的丧失和国民不信任司法，以及国民诉求表达渠道不畅通和国家福利保障制度不健全等。信访毕竟只是我国社会转型中矛盾集中的特殊时期的产物，在社会保障救济制度不健全的情况下，保留适当释放和解决矛盾的通道是必要的。[17]因此，
立法者直接动用刑法手段将缠访、闹访行为犯罪化，在一定意义上可以说并不可取。
另一方面，即使认为缠访、闹访行为对国家机关工作秩序造成了一定的侵害，但是，从国民享有的基本权利角度进行考察，也不宜将该种行为犯罪化。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，而国家机关则负有解决国民合理诉求的义务。“实践中的‘缠访'’闹访‘往往涉及到公民个人的自由及其发展，大部分的诉求都有一定的根据，即使其方式欠妥，解决或回应这些诉求，本应也是国家机关工作秩序的一部分”。[18]在此意义上，扰乱国家机关工作秩序罪所制裁的行为，在宪法教义学上可能构成对基本权利的行使。[19]据此，本文认为，为了规制缠访、闹访行为而增设扰乱国家机关工作秩序罪，可能存在不当扩大刑法处罚范围的问题。
当然，有人可能认为，《刑法》将“多次+经行政处罚后拒不改正+造成严重后果”作为扰乱国家机关工作秩序罪的成立条件，正是为了限制缠访、闹访行为的入罪范围。但必须注意的是，该种观点并未看到将缠访、闹访行为犯罪化和不当扩大刑法处罚范围的根本理由，从而具有一定的片面性。也就是说，由于国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，同时在未用尽其它社会治理方式对缠访、闹访行为进行规制的情况下，即使《刑法》规定了上述三重成立条件，也难以证成该罪设立的合理性，即在立法技术上作出的限制无法在根源上证成该罪设立的合理性。基于此，扰乱国家机关工作秩序罪的设立，表征出刑事立法活性化在一定程度上造成了刑法处罚范围的不当扩大。
其二，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的表现之二，是刑罚惩罚力度的苛重化。
比如，《刑法修正案（八）》颁布以来，“限制死刑，提高生刑”成为当下中国刑事立法的基本走向。立法在限制死刑方面主要表现为：废除了22个罪名的死刑规定，并且严格限制了死刑缓期两年执行后执行死刑的条件，以及绑架罪的死刑适用条件等。立法在提高生刑方面主要表现为：提高数罪并罚情形下有期徒刑的最高执行年限。然而，提高生刑的做法是否具备正当化根据却是存疑的。一般而言，现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重刑罚，主要是因为立法者将提高生刑作为一种减少死刑的条件，作为减少死刑的替代措施。[20]但是，就立法所废止的死刑规定而言，其中绝大多数属于备而不用或者偶尔适用的规定。因此，废除这些罪名的死刑规定并无不妥，甚至应当被认为是符合刑罚轻缓化时代潮流的立法操作。然而，在相关犯罪的应受谴责程度或者社会危害性程度，未因社会的发展变化而显著增加的情况下，径行提高数罪并罚情形下有期徒刑的最高执行年限，就存在超出报应的应有限度的问题，缺乏足够的正当性。[21]
除此之外，《刑法修正案（九）》增设的罚金刑并科规定也存在超出报应限度而对犯罪配置过度刑罚的问题。纵观《刑法修正案（九）》所涉及的罚金刑增设，几乎毫无例外地采取并处模式。其中，在大多数犯罪的有期自由刑刑期未予相应减少，而且犯罪的社会危害性程度或者应受谴责程度也没有因为社会情况的变化而显著提升的情况下，立法却对其增设了并处罚金的规定。对域外立法进行考察可以发现，罚金刑的价值和正当性很大程度上在于轻刑替代，[22]是当下推动世界各国刑罚轻缓化的一种主要立法操作方法。其核心机理在于：将部分刑事责任交由罚金刑来实现，并相应减少有期自由刑刑期，从而推动刑罚的轻缓化。在此意义上，《刑法修正案（九）》对于很多犯罪增设罚金刑并科规定可以说并不契合罚金刑的轻刑替代价值，反而超出了相应犯罪的报应限度，从而应当被视为缺乏正当化根据的立法修正。[23]
三、社会治理泛刑化的根源剖析
根据上文可知，当下中国刑事立法活性化的实质动因在于刑事立法实践中已经基本确立下来的功能主义刑法观。然而，刑事立法活性化却在一定程度上造成社会治理的泛刑化。那么，为何刑事立法活性化会造成社会治理泛刑化呢？下文将循序渐进地进行分析和论证，直至发现社会治理泛刑化问题产生的根源。
（一）刑法参与社会治理的“度”之失察：泛刑化的直接原因
按照社会系统论的观点，社会是一个大系统，社会行为通过若干子系统，包括法律、经济、道德等子系统相互作用而被调节。因此，社会的不同子系统有不同的分工，履行不同的特定功能。[24]比如，政治“生产有集体约束力的决定”，宗教“解释不可理解之事”，科学“制造新知识”，教育“培训职业技能”，医疗“照护健康”。[25]深入思考，该理论给予我们的启示有三：
第一，功能分化是社会子系统得以建立的关键性因素，关系到社会子系统的元素选择、结构建构和边界限制；功能分化回答的是“建立该社会子系统要干什么”的问题。对于这一启示，从各部门法系统基于功能分化形成了特定的规制对象、建立了特定的规范结构、划定了特定的规制领域等方面，可以得到很好的解释和说明。例如，民法以调整平等主体之间的财产法律关系和人身法律关系为主要内容。“民法需要解决的问题，首先是要明确界定民事主体的权利和义务的具体内容，但是，同时也要确定这些权利和义务的法律根据或者法律基础”，[26]法律行为[27]是其主要调整对象。行政法则以调整行政主体和行政相对人之间的权利义务关系为主要内容，行政行为是其主要调整对象。刑法则以规定犯罪与刑罚为主要内容，犯罪行为是其特定的规制对象。
第二，功能分化是维持社会子系统存续的前提和基础，关系到某一社会子系统与其它社会子系统的区分问题，即功能分化为创造区分提供了可能，说明“该社会子系统之所以是该社会子系统”这一问题。因为，如果不存在功能分化，就难以形成“系统—环境”这一区分模式，进而将不可避免地造成某一社会子系统与其它社会子系统趋于同一而无法辨识自身的存在。一个例子可以说明这一点：“如果只存在一种同一色调的颜色，并且也抹消了对其它颜色的回想，那么，就不仅在世界上不再存在其它的颜色，而且，其它颜色在感觉中也完全不存在。因为，余存的颜色将是所有可视物的特性，所以，就不能再在某一背景之前衬托出它自己”。[28]
