陈鹏：限制自由与保障权利

    一、问题的提出
    《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：
    用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
    （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
    （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
    （三）安排加班不支付加班费的；
    （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
    对于用人单位而言，该条款的规范含义有二：
    1、尽管《劳动合同法》第三十条提示了劳动报酬方面的“国家规定”之存在，第二十条、第五十八条以及第七十四条提示了“最低工资标准”之存在，第三十一条要求用人单位安排加班应当支付加班费，第四十六条要求用人单位向因特定原因被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，但第八十五条的特殊意义在于概括地规定了国家公权力直接介入私人劳务关系时的具体操作方式，即由劳动行政部门责令用人单位支付钱款，同时由该部门实施相应罚则。
    2、由于该条款概括地体现了公权力对私人劳务关系的介入，因而可经由对该条款进行全面解读而获知公权力介入劳务关系之意涵。就此而言，该条款第（一）项所指称的“国家规定”、第（二）项所规定的“当地最低工资标准”，意指用人单位向劳动者支付劳动报酬的标准由国家以公权力部分设定之，而不完全由用人单位自行设定。第（三）项强制用人单位为劳动者在休息时间所付出的劳动支付相应报酬，使得用人单位支付报酬必须以工作时间为单位划定相应标准，而不问用人单位与劳动者所订立的劳动合同是否存在相关约定。第（四）项强制用人单位向因特定原因被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，从而限制了用人单位在解除或终止劳动合同之事项上的自由。
    由此可见，该条款的意旨乃是国家以积极行动排除劳动合同中相关约定的有效性，从而以限制用人单位之契约自由的方式确保劳动者能够适当地就其所付出的劳动参与社会物质分配。由于用人单位订立契约的自由即是其营业自由的具体实现方式之一，因而排除劳动合同之相关约定的有效性便构成对用人单位之营业自由的限制。然而营业自由的涵义乃是公民根据自己的意愿选择以其财产作为物质资本从事经营活动，其一端关联着公民的财产权利，另一端则关联着公民的的自由择业权，两者皆为不受国家不当干预的经济自由之载体，且经由宪法第十三条及第四十二条之规定获得实在化形态。因而营业自由亦属宪法所确认的自由权利，国家应当对此负有尊重的义务。由此需讨论的问题便是：国家以积极作为之形式限制用人单位的营业自由，其宪法上的正当性何在？该条款之规定是否有宪法上的依据？
    二、劳动力市场基本格局：限制营业自由之合宪性的现实依据
    传统资本主义国家的经济发展状况呈现出这样的特征：由市民社会的原生秩序衍生出自由放任的经济与社会发展模式，继而走向资本主义的垄断阶段。与之相应，传统西方资本主义国家人权的发展，亦历经了从对公民自由权进行绝对保护发展到对自由权设定边界并进行相对保护的过程。美国联邦最高法院对1905年Lockner v. New York案[1]的判决具有里程碑意义，该判决凭借“实体性正当程序（substantive due process）”原则对公民的经济自由进行绝对保护。但此种绝对保护所造成的后果是财富的集中以及贫富悬殊的加剧，致使占社会成员之多数的无恒产者必须以自身劳力换取温饱，对劳动契约之内容毫无置喙之余地。[2]当垄断资本主义所导致的经济危机不期而至且愈演愈烈之时，最高法院逐渐改变了立场继而支持政府对经济的管控。在West Coast Hotel Co. v. Parrish案中，最高法院认为“劳动者阶层在讨价还价之能力方面处于不平等之地位，并且相应地无法反抗拒绝给付最低工资的决定（denial of a living wage），对这一阶层的剥削不仅妨害其健康与幸福，而且为这一阶层对社会的支持施加了直接的负担。”