第三，虽然某一社会子系统是根据其特定的功能和承担的特定社会分工建构出来的，但它只有在与其它社会子系统的彼此关联中，才能够获得自身的存续和发展。因为，系统的独立自治不意味着系统与外界环境隔绝，更不是在“闭门造车”徒自发展演化。[29]外部环境中出现的新事件应渗透到哪个系统中，是外部环境子系统自治运行选择的结果，即系统外部环境要素的变化到底是反映在哪个子系统中，本身就有多种可能的选择。[30]就此而言，虽然系统基于功能分化划定了特定的规制领域和系统边界，具有一定的封闭性，但亦具有开放性，需要不断地从外部环境中汲取新的元素以内化为自身元素，适应社会的发展变化，推动自身的运行、进化和完善。
在此意义上，基于“系统—环境”这一认识范式，要对社会子系统的建构是否科学、合理进行考察，就存在两种可能的视角：其一，根据社会子系统的特定功能，从其形成的系统内部环境进行考察；[31]其二，将该社会子系统与其它社会子系统勾连在一起，基于它们的关联互动关系，对该社会子系统进行考察。[32]同样的道理，刑法系统作为社会的一个子系统，对其建构是否科学、合理进行的考察亦不外如此。
众所周知，整个刑法系统是以“罪”与“刑”为中心建构起来的，刑事立法的主要功能在于合理设罪和科学制刑。然而，基于刑事立法的设罪功能和制刑功能来决定将何种行为作为刑法的规制对象，并对配置多重的刑罚才算得上科学合理进行评价，往往会成为大难题。因为，基于上述功能进行考察，将不可避免地将观察视角限制在刑法视阈内；然而，这样的观察往往指向系统内部环境，本身是不自足的，即其将造成认识上的循环论证。一方面，由于刑法将某一行为规定为犯罪，因此，该行为就是犯罪。由于该行为是犯罪，所以，刑法才将该行为规定为犯罪。另一方面，由于刑法对于某种犯罪配置了这样的刑罚，因此，该刑罚就是该犯罪的应得之惩罚。由于某种刑罚是该犯罪的应得之惩罚，所以，刑法才对其配置了这样的刑罚。
为了避免循环论证，就需要转换观察的视角。根据社会系统理论给予我们的启示，将刑法系统与作为其外部环境或者背景的其它社会子系统，特别是其它部门法系统，紧密地勾连在一起进行考察，应当被视为解决设罪与制刑难题的可行路径。这就是所谓的“从刑法之外看刑法”，其背后的法理依据即是基于社会系统理论生成的“系统—环境”之区分与关联这一方法论。
一般而言，将刑法置于整个社会系统中，“从刑法之外看刑法”，可以发现刑法应当具备谦抑性。刑法的谦抑性可以为将何种行为犯罪化，以及对犯罪配置多重的刑罚提供方法论上的指导。因为，将刑法与其它部门法进行比较可以发现，刑法天然地拥有不同于其它部门法的特有属性。其中，刑法特有的属性之一就是处罚范围的有限性。英国学者霍布斯曾经说过：“罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以，每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。”[33]这就意味着，如果用其它部门法可以规制某种危害社会的行为，那么，就无须动用刑法进行规制。只有当其它部门法难以抑止某种危害社会的行为时，才应当由刑法加以禁止。同时，由于刑法的制裁方法主要表现为刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。[34]因此，为了避免国家利益和个体权利遭受不应有的侵害，就应当将刑罚的力度严格限制在必要的限度内。
由此可见，刑法的谦抑性为刑法参与社会治理设定了必要的限度和边界。刑法不能不受限制地对社会生活进行全面干预，而必须将其打击触角严格限制在必要的范围内，而且其惩罚力度也不能明显超出对于犯罪进行规制所必要的限度。否则，超出必要范围或者限度的刑法就应当被视为对危害社会的行为或者犯罪行为的过度治理，从而陷入社会治理泛刑化的泥沼。当然，对于刑法参与社会治理的“度”之所在，只有将刑法置于整个社会系统中进行考察才能够确立下来。目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。[35]通过考察其它部门法是否足以规制某种危害社会的行为，或者考察用较轻的刑罚是否足以满足对于犯罪的惩罚要求，就是这里所说的辅助原则的主要内容。
综上所述，基于“系统—环境”这一认识范式，可以得出刑法参与社会治理具有“度”之限制的结论。因此，如果刑法参与社会治理时超出了“度”的限制，那么直接导致的后果就是其将打击触角伸向了本不应当涉足的领域，或者对犯罪进行了过度治理。由于刑事立法活性化必然引起刑罚权的边界发生变动，因此，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的直接原因正在于刑事立法造成刑法参与社会治理时超出了“度”的限制。
例如，《刑法修正案（六）》将组织残疾人、儿童乞讨的行为犯罪化，其立法理由在于：近年来，一些不法分子为了非法牟利，以欺骗、胁迫、利诱等手段专门组织残疾人、未成年人进行乞讨，严重侵犯了残疾人、未成年人的人身权利，危害了他们的身心健康，同时也破坏了社会的正常管理秩序，社会危害性严重，应当予以惩治。[36]显而易见，增设该罪主要是为了迎合社会治理的现实需要，维护社会管理秩序；但是，该立法理由却是站不住脚的。首先，如果行为人采用伤害、拘禁、拐骗等方法利用残疾人、儿童乞讨，那么将其行为认定为故意伤害罪、非法拘禁罪、拐骗儿童罪等即可规制该类行为，无须通过增设新罪的方式进行规制。其次，如果行为人未采用上述方法利用残疾人、儿童乞讨，但其行为对社会管理秩序或者残疾人、儿童的身心健康造成一定的危害，那么以行政管理手段治理该类行为才是恰当合理的治理方式。例如，姜涛指出，“这种行为虽然具有一定的社会危害性，但是，以行政管理手段完全可以抑制这种行为的发生，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理，于是把球踢给刑法，干脆来个犯罪化，并以威慑这类犯罪为借口使其犯罪化得以正当化”。[37]
（二）刑法工具性价值的过度拔高：社会治理泛刑化的根源
根据上文可知，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的直接原因在于，其造成刑法参与社会治理时超出了“度”的限制。进一步追问：为什么当下中国刑事立法活性化会造成刑法参与社会治理时超出“度”的限制呢？之所以提出这一问题，理由在于：问题产生的直接原因不等同于问题产生的根源，从源头上“对症下药”才能够“釜底抽薪”地解决问题。因此，进一步挖掘当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的根源，就具有了更为重要的理论意义和研究价值。
一般而言，立法者是由国民选举出来的、代表国民利益的、行使立法权这一特殊国家权力的精英群体。作为精英群体，立法者拥有敏锐洞察社会治理现实需要和准确把握犯罪治理规律的能力。他们对于刑法参与社会治理的“度”之所在，一般而言不应当出现认识上的失误。但是，立法者受其认识能力、知识结构、价值选择、利益追求的限制，他们对于刑法参与社会治理的“度”之所在，也可能出现认识上的失误。在此意义上，从立法者的认识那里探寻社会治理泛刑化问题产生的根源才是正确的路径选择。
本文认为，当下中国刑事立法活性化造成刑法参与社会治理时突破“度”之限制，与立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值具有密不可分的关系。众所周知，刑法本身具有鲜明的工具性色彩，其主要通过试错、斗争、妥协等方法来化解或者解决社会运行过程中出现的矛盾和纠纷。例如，杨建军认为，“刑法的工具性是任何一个国家的刑法规范所不可避免的社会现象”。[38]但是，作为工具的刑法参与社会治理并非其目的性价值所在，其终极价值追求应当是自由、秩序等法价值的实现。基于“工具—目的”这对范畴进行考察，刑法的目的性价值决定刑法的工具性价值的发挥，刑法的工具性价值服务于刑法的目的性价值之实现。
就此而言，通过刑法及时回应社会治理现实需要，维护社会秩序稳定，在刑事立法中坚持功能主义刑法观无可厚非。然而，必须警惕的是，如果立法者在刑事立法中过度拔高刑法在社会治理中的作用，那么功能主义刑法观就极有可能异化为工具主义刑法观。因为，功能主义刑法观与工具主义刑法观在对刑法参与社会治理的工具化定位上具有共通性，均侧重于对社会秩序进行保护，但是，后者存在将刑法作为社会治理唯一工具的问题。换言之，工具主义刑法观崇尚“刑法万能”论，立法者主观上认为通过刑罚恐吓可以达到国家治理的目的，而且认为加强刑罚惩处对于现实的犯罪治理具有实际效果。[39]
令人遗憾的是，就当下中国的刑事立法而言，功能主义刑法观异化的现象已经出现。近些年来，刑事立法活性化造成刑法参与社会治理时超出“度”的限制，彰显出立法者存在将刑法作为社会治理唯一工具的倾向，表明功能主义刑法观在一定程度上已经异化为工具主义刑法观，而且彰显出秩序法价值成为当下中国刑事立法的最高价值追求。也就是说，在当下中国的刑事立法中，立法者在对刑法的功能定位上，由于过度拔高刑法在维护社会秩序方面的作用，推动刑法走上了工具主义的道路。具体而言，功能主义刑法观在一定程度上异化为工具主义刑法观，主要表现为两个方面：
其一，国家在社会治理时患上了“刑法依赖症”，过度依赖刑法解决新生社会问题，以维护社会秩序的稳定。纵览历次刑法修正，每当新生社会问题出现时，立法者的首要反应就是通过增设新罪的方式进行治理。例如，何荣功指出，“一旦社会上出现某种乱象，国家总是情不自禁地动用刑法进行治理”。[40]但如前所述，运用刑法手段对相关危害社会的行为进行治理，造成了刑法处罚范围的不当扩大。那些本不应当被作为犯罪处理的行为被犯罪化，这直接表明立法者企图通过扩大刑法的打击范围以维护社会秩序的目的。
因此，立法者仅运用刑法进行社会治理以维护社会秩序，就不得不将其视为过度拔高刑法工具性价值的一种表现，从而造成功能主义刑法观在一定程度上异化为工具主义刑法观，导致刑法不受限制地介入社会生活的方方面面，突破其参与社会治理时的“度”之限制，造成国家在社会治理时患上“刑法依赖症”。也正因此，刘艳红认为，当前我国刑事立法在某种程度上患上了“刑法依赖综合症”。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。[41]
其二，国家在社会治理时患上了“刑法依赖症”，过度依赖刑法迎合所谓的“民意”，以维护社会秩序的稳定。一般而言，在现代民主法治国家，刑法需要合理地反映社会公众共享的一些有关定罪量刑、刑事谴责及刑罚公平的理念。[42]然而，刑法应当反映民意，并不意味着其可以对民意不加区分地全盘接受、盲目屈从、肆意迎合。因为，民意本身具有双重面目，其中既包含理性、稳定的成分，亦包含非理性、情绪性的因子。[43]如果刑法技术性规则所坚持的科学规律确实与社会大众情绪化的偏颇观点相悖，刑法制度应当寻求合理的方法去改变社会公众的偏见，从而促进社会公平正义理念的良性发展。[44]
但不无遗憾的是，当下中国的刑事立法在回应民意这条道路上似乎走得太远了。在很多情况下，立法者并未对民意的双重面目进行仔细区分，甚至不作区分，从而不当地将国民的非理性情绪表达和情感诉求反映在了立法之中。例如，在《刑法修正案（八）》颁布之前，2009年杭州胡斌飙车案、拖欠农民工薪资事件在社会上曾引起人们的激烈讨论。“《刑法修正案（八）》将拒不支付劳动报酬、危险驾驶入罪，正是为了满足人民群众、社会各界的强烈呼声和要求。”[45]但是，将上述行为犯罪化却不当地扩大了刑法的处罚范围。理由在于：通过严格执行《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道路交通安全法》）应当是对危险驾驶行为更为合理的规制方法，而对于那些恶劣的或者造成严重后果的危险驾驶行为，则可以通过以危险方法危害公共安全罪、交通肇事罪等进行规制。拒不支付劳动报酬行为在本质上属于民事领域的债权债务关系，通过民事手段进行调整应当是更为合理的选择。在此意义上，上述立法应当被视为立法者为了迎合所谓的“民意”而产生的立法，彰显出立法者为了迎合所谓的“民意”而过度拔高了刑法在参与社会治理时的工具性价值。
四、规范引导刑法目的理性观：刑事立法科学化的前提理念