[3]因而最高法院在该案中支持了一项为妇女设定最低工资标准的法令。尽管一定程度上乃是政治因素促成了最高法院立场之转变，[4]但自由主义宪法观的式微与福利——规制国家宪法观的大行其道以及现实主义映照下宪法解释之强烈的时代气息据此可见一斑。由此可见，西方国家的宪政实践已然确认了宪法上经济自由的相对性。因而即便作为经济自由之题中应有之义的营业自由具备相当的优越地位，但当社会共同体的相关诉求普遍形成之时，营业自由即应受到限制。然而，就我国经济与社会发展的实际状况而言，不仅不具备与西方资本主义国家相类似的经济发展背景，亦不具备全面保障公民自由权的理念与制度。有学者提出的当代中国尚未完成近代立宪课题，[5]或有论者指出的现时代的中国更像德国的魏玛时期，[6]大抵也是这一层面的感言。因而逻辑上引发的问题便是：在对公民自由权的保障机制尚存在缺陷的情形下，探讨对公民自由基本权的限制是否是适当的？
    前文已阐明，自由权相对保护这一理念之产生的背景乃是资本主义商品经济发展到垄断阶段。垄断资本主义阻塞了资本流通的渠道、弱化了市场竞争的作用，少数具有竞争实力的企业不可能使大多数劳动者的就业要求得到满足。因而劳动者为维持生计，可能被迫接受低劣的劳动条件、遵守严苛的劳动纪律以换取微薄的报酬。而当代中国的劳动密集型经济模式所呈现出的某些特质，亦使我国劳务市场面临类似的危机。
    以2006年中国劳务市场的基本结构为例，该年度全国就业人员共计约117132（千）人，平均劳动报酬为20856元。其中属于传统劳动密集型产业的制造业与建筑业，其就业人员分别共计为33516（千）人和9887（千）人，其总和约占城镇就业人员总数的37.1%。但两类行业就业人员的平均劳动报酬分别仅为18225元 [其中烟草制品业就业人员平均劳动报酬为46089元，其就业人员数目却仅为178（千）人。由于烟草制品业就业人员的高额报酬提升了制造业就业人员平均劳动报酬水平，因而更加突显了绝大多数的制造行业劳动力价格低廉的状况。] 及16164元，[7]远低于全国城镇就业人员的平均劳动报酬。因而可以说，劳动力密集型产业在我国经济结构当中占有重要比例，但相关劳动力的价格却相当低廉。造成此境况的重要原因是我国的劳务市场供需不均衡。资方市场无法提供足够的、有保障的就业岗位，从而使劳务市场基本成为“买方市场”，致使劳动力价格自我贬损。劳动关系契约订立的不平等便是资方主导劳务市场之格局的逻辑结果。劳动关系确立的条件、劳动关系双方之权利与义务均在资方的主导下形成。劳动者则可能不得不被迫接受契约关系中的不利条款以维持生计。“人人在宪法和法律面前享有平等权的同时，在经济机会上却无法实现平等的分配，在经济决策过程中大多数人却无法享有应有的平等话语权。”[8]这样的劳务市场格局便具备了作为限制宪法所确认的经济自由之依据的垄断资本主义特质。在可以预见的范围内，以劳动密集型产业为主导的劳务市场仍将持续存在：《劳动和社会保障事业发展第十个五年计划纲要》及《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要（2006年-2010年）》分别强调了“发展具有比较优势的劳动密集型产业”及“积极发展就业容量大的劳动密集型产业”。该政策可能是一把双刃剑：一方面，积极发展就业容量大的劳动力密集型产业确实有助于缓解当前就业形势、提供更多就业岗位；另一方面，由于政府资源注定有限，因而一味扩张劳动力密集型产业必然造成政府在高精尖产业发展方面投入不足，从而不利于形成完备的产业链，致使经济的发展失去后劲，劳动力市场的稳定由此便难以长期维续。更重要的是，国家通过发展经济从而为劳动者提供就业机会的效果必然不能一蹴而就，无法直接改变用人单位主导之下劳动力市场的“单极化”格局，更不可能将产业政策落实到具体的劳动者个人。因而国家必须采取更为直接有效的手段维护劳动力市场的稳定，而介入用人单位与劳动者的契约关系继而限制用人单位的营业自由便是较为适切的手段。