当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的根源在于：功能主义刑法观在一定程度上异化为工具主义刑法观。这显然放大了刑法领域中“秩序”与“自由”的紧张对立关系。因此，刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，为了确保刑事立法的科学性和合理性，就应当寻求防范功能主义刑法观异化的有效方案。归根结底，对该方案的寻求就是在探讨消解“秩序”与“自由”之间紧张对立关系的有效方案。
（一）规范引导刑法目的理性观：“秩序”与“自由”的现实统一
在法哲学层面，“秩序”与“自由”均是人类的终极价值追求与期许。其中，“秩序”是从社会存续维度作出的要求，“自由”则是从个人发展维度作出的要求。立足点不同决定二者之间存在紧张对立的关系。个人与社会的对立以及与此相连的个人自由与社会秩序的对立与冲突，贯穿于人类社会的始终。无论是“人对人是豺狼”的西方古代谚语，还是萨特的“他人即地狱”的名言，都是这一历史事实的昭示。[46]
不过，“秩序”与“自由”之间存在紧张对立关系，往往是人们在抽象的理论思辨层面得出的结论。二者在抽象意义上的紧张对立，不必然意味着人们不能在现实意义上寻求二者的统一。因为，“追求终极之善”绝对不可以忽视“面下当下”，“面下当下”可以为“追求终极之善”奠定可靠的现实基础，铺垫可行的具体道路。[47]换言之，在现实意义上，“面向当下”可以为超越“秩序”与“自由”在抽象层面的紧张对立提供一条现实可行的路径，至少可以为二者搭建一个对话平台。否则，忽视“面下当下”的“终极之善”之追求，只能是流于抽象的理论思辨，而难以成为同一平台上进行的对话，最终的结局就是因价值立场选择不同而难以达成共识。
下文将尝试通过对“面向当下”进行考察，在刑事立法领域建构通向“秩序”与“自由”现实统一的具体道路。
众所周知，绝不存在永不变化的时代和社会，也不存在永不变化的时代精神。据此，不可能存在永不变化的制定和适用法律的目的。时代变化、社会转型都可能带来刑法目的的变化，这就是刑法目的的时代性、相对性。[48]该种观点强调的是：“面向当下”构成了刑法目的理性的把握基点，是确保刑事立法科学化和合理化的前提和基础。否则，若无视社会现实的刑法目的理性之选择，只会导致刑法运行的失效、失灵和失败。贝卡利亚的一飞冲天，是因为其号准了工业社会的脉博；龙勃罗梭的备受指责，是因为其误读了后工业社会的基本特征。而更多的时候，刑法理论处于没有遵循“社会乃刑法之基础”的状态，或者虽想遵循却又无力把握社会基本特征的状态。[49]
贝卡利亚的成功和龙勃罗梭的失败给予我们的启示是：刑法目的理性的时代性和现实性，是刑法理论研究中绝对不可被忽视的问题，也是刑事立法的前提理念保障。顺此思路，在当下中国的刑事立法中坚持功能主义刑法观，保持刑事立法活性化以使刑法顺应社会变化发展需要、维护社会秩序稳定，并不存在太大的问题。但是，立法者过度拔高刑法在维护社会秩序方面的工具性价值，在一定程度上造成功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，彰显出立法者将法的秩序价值作为刑事立法的最高价值追求，从而放大了刑法领域中法的秩序价值与法的自由价值之间的紧张对立关系。该种后果的出现，很大程度上是因为立法者在“秩序”与“自由”之间作出选择时，忽视了刑法目的理性的时代性和现实性，未意识到应当在现实中寻求消解二者之间紧张对立关系的有效路径。
上述认识给我们敲响了警钟，即不论在刑事立法中，还是在刑法理论研究中，在刑法目的理性的把握上，正确的态度应当是从抽象的理论思辨回归当下进行具体考察。
就当下中国的社会现实而言，可以说，很多中国人由于思维方式的问题，在法治问题上缺少基本的“定力”。[50]而在司法领域，“司法腐败”“冤假错案”“过度刑事和解”等更是加剧了国民不信服司法的心理感受。国民也往往将这种心理感受外化为行动：当他们遇到法律纠纷时，宁可通过“潜规则”的方式来解决，也不愿意甚至害怕诉诸司法机关。应当说，这些社会现象表明，当下中国社会主义法治建设面临着“有规则，无规矩”的社会现实困境。在当代中国，遵法、守法的基本社会生活态度并未全面养成，“不守规矩”仍然是社会的常态，以至于与真正的法治状态相去甚远。[51]
据此，上述“病态”社会现象就成为当下中国社会主义法治建设必须正面面对和极力破解的一个现实问题。因为，在无规矩的社会中，社会秩序难以得到有效维护，国民的权利和自由也无法得到有效保障。在此意义上，“有效引导国民守法，培育国民守法意识养成”应当成为当下中国社会主义法治建设的基本命题之一。由于刑事法治是法治的一个有机组成部分，因此，规范引导刑法目的理性观的时代意义就被凸显了出来。一方面，在所有的部门法中，刑法最明显而且最直接地涉及到塑造和约束人们的行为。[52]在全社会的层面上，刑法在晓谕（inform）、型构（shape）、加强（reinforce）社会和道德规范方面的作用也许是独一无二的。[53]另一方面，通过刑法引导国民守法，能够有效达致“秩序”与“自由”的现实统一。其一，规范引导有助于形成人人守法的良好法律秩序和社会秩序，人们在法律的统治下各行其是，可以获得更多的权利和自由；其二，规范引导本身蕴含着刑法必须是良法的基本内涵，只有制定得良好的刑法才有资格要求国民依据其行事，同时也能够有效防范国家刑罚权的恣意发动，保障国民的权利和自由。
其实，规范引导刑法目的理性观的意思与刑法的行为规制机能中的引导机能表达的核心意思是一样的，而“秩序”与“自由”则分别对应刑法的法益保护机能和人权保障机能。一般而言，行为规制机能的核心运作机理有两种：一是威慑，即通过刑法威慑犯罪以约束人们的行为；二是引导，即通过将刑法内化为人们的行为准则以引导人们的行为。在刑事立法中，将规范引导刑法目的理性观作为当代中国刑法目的理性观的现实选择，就是将刑法的行为规制机能中的引导机能作为一种独立的机能看待，而且是将其作为当下中国刑法的核心机能，而不像有些学者那样，将规制（引导）机能作为刑法的保障机能和保护机能的反射效果或者附带效果。[54]据此，法益保护机能和人权保障机能，在终极意义上是为了实现“秩序”和“自由”，但二者的发挥又应当以行为规制机能中的引导机能的有效运行作为条件。这样一来，“秩序”与“自由”在现实意义上就可以通过规范引导刑法目的理性观得到统一。
（二）规范引导刑法目的理性观在确保刑法科学化上的功能置评
一般而言，规范引导刑法目的理性观作为“秩序”与“自由”的现实统一，有利于防止功能主义刑法观异化为工具主义刑法观。进而，将其落实到刑事立法中，有利于合理划定刑法的作用场域，科学建构刑罚的作用机制，避免刑事立法顺应社会变化发展而保持活性化的同时，造成社会治理的泛刑化。
1.有利于合理划定刑法的作用场域
一般而言，要充分发挥刑法的规范引导功能，实现刑法的规范引导目的，需要经由两个步骤来完成。一是刑法必须获得国民的规范认同，从而通过良性刑法向国民宣告犯罪行为是错的行为，刑法应当被作为不值一提的东西从社会成员的日常社会生活行为之中排除出去的规范意旨。二是通过刑法告诉国民，如果谁实施了犯罪行为，那么国家将会以具有强制力的刑罚对其进行公正惩罚，以此向国民表明遵守规范是对的行为，是应当予以提倡的行为，规范本身仍然是有效力的。换言之，当代刑法的本体性策略是公正评价行为、事态以换得国民的接受和信赖，进而使法律所倡导的规范被内化为国民自身的行为规范，从而实现对其“意思决定”的良性影响。[55]
在此意义上，要将规范引导刑法目的理性观落实到刑事立法中，首要的要求就是将国民的规范认同作为刑法的实质内容。否则，缺失国民规范认同的刑法，要实现规范引导刑法目的理性观的现实欲求是不可能的。这就意味着，立法者在设罪时，必须要考虑增设的新罪是否可以获得国民的规范认同，即国民的规范认同为刑法处罚范围的划定是否合理提供了检验标准，这在根本上决定刑法的作用场域。换言之，只有刑法的处罚范围被妥当划定，才不至于因犯罪的立法泛化而侵害国民的权利和自由，从而具有最低限度的道德可信赖性，获得国民的认可和接受，引导国民依法依规行事，营造良好的社会秩序。这就是规范引导刑法目的理性观的核心要义之一，其强调的是国家与国民在刑法处罚范围的划定上达成共识。
基于此，在刑事立法实践中，立法者在将某种行为评价为规范意义上的犯罪时，即使享有一定的立法特权，但由于国民是作为刑法评价的客体和受众而存在的，因此，刑法处罚范围的划定必须与国民的基本观念保持最大程度的契合。受自我主观认知能力的局限，立法者不能超越具体的社会情势而对某行为产生需要将其纳入犯罪圈的想法，更不能对尚未产生严重社会危害性的行为产生通过刑罚规制的冲动。[56]否则，如果一个法域过分依赖刑法手段解决社会矛盾和纠纷，刑法处罚范围被不合理扩大，那么就意味着在不应当动用刑罚的场合动用了刑罚。然而，刑法处罚范围不当扩大，无益于规范引导刑法目的理性观所倡导的规范得到最大程度的遵从，无助于国民规范意识、守法意识的养成。
2.有利于科学建构刑罚的作用机制
一般而言，犯罪和刑罚是刑法的核心组成部分。因此，国民规范认同的核心意涵不仅包括国民对于刑法处罚范围的认同，而且包含国民对于刑罚惩罚力度的认同。其中，合理规定刑罚惩罚的力度在本质上是刑罚作用机制的核心。按照美国学者保罗 H.罗宾逊的阐述，只有在刑法被其所规制的社群认为一直在对犯罪人施加“应得之惩罚”的情况下，刑法才能够在社群当中获得道德可信赖性，进而被接受为共有的行为准则而获得遵从。[57]这启示我们，要想同犯罪行为作有效的斗争，规范性犯罪控制策略的基本要求之一就是：刑罚的设定应当具有最低限度的道德可信赖性，符合国民的罪刑均衡观念，获得国民的规范认同。这就是规范引导刑法目的理性观的核心要义之二，其强调的是国家与国民在刑罚的惩罚力度上达成共识。
对于这样的观点，可以通过重刑威慑效果的有限性予以说明。根据立法经验和司法经验，重刑威慑在预防和控制犯罪上的效果并不明显，甚至可以说在一定意义上完全不可取。以重刑打击犯罪，惩罚所谓的犯罪人，在实质上是在侵害他们本应当享有的权利和自由，无益于国民对于刑法规范的认可和接受，从而使国民规范认同难以形成。因为，“刑罚如若被滥用，必定会导致诸多社会问题，既存在人权保障不足的问题，更会因为刑罚过度干涉民众生活而给普通百姓生活带来不便”。[58]在此意义上，刑罚配置不合理，就必然影响“有效引导国民守法，培育国民守法意识养成”这一破解当代中国刑事法治建设困局之基本进路的形成，与当代中国刑法的规范引导目的理性观无法实现完美契合。
综上所述，法律的主要作用并不是惩罚或者压制，而是为人类和平共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。[59]只有让民众看到违反刑事法律的行为都受到了公正、合理、相称的处罚，才能在民众心中树立遵守刑法规范之理念，刑事法律认同才有民众基础可言。[60]因此，规范引导刑法目的理性观通过国民规范认同来限制刑罚的趋重倾向，有利于从根本上保障刑罚作用机制的合理建构，从而使刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，避免造成社会治理的泛刑化。
五、“以事实为根据，以宪法为准绳”：规范引导刑法目的理性观的落实方法
规范引导刑法目的理性观的核心要义在于国民的规范认同，其对于合理划定刑法的作用场域和科学建构刑罚的作用机制具有积极的作用，能够使刑法在顺应社会发展变化的同时，避免造成社会治理的泛刑化。然而，在刑事立法中，如何确保国民规范认同的形成呢？对于这一问题，下文将从国民规范认同形成的宪法基础和事实根据两个角度进行说明，即应当坚持“以事实为根据，以宪法为准绳”来把握国民的基本价值观念，从而确保国民规范认同的形成，使规范引导刑法目的理性观在刑事立法中得到贯彻和落实。
（一）国民规范认同形成的合宪性基础
根据上文所述，在刑事立法中强调国民规范认同，就需要将国民关于犯罪和刑罚的基本价值观念落实到刑事立法中。这样的观点可以从法国学者埃米尔·涂尔干的经典论述中获得理论原型。涂尔干认为，社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。我们不应该说一种行为因为是犯罪才会触犯集体意识，而应该说正因为它触犯了集体意识才是犯罪。[61]从理想意义上讲，将刑事立法建立在国民的基本价值观念之上，那么刑事立法即可获得国民的认可和接受，从而满足规范引导刑法目的理性观的基本要求。