    综上所述，《劳动合同法》第八十五条之相关规定的作用在于弥补前述产业政策之不足，以排除劳动契约中特定内容之效力的方式平衡劳动关系双方在劳动契约缔结过程中的不平等地位。而就当代中国劳动力市场现状而言，国家通过干预劳动契约之内容的方式限制用人单位营业自由的合宪性便具备了现实基础。正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言：“契约自由是以存在于普通私人契约当事人之间的基本平等地位为前提的。‘自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提，这样，他才能达到平等。’平等使给通过当事人的自由意志达成的协议以充分的效力的做法成为正当的。在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们的意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”[9]
    三、获取报酬权：限制营业自由之合宪性的规范依据
    如前所述，对于用人单位而言，《劳动合同法》第八十五条乃是对其营业自由的限制；但对于劳动者而言，该条款之规定意味着对其在获取劳动报酬方面的利益而非对与劳动相关的其它利益进行保护，具体体现在：第（一）项及第（二）项直接针对的是一般意义上的“劳动报酬”或“工资”；第（三）项仅规定了加班所应支付的劳动报酬，而未规定与加班密切相关的其他事项，如加班与否、加班强度须由劳动者就本人精神状况或身体状况作出同意表示；第（四）项虽并未直接指向劳动报酬，但向被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，实际上是为了弥补劳动者因用人单位作出解除或终止劳动合同的决定而在获取报酬的期待可能性方面受到的损失。就此而言，《劳动合同法》第八十五条对用人单位营业自由的限制不仅可以通过对社会现实的描述而获得宪法上的正当性，宪法规范本身亦可成为其合宪性之根据。因为在本文看来，宪法文本已然将劳动者获取适额报酬的权利作为宪法权利予以确认，而保障劳动者获取报酬的权利必然逻辑地关联着对用人单位营业自由的限制。
    尽管在检阅我国宪法条文时不能寻找到关于国家应当积极保障劳动者获得适额劳动报酬的明文规定，但是宪法第四十二条第一款所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利”本身便包括两层含义：首先，劳动的权利体现的是对物质利益的诉求，即能够就所付出的劳动获得物质利益从而满足劳动者的物质需求；其次，国家应当保障公民有条件将前述之诉求转变为现实，即确保付出了劳动的公民应当能够获得相应的物质利益、并且有能力从事劳动的公民应当具有劳动的机会。其中前者是后者的前提——仅仅获得劳动机会而不能获得相应的物质利益不是真正的“权利”，而仅是一张空头支票。因而可以说，劳动权之实现的第一要义便是就所付出的劳动参与相应的社会物质分配、获得相应的劳动报酬。“提出劳动权的权利内容问题，首先必须加以探讨者，就是由国家所保障的劳动的等价物，即报酬的问题。”[10]并且，相较于要求国家通过发展生产提供充分的就业机会、提高劳动报酬与福利待遇而言，这一层面的实现也更具可期待性——每个具体的劳动者都是这一权利层面的直接受益者。申言之，获得劳动报酬的权利是每个劳动者的具体权利，契合了人权的“最低限度标准”，甚至不必观照“自由——民主权利”和“现代社会——福利权利”。[11]对劳动者获取报酬权利的保障，
        
    体现了宪法对社会基本价值秩序的认可。
    然而亦有学者便提出反对意见，认为获取劳动报酬可视为只是行使劳动权的客观结果，作为一种权利，其本身更倾向于民事上的债权请求权。[12]如此一来，若将“获取报酬的权利”视为一项宪法权利，则似乎混淆了公法与私法的界限。但由于该观点未能观照到宪法权利的时代性，[13]因而是本文所不能接受的。以历史发生学的角度或以人权哲学的角度视之，劳动权在人权谱系当中应当被认为具有社会权之性格。社会权即是“针对那些伴随着资本主义高度化而产生的失业、贫困、劳动条件恶化等弊害，为保障社会的、经济的弱者而形成的20世纪的人权”，使“社会性的、经济性的弱者能够营构‘值得作为人的生活’的权利”。