但是，在现代社会，随着社会分工的日益复杂化、社会构成的日益碎片化、社会生活的日益多样化、价值选择的日益多元化，国民的基本价值观念所具有的抽象性和复杂性更加明显地凸显了出来，以至于其往往给人一种难以捉摸、飘忽不定、“公说公有理，婆说婆有理”的感觉。因此，将国民的基本价值观念作为国民规范认同的实质内核，只是向我们提供了刑事立法的核心框架和基本方向，而没有告诉我们应当如何将其在刑事立法中予以充分体现。这样一来，就需要我们从对国民规范认同的实质内核之认识向前更进一步，探讨国民基本价值观念的把握方法。否则，如果仅仅强调基于国民规范认同建构刑法规范，而忽视国民规范认同的形成方法，那么将极有可能造成刑事立法应当被建立在国民基本价值观念之上成为口号式的宣言，致使国民规范认同的形成缺乏坚实的基础，从而无法避免刑法规范变成“抽象空洞”的规范或者“肆意妄为”的规范，难以将规范引导刑法目的理性观在刑事立法中予以落实。
在此意义上，在刑事立法实践中，有什么样的方法可以超越国民基本价值观念的抽象性和复杂性，为国民规范认同的形成奠定坚实的基础呢？德国学者洛塔尔·库伦曾经说过：法律的主要任务在于降低复杂性。原则上讲，所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。[62]其给予我们的启发是：在刑事立法实践中，将宪法作为国民基本价值观念的把握基础，可以为国民规范认同的形成提供规范性根据。
一般而言，从宪法与其它社会子系统的关系进行考察，宪法作为国家的根本大法，对于国民享有的基本权利作出了明确规定。
而且，为了维护社会运行所必需的正常社会秩序，避免重大社会利益遭受不当侵害，宪法对国民基本权利的行使限度和国民承担的基本义务进行了明确规定。在此意义上，从社会系统角度进行考察，可以将宪法视为平衡秩序与自由的规范性载体；那么，将宪法视为国民基本价值观念的缩影和通过文字叙述的观点也应当是可以被认可和接受的。换言之，宪法是对国民基本价值观念的一种规范性确认和实体性表达。宪法的功能之一在于将社会中的“价值”转化到法律系统中，从而成为沟通法律系统和社会其它系统（环境）的桥梁。[63]
同时，《宪法》5条规定，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。因此，从整个法律系统进行考察，整体法秩序是以宪法为中心建构起来的，各部门法子系统均是宪法精神“自上而下”的浸润性生成物。在此意义上，在刑事立法实践中，可以将宪法视为连接国民基本价值观念与刑事立法的“中转站”。这就意味着，在刑事立法实践中，将宪法作为国民规范认同形成的规范性基础，为避免国民基本价值观念的抽象性和复杂性，保障国民规范认同的形成，提供了一种规范性依据和可操作的方法。例如，李忠夏指出，价值的冲突并没有一个一劳永逸、且所有人都接受的正确解决路径，只有“宪法”才能为政治冲突和价值冲突提供一个解决的平台，避免人类陷入到无休止的纷争当中。[64]
进而言之，在刑事立法实践中，以宪法为基础确保国民规范认同的形成，应当重点考察以下两个方面的内容：其一，应当充分考察刑事立法是否突破了宪法规定的基本权利所形成的宪法边界。在立法论上，刑法绝对不可把公民行使基本权利的行为规定为犯罪。[65]这不仅是宪法与刑法之间的功能性位阶关系的必然要求，而且是宪法作为最高位阶的法律有赖于其它部门法实施的必然要求。否则，不仅无法将宪法保障国民基本权利的精神予以落实，而且还会被视为对国民基本权利的侵害。这就意味着，这样的刑法在本质上是对国民基本价值观念的违背，因而难以获得国民的规范认同。其二，在动用刑法维护社会秩序前，立法者应当充分考察是否存在维护社会秩序的其它社会治理手段。换言之，应当充分考察将刑法作为社会治理方式是否符合宪法对国民基本权利行使限度作出的规定，即是否符合只有为了维护重大社会利益才能对国民基本权利进行限制的宪法规定。这是宪法领域的比例原则对于刑事立法提出的基本要求。不可否认，刑法应当及时回应社会的变化发展需要，维护社会秩序的稳定，但是，对于社会秩序的维护并非仅有刑法这一手段，还存在其它的部门法或者其它的社会治理方式。因此，如果用其它社会治理方式能够对社会秩序进行有效维护，或者人们通过刑法所意图保护的社会利益与对国民基本权利进行限制所造成的后果不合比例，那么，动用刑法手段对社会秩序进行保护就不符合宪法对国民基本权利行使限度作出的规定，从而难以使刑法获得国民的规范认同。
（二）国民规范认同形成的事实性根据
一般而言，在刑事立法实践中，以宪法为基础保证国民规范认同的形成，是一种基于规范视角分析得出的国民规范认同形成方法。但也需注意，宪法规范的开放性和原则性决定了单纯通过宪法条文的涵摄适用，并不必然能够得出一项立法合宪与否的结论。因为，立法背后是否有事实支撑，同样是检验立法合理与否的关键因素。[66]换言之，在刑事立法实践中，除了需要以宪法为基础把握国民的基本价值观念，从而确保国民规范认同的形成外，还需要考察国民对于立法事实是否形成了共识性的认识，即刑事立法应当坚持“以事实为根据”，从而确保国民规范认同的形成。
通常而言，坚持立法“以事实为根据”的原则，有利于强化立法者履行遵循客观真实之义务，通过真实的统计或规律性发现简化刑事立法中无限复杂的利益、话语或主义博弈，防止民众的非理性情绪、政治家个性化的意识形态信条或者利益集团对利益的偏执追求等对法益的恣意改变，使立法真正成为理性的产物。[67]在此意义上，在刑事立法中坚持“以事实为根据”原则，其实就是强调运用立法实证调查方法来妥当把握国民关于立法事项的基本价值观念，从而确保国民规范认同的形成具有坚实的事实基础。
一般而言，在立法实证调查方法的具体运用上，立法机关可以采用问卷调查、抽样调查、实地考察、专门访谈、听证会等方法对立法事实进行全方位调查。具体而言，立法机关在对某一立法事实进行实证调查时，应当重点调查以下几个因素，力求充分、全面、客观地反映该立法事实的真实情况：其一，某一危害社会的行为在社会生活中的发生情况、发生原因，以及发展趋势等；其二，某一危害社会的行为的性质或者说其体现出的基本社会生活意义；其三，某一危害社会的行为的社会危害性严重程度，具体包括行为本身的严重性程度和行为后果的严重性程度等；其四，其它部门法对于某一危害社会的行为的规制效果。
其中，第一项调查的目的在于确保刑事立法建立在真实的事实基础上，而非假想的事实基础上。第二项和第三项调查主要是以社会公众为对象进行的调查，其核心任务在于发掘社会公众对该立法事实的基本看法和基本态度，从而确保刑法所保护的法益具有客观真实性和值得刑法保护性。当然，由于社会公众对某一立法事实可能存在不同的认识，特别是对某一行为侵害法益的严重性或者法益是否具有重大性，或者对于对某犯罪配置的刑罚是否与该犯罪的社会危害性程度相适应等存在不一样的认识，这就需要立法机关寻求社会公众基本认识的最大公约数，从而透过该最大公约数充分发掘该立法事实背后所蕴含的国民基本价值观念，以此决定是否有必要将某一行为纳入刑法的规制范围，是否有必要对某一犯罪配置某种程度的刑罚。第四项调查主要是为了说明将某一立法事实纳入刑法规制范围的必要性。立足于实证分析，判断其它法律在规制某种行为时是否“尽职尽职”（是否充分运用）、是否具有有效性、是否成本最低等，进而论证将该种行为纳入刑法规制范围的必要性。[68]
一般而言，只有当立法机关对上述因素进行充分考察和分析之后，才能够保障刑法立法具备坚实的事实基础，进而保障国民规范认同的形成。但是，通过对历次刑法修正进行考察，立法机关在修法时是否严格遵循了上述要求，是存在疑问的。例如，《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶行为入罪，至少忽视了国民对该行为的社会危害性程度进行的评价是否理性，以及严格执行《道路交通安全法》对该行为是否可以起到良好的规制效果进行充分调查。例如，姜涛指出，在民众的情绪化宣泄、舆论的推波助澜和专家的呼吁的“联动”下，《刑法修正案（八）》增设了危险驾驶罪，将单纯的醉酒驾驶行为规定为犯罪，是一种建立在假想事实基础上的立法。[69]
此外，立法机关在对上述因素进行充分调查的基础上，应当根据实证调查收集而来的数据和资料形成相应的立法实证调查报告，并将该立法实证调查报告向社会公布，再次征求社会公众对于该立法事项的意见和建议。但是，需要注意的是，立法实证调查报告不应当是关于该立法事实的数据和资料的简单堆砌，也不应当是立法结论的简单展示，而应当是结合数据和资料对立法事实作出的描述分析和说理。特别是，立法实证调查报告应当包含进行立法可能造成的问题和不进行立法可能造成的问题，以及该立法事实背后蕴含的国民基本价值观念。这样一来，“将这些数据和材料拿出来并公之于众，无论是立法机关委员、代表还是普通公民，自然会形成一个基本的判断，即这一行为是否严重到应以刑罚相威吓”，[70]从而在社会公众广泛参与立法的情况下最大限度地保障立法获得国民的认同和支持。但令人遗憾的是，对历次刑法修正案草案说明进行考察可以发现，立法机关在立法草案说明中往往采用模糊性和主观性的立法说理，[71]从而造成某一犯罪的增设因缺乏实证性的事实论据而备受质疑。[72]这显然无助于国民对于立法事项认同的形成。
综上所述，在刑事立法实践中，“以事实为根据，以宪法为准绳”提供了将规范引导刑法目的理性观落实于刑事立法中的基本操作方法。换言之，通过“以事实为根据，以宪法为准绳”来妥当把握国民对于立法事项的基本认识和基本态度，将国民真实的想法和认识纳入到刑法规范中，能够确保国民规范认同的形成。在此基础上，规范引导刑法目的理性观能够在刑事立法中得到落实，从而有效避免功能主义刑法观异化为工具主义刑法观，使刑事立法在顺应社会变化发展而保持活性化的同时，避免造成社会治理的泛刑化。
【作者简介】
吴亚可，西北政法大学刑事法学院副教授，西北政法大学刑事法律科学研究中心副研究员。
【注释】
[1] “活性化”一词是日本学者首先使用的概念，应用于对刑事立法评价时，形成了刑事立法活性化这一概念。参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，《当代法学》2006年第6期，第4页。
[2] 参见赵秉志：《中国刑法立法晚近20年之回眸与前瞻》，《中国法学》2017年第5期，第47-48页。
[3] 张明楷、陈兴良、车浩：《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》，《中国法律评论》2017年第5期，第4页。
[4] 参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期，第523-547页。
[5] 参见王强军：《社会治理过度刑法化的隐忧》，《当代法学》2019年第2期，第3-12页；王强军：《刑法功能多元化的批判及其限制路径》，《政法论坛》2019年第1期，第145页。
[6] 参见石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的？——基于定罪实践的反思性观察》，《法制与社会发展》2014年第1期，第181-191页。
[7] 参见吴亚可：《刑法目的理性视阈下我国犯罪类型设定“过度刑法化”论纲》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第50卷），法律出版社2017年版，第191-216页。
[8] 参见周光权：《转型时期刑法立法的思路与方法》，《中国社会科学》2016年第3期，第123-131页。
[9] 参见梁根林：《刑法修正：维度、策略、评价与反思》，《法学研究》2017年第1期，第50-58页。
[10] 本文探讨的社会治理泛刑化限指立法所导致的社会治理泛刑化，而不涉及司法所造成的社会治理泛刑化。
[11] 参见注[6]，第187页。
[12] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第76页。
[13] 参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期，第39页。
[14] 参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/xfxza8/2011-05/10/content_1666058.htm，2018年4月1日访问。
[15] 参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlys/2014-11/03/content_1885123.