[14]一如前述，资本主义商品经济发展到垄断阶段所产生的弊病之一便是劳务市场当中用人单位与劳动者地位的不平等。这一不平等在劳动契约订立的过程中便显现出来，致使强者恒强而弱者恒弱。保证劳动契约得到用人单位充分、及时的履行不足以保护处于弱势地位的劳动者，因为契约之成立本身可能便褫夺了劳动者在营构“值得作为人的生活”方面的权利，因而需要借助于国家公权力以对抗用人单位的营业自由，即在劳动契约的内容方面为雇主设定边界。而将社会权引入宪法便进一步为公权力介入劳动契约从而限制用人单位的营业自由提供合宪性基础。就此而言，作为宪法上社会权利的获取报酬权本质上不同于私法上的债权。私法上作为债权请求权的“获取报酬权”以债权关系的存在为前提，民事法律要求为确立劳动关系而订立的契约应当得到充分、及时的履行；而宪法上的获取报酬权针对的并不是契约的履行，而是契约的订立。以公权力设定报酬标准，正是在劳动关系形成过程中而不是在私法上债的关系形成之后为劳动者能够取得与所其付出之劳动相适应的报酬提供保障，其效果乃是私法所不能及。如果将私法上获取报酬权视为是“与劳动关系相关的权利”，而将宪法上的获取报酬权视为是“与劳动相关的权利”，则不难观察到前者的权利主体乃是与用人单位形成具体劳动关系的劳动者，权利的相对方是作为平等主体的用人单位，而后者的权利主体不限于形成具体劳动关系的劳动者，而是应当扩展至所有“公民”，以彰显基本权利的普遍性，[15]权利的相对方则是国家。尽管两者存在根本性差异，但却可以并行不悖：前者立足于“市民社会”，而后者则立足于“政治国家”。
    此外，对宪法第四十二条做此种解读亦可获得国际人权公约的支持。中国已于2001年向联合国交存了《经济、社会及文化权利国际公约》批准书，而该公约第七条甲款第（2）项要求缔约国保证工人获得的报酬得使工人自己及其家庭有符合该公约规定的“过得去的生活”。以此观之，对宪法第四十二条的上述解释便契合了该条款之规定。[16]
    基于以上论证可以推定，获取适额劳动报酬的权利可以被认为是宪法所确认的公民基本权利。并且这一基本权利并非仅存在于观念的构造当中，而是可以经由对宪法第四十二条第1款所规定的“劳动的权利”进行解读获得规范之形态。既然可以自宪法第四十二条第1款所规定的“劳动的权利”之中解读出“获取报酬的权利”，则该权利必然伴随着国家所应承担的相应义务。但问题并不止步于此：由宪法规范解读出劳动者享有获取劳动报酬的权利，从而证明保障获取报酬权的目的合宪，仅仅是对相应国家义务之合宪性的积极论证——即只要劳动者享有该项权利，国家便应当承担相应的义务。逻辑上仍需解决的问题是，国家所承担的相应义务应当具备何种形态，从而既能充分保障劳动者获取报酬的权利，又不至于过度侵犯用人单位的营业自由？此即需要对保障获取报酬权之手段的合宪性进行考察，亦即对相应国家义务之合宪性进行消极论证。
    如前所述，劳动者获取适额报酬的权利具有社会权之性格。但社会权所派生出的国家义务之形态是一个相当芜杂的问题。联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席A·埃德将国家义务划分为四个层次：在第一层次上，国家必须尊重个人拥有的资源、他或者她根据其自愿选择工作的自由、采取必要行动单独地或者与他人一起使用必要资源的自由，以满足他或者她的个人需要；在第二个层次上，国家义务意味着保护行为自由和排他性地使用各种资源的自由；在第三个层次上，国家有义务促成借以享受法定权利的机会；在第四个层次上，国家有义务提供每个人依据经济、社会和文化权利所享有的诸种权利。[17]简言之，国家针对公民的社会权利所承担的义务可能具有尊重、保护、间接促进与直接实现四种形态。[18]国家义务的四种形态并非互相排斥，国家可能就某项权利的各个具体内容承担不同形态的义务；某项权利所派生出的国家义务也未必面面俱到，因为此项权利可能并不具备借以派生出各个义务形态的具体权利内容。基于这一前提，下文将分析劳动者获取劳动报酬的权利作为劳动权的一项具体内容可能派生出何种形态的国家义务。
    （一）国家对劳动者获取劳动报酬的权利是否承担尊重的义务？