htm，2018年4月1日访问。
[16] 参见注[15]。
[17] 参见钟育周：《是“冲动的惩罚”，还是“惩罚的冲动”——评〈刑法修正案九（草案）〉若干扩张性条款》，《法治论坛》2015年第1期，第215页。
[18] 车浩：《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，《法学》2015年第10期，第5页。
[19] 参见张翔：《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》，《法学研究》2016年第4期，第55-56页。
[20] 参见注[3]，第8页。
[21] 将报应作为刑罚的本质，不意味着对犯罪的报应可以无限制。因为，无限制的报应不再是报应，而是退化为纯粹的报复或者复仇。这在现代法治社会无助于刑罚的正当性根据的获得。
[22] 参见李洁：《罚金刑适用若干问题研究》，《吉林大学社会科学学报》2000年第5期，第22页。
[23] 参见王志远：《〈刑法修正案（九）〉的犯罪控制策略视野评判》，《当代法学》2016年第1期，第29页。
[24] 参见姜敏：《系统论视角下刑法修正案犯罪化限制及其根据》，《比较法研究》2017年第3期，第76页。
[25] 参见[德]尼克拉斯·卢曼：《社会的宗教》，周怡君等译，商周出版社2004年版，第28-29页。
[26] 孙宪忠：《民法总则编“法律行为”一章学者建议稿的编写说明》，《法学研究》2015年第6期，第53页。
[27] 究竟采“民事行为”还是“法律行为”，抑或“民事法律行为”，属于民法问题中的解释选择问题，没有真假、对错之分。参见王轶：《民法总则法律行为效力制度立法建议》，《比较法研究》2016年第2期，第171页。
[28] [德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第2页。
[29] 参见注[24]，第77页。
[30] 参见杜健荣：《法律与社会的共同演化——基于卢曼的社会系统理论反思转型时期法律与社会的关系》，《法制与社会发展》2009年第2期，第113页。
[31] 主要是考察系统的内部构造和体系结构是否科学合理。
[32] 主要是考察系统元素选择和各子系统之间的体系关系是否科学合理。
[33] [英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第226页。
[34] 德国学者耶林之语。参见林山田：《刑罚学》（修订本），台湾商务印书馆股份有限公司2015年版，第126页。
[35] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
[36] 参见《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2006-07/20/content_5350751.htm，2018年5月14日访问；《关于〈中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）〉的说明》，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2005-04/25/content_5337648.htm，2018年5月14日访问。
[37] 姜涛：《诉讼社会视野下中国刑法的现代转型》，《云南师范大学学报（哲学社会科学版）》2010年第6期，第105页。
[38] 杨建军：《论我国近现代刑法之工具性》，《国家检察官学院学报》2008年第6期，第66页。
[39] 参见魏昌东：《新刑法工具主义批判与矫正》，《法学》2016年第2期，第87页。
[40] 同注[4]，第531页。
[41] 参见刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑？——以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，《环球法律评论》2012年第2期，第64页。
[42] See Joseph E. Kennedy,“Empirical Desert and the Endpoints of Punishment”, in Paul H. Robinson, Stephen P. Garvey & Kimberly Kessler Ferzan(eds.), Criminal Law Conversations, Oxford University Press,2009, p.55.
[43] 其实，非理性、情绪性的民意已经不再有资格被称为民意，它在本质上是民意的反动。
[44] 参见[美]保罗 H.罗宾逊：《民意与刑法：社会观念在定罪量刑实践中的合理定位》，谢杰、祖琼译，《中国刑事法杂志》2017年第1期，第68页。
[45] 李怀胜：《刑事立法的共识观及其双重面目》，《中国刑事法杂志》2015年第3期，第40页。
[46] 参见曲新久：《个人自由与社会秩序的对立统一以及刑法的优先选择》，《法学研究》2000年第2期，第22页。
[47] 参见注[7]，第198页。
[48] 参见周光权：《论刑法目的的相对性》，《环球法律评论》2008年第1期，第33页。
[49] 参见文海林：《以目的为主的综合刑法》，《法学研究》2004年第1期，第83页。
[50] 参见陈金钊：《“中国社会主义法治理论体系”之中国》，《扬州大学学报（人文社会科学版）》2016年第1期，第13-14页。
[51] 参见王志远：《从“印证”到“论证”：我国传统定罪思维批判》，法律出版社2016年版，自序第3页；王志远：《规范确证：刑法社会机能的当代选择》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期，第71页。
[52] 参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第71页。
[53] See Paul H. Robinson and John M. Darley,“Intuitions of Justice: Implications for Criminal Law and Justice Policy”, Southern California Law Review, Vol.81, No.1(2007), p.28.
[54] 参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第22页。
[55] 参见注[23]，第25页。
[56] 参见陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，《中国法学》2013年第3期，第126页。
[57] 参见注[23]，第25页。
[58] 储槐植、何群：《刑法谦抑性实践理性辨析》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2016年第3期，第66页。
[59] 参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第366-367页。
[60] 参见黄明儒、王振华：《规范意识强化：也论刑法的公众认同》，《法律科学》2017年第1期，第53页。
[61] 参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第42-44页。
[62] 参见[德]洛塔尔·库伦：《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015年第2期，第158-161页。
[63] 参见李忠夏：《宪法教义学反思：一个社会系统理论的视角》，《法学研究》2015年第6期，第14页。
[64] 参见李忠夏：《作为社会整合的宪法解释——以宪法变迁为切入点》，《法制与社会发展》2013年第2期，第81页。
[65] 参见姜涛：《刑事立法的宪法边界》，《国家检察官学院学报》2019年第6期，第93页。
[66] 参见陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期，第2页。
[67] 参见姜涛：《立法事实论：为刑事立法科学化探索未来》，《法制与社会发展》2018年第1期，第123页。
[68] 参见时延安：《实证研究是刑法科学立法的重要保证》，《检察日报》2014年11月19日，第10版。
[69] 参见注[67]，第114-118页。
[70] 同注[68]。
[71] 参见蔡荣：《刑法立法“实证化”的理论基础与实现方法》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第24卷），中国法制出版社2018年版，第379页。
[72] 例如，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪的立法理由是：对一些社会危害严重，人民群众反响强烈，原来由行政管理手段或者民事手段调整的违法行为，建议规定为犯罪。主要是醉酒驾车、飙车等危险驾驶的犯罪，不支付劳动报酬的犯罪。参见注[14]。