    本文认为，国家通过对劳动者择业自由的尊重，便可间接达到尊重劳动者获取报酬权的效果。劳动者经由选择某项具体劳动形式而获得相应的劳动报酬，是现代社会物质分配的基本方式。对劳动者择业自由的尊重，便是保障其能够获得一定物质利益的基本手段，也是现代社会经济运作的基本前提。
    （二）国家能否通过积极作为的方式保护劳动者获取劳动报酬的权利？
    一方面，通过立法活动及行政行为对劳动关系双方在订立劳动契约时地位不平等之缺陷进行弥补，国家由此便对劳动者获取劳动报酬权承担了保护义务。另一方面，若国家的立法活动或行政行为存在瑕疵或缺陷，或不当地限制了劳动者的择业自由从而致使劳动者无法参与社会物质分配，则以司法审查作为救济手段亦可被视为是国家对相应保护义务的履行。[19]尽管司法救济的启动方式具有被动性，但其在姿态方面毕竟不同于国家以消极不作为方式承担的尊重义务。德国公法学家耶利内克提出著名的“地位理论”，[20]将获得司法救济的权利划归于公民对国家的“积极地位”以区别于作为公民对国家之“消极地位”的自由权，也可说是基于两者的这一区别。
    （三）国家是否可能对劳动者获取报酬的权利承担促进义务？
    在本文看来，国家应当承担相应的促进义务以保障劳动者获取适额报酬的权利。尽管国家针对该权利承担促进义务的方式可能多种多样，但总体而言国家应当积极发展经济以为劳动者提供更多的就业岗位，以使劳动者在与用人单位确立劳动关系时不必囿于就业岗位的匮乏而被迫接受低劣的劳动条件，从而使劳动者获得的劳动报酬能够与其所付出的劳动相适应。
    （四）劳动者获取劳动报酬的权利是否能够派生出国家予以直接实现的义务？
    本文认为，国家并不承担直接实现劳动者之获取报酬权的义务。一方面，对于付出了劳动但未能获取相应劳动报酬的劳动者而言，国家不可能直接为直接给付以使劳动者获得与其所付出之劳动相一致的物质利益。劳动报酬的给付方必然只能是用人单位，而国家所能直接提供给劳动者的只能是申请获得救济的机会。另一方面，对于因就业岗位匮乏而不能通过劳动获得物质利益以维持生活的公民而言，国家所为的直接给付理所当然不能被视为是“劳动报酬”，而只能是相应的社会救济，其本身乃属于社会保障制度的一部分。
    由此可见，国家对保障劳动者获取报酬权所承担的是尊重、保护与促进的义务。因而《劳动合同法》第八十五条便是国家就劳动者获取报酬权所承担之保护义务的落实。
    四、结语
    综上所述，限制用人单位的营业自由与保障劳动者获取适额报酬的权利乃是《劳动合同法》第八十五条的一体之两面。由于劳动报酬的给付方只能是与劳动者成立劳动关系的用人单位，因而国家承担具体保护义务时必然影响用人单位的权利义务关系。限制营业自由的合宪性一方面可经由对当代中国劳务市场之现状的分析而获得，另一方面可通过与之相关联的获取报酬权在基本权利体系当中的确立而获得；而保障作为基本权利的获取报酬权必然以限制用人单位的营业自由为代价，前者无独立于后者而成立之可能。由此可知《劳动合同法》第八十五条之规定符合宪法规范所蕴含的基本原则与精神。
    【作者简介】
    陈鹏，厦门大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。
    【注释】
    [1]Lockner v. New York， 198 U.S. 45 （1905）。
    [2]法治斌：《人权保障与释宪法制——宪法专论（一）》，月旦出版公司1993年版，第242页。
    [3]West Coast Hotel Co. v. Parrish，300 U.S. at 399 （1937）。
    [4]可参看法治斌：《人权保障与释宪法制——宪法专论（一）》，月旦出版公司1993年版，第248-252页。
    [5]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第25页。
    [6]高全喜：《“宪法政治”理论的时代课题——关于中国法治主义理论的另一个视角》，载《政法论坛》2005年第2期。
    [7]国家统计局人口和就业统计司、劳动和社会保障部规划财务司编：《中国劳动统计年鉴》（2007），中国统计出版社2007年版，第187-188页。
    [8]吴越：《经济宪法学导论——转型中国经济权利与权力之博弈》，法律出版社2007年版，第157页。需要说明的是，吴越教授的此项阐述针对的是宏观经济决策当中经济主体的地位。但笔者看来，该论述也契合了作为微观市场之主体的劳动者的地位。尤其是“平等话语权”这一语词，可以作为本文基本立场的恰当注脚。
    [9][美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第137页。
    [10][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平校，法律出版社2001年版，第217页。
    [11]关于人权“最低限度标准”的相关问题，可参看[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第6页以下。需要说明的是，米尔恩所概括的最低限度的人权包括受到公平对待的公正权。本文认为，在当代语境下此项权利既要求国家公平对待每个个体，又要求建立一种普遍的社会利益分配格局。而后者则契合本文所指称的劳动者获得适当的劳动报酬的权利。
    [12]林来梵：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第216页。
    [13]此处所讨论的宪法权利之时代性立足于规范层面而非伦理学层面。换言之，前文所表达的契合人权之“最低限度标准”的获取劳动报酬权仅是一种普世的道德关怀，并不意味着此项权利在社会发展的任何阶段均可获得规范之形态。经由宪法规范而表达的获取报酬权当然是规制——福利国家之理念的产物。
    [14][日]芦部信喜原著，高桥和之增订：《宪法》（第三版），林来梵、凌维慈、龙绚丽译，北京大学出版社2006年版，第72-73页。
    [15]徐钢、方立新：《论劳动权在我国宪法上的定位》，载《浙江大学学报》（人文社会科学版），2007年第4期。
    [16]国务院新闻办公厅发布的《国家人权行动计划（2009—2010年）》亦在“工作权利”条目下强调了“落实劳动合同法”及“全面落实最低工资制度”，以政府话语的方式（尽管该计划并不具备规范属性）明确了获取劳动报酬权的人权属性，由此进一步证明本文对宪法第四十二条的解读符合人权的内在逻辑。
    [17][挪威]A·埃德：《人权对社会经济发展的要求》，载刘海年主编《<经济、社会和文化权利国际公约>研究》，中国法制出版社2000年版，第15-16页。
    [18]美国学者史蒂芬·霍尔姆斯与凯斯·R·桑斯坦或许不会同意这一观点。两位学者在《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书中试图消除消极权利与积极权利之间的区别，其理由是消极权利亦需要以政府行为（如司法活动）作为最后的保障手段，两者都需要以政府的财政收入与支出相支持。以A·埃德的语词系统置换之，便意味着国家的尊重义务实际上是以国家提供保护为最终实现手段。但由于本文并非旨在洞悉自由权与社会权的分际与融汇，而仅是一般性地讨论国家在公民获取劳动报酬权方面所担负的义务，因而仍以A·埃德的理论体系为前提。参看[美]史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·R·桑斯坦著：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦译，北京大学出版社2004年版。
    [19]事实上，司法机关能否直接针对立法不作为及行政不作为采取行动以保护公民的社会权，能否就此以司法判断全面取代立法机关、行政机关的判断乃是存在重大理论争议的问题。支持者如日本学者大须贺明，反对者如德国学者安许茨。参看[日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平校，法律出版社2001年版。
    [20]可参看陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第693-694页。