周光权：数字时代刑事法治的挑战与应对

    2021年5月9日，《中国法治实施报告(2021)》发布会暨“数字时代的法治实施”专题研讨会在京举行。本次会议由中国行为法学会和中南大学联合举办。全国人大、最高人民检察院、司法部、中国法学会领导到会并发表讲话。发布会采取线上同步直播形式，全国各级各类法律实施机关、各高校及各大媒体代表70余人莅临现场，3500余人在线上参加了会议。以下是周光权教授在研讨会上的演讲实录，经本人审定授权发布。
    尊敬的各位领导，各位老师，各位同仁，非常荣幸参加这个活动。刚才从发布会上，我们可以看到编写团队在江必新教授领导下的用心、用力，这本书对中国法治建设的总结和反思非常到位，非常全面，能够引发我们的很多思考。
    我接下来的发言题目是在刑事司法领域，数据时代的刑事司法领域的一些工作进展、意义以及可能面临的困难。
    数字时代刑事司法面临很多挑战，在实体层面，原来发生在现实空间的一些犯罪转换到网络空间，比如说寻衅滋事、恐怖主义犯罪等等；还有一些犯罪纯粹发生在网络空间，比如说侵入计算机信息系统，获取计算机信息数据等等，那么，这是实体刑法的一些变化。
    我重点讲的是在刑事司法过程当中，数字时代对司法活动带来的冲击究竟是什么？
    在司法过程中，尤其是裁判结论的形成意义上，数据时代的司法活动有自身的特点。数字时代积累了海量的信息，获取数据信息很容易，大量裁判文书上网，法官裁判必须要尽量和之前的案件的处理相协调。这些大数据的运用对于保障司法公正很重要，同案同判的现实需求很强烈，因为同案不同判的话，很容易被律师、被告人家属一方发现，他们会提出不同意见。那么，依据海量数据形成公正的判决，形成大量指导性案例或者典型案例，这对司法刑事司法实践确实很重要。
    从大量的判决中我们可以挑选出优秀的裁判文书形成一些指导性案例和典型案例，最高人民检察院在不久前还推行了案例的强制检索制度，这都是非常好的制度设计。另外，在刑事司法领域还有量刑辅助系统，依靠大数据的支撑量刑更加“有谱”，所以数字时代大数据为刑事法治的实现提供了技术支持。
    但是，我们目前在刑事司法领域对数据的应用也还有一些疑问，主要有三方面：第一，指导性案例或者典型案例的指导价值还需要进一步加强。第二，还有一些无罪判决和不起诉文书没有全面公开。第三，同案同判的实现存在客观的障碍。之前形成的海量数据当中有一些问题，比如尤其是量刑过重的问题值得特别关注。
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    针对这三方面的问题，未来刑事司法领域要实现法治，要实现社会正义，我觉得应该多下一些功夫。
    第一，必须注重从海量数据当中发现法律适用的难题。现在大量的指导性案例，无论是最高人民法院的还是最高人民检察院的，其挑选我觉得有两种倾向比较明显，一种是挑选的案例当中，大量属于重申司法解释型的，司法解释之前有什么规定，就照葫芦画瓢挑选一些案例来支撑、印证司法解释。这部分指导性案例和典型案例特别多。另外一部分案例就是展示检、法两院服务社会经济大局的功能这方面的。这些指导性案例当然可以有，但是，在此之外，我们要重视挑选能够提升法官检察官的裁判说理水平，能够发现法律适用难题的一些案件。而这样的案件目前太少，这些案例太少背后提出的问题就是，我觉得司法机关确实应该考虑增强文书的说理，比如说判决书的说理，不起诉书的说理，目前相关的文书说理不够，这个问题是众所周知的。
    目前的大量刑事判决，在“本院认为”部分表述的理由特别简单，标准的表述是根据刑法第某条的规定，实施某种行为的构成某罪；然后进一步展开说被告人的行为符合某条规定，辩护人的辩护意见没有事实和法律根据不予采纳。法官和检察官似乎都相信讲得越少越不容易露出破绽，越不会被人挑出毛病。这样的心态之下很难写出很好的司法文书。司法文书的说理这个问题如果不解决，今后，我们要形成一系列的指导性案例或者典型案例就很困难。这会使得大数据对未来司法公正的支撑变得非常有限，很多改革措施很可能原地打转，这是一方面。另外一方面，如果要从法官检察官的司法说理能力当中去发现法律适用的难题，那么我们同时也要关注一些罕见案例。这些罕见判决当中有能够改变裁判规则的情形。就是有些案子我们以前可能一直都这样判，但是，以前那样判的思路有可能有疑问，现在突然出来一个判决，改变了原来的裁判规则。那么这样的一个判决如果它讲理很充分，言之成理，虽然跟原来的先例不一样，但是这样的判决也要尊重。罕见的案件改变裁判规则之后，学者对其要尊重、研究，法官检察官要遵从。所以，在大数据时代必须关注海量的数据，从中可以发现司法规律，寻找社会治理的契机，但是，小样本的罕见判决也很重要，它可能构建新的裁判规则，甚至带来法学知识发展的增量，这是我讲要注意的第一点。
    第二点，在大数据应用当中必须全面收集做无罪处理的数据，要克服这一类数据过少带来的局限。实践中法官判无罪很难，检察官做不起诉也比较困难，有的案件确实法律关系比较复杂；被告人的行为有一定的危险性，维稳的压力、地方保护带来的一些现实考虑都使司法上做无罪处理很困难，所以我们看到的大量案件都是有罪判决。无罪的判决在近几年“两高”的报告里经过统计大概万分之五左右，这是非常低的一个比例。有些无罪判决、检察机关做不起诉的案件，在最高法院的裁判文书网和检察机关的不起诉文书里都可能查不到。那么，这些做无罪处理的数据少，会给人一个感觉：有一定危险性的行为或者待处理的行为很可能都应该做有罪处理。这使得办案人员要找一个无罪判决来和自己手上的待处理案件相对照有时候很困难，律师的无罪辩护也很难。比如说知假买假然后去索赔的，对于这种行为怎么处理在民事上有争议，但是刑事上基本上都做有罪处理。偶尔有一些无罪判决，但这些无罪判决并未体现在公开的网络中，进不了大数据的系统。所以，确实要下大力去去关注无罪判决数据库的建设问题。
    最后一个我要讲的是在我们以往的大数据里，关于量刑的数据体现出来都是偏重的，因为我们有多次严厉打击刑事犯罪的专项运动或系列活动，使得整个量刑数据是偏重的，所以如果要对以前的数据加以运用，在量刑这个问题上就要特别慎重。特别是检察机关推行认罪认罚从宽处罚以后，很多案子都应该处理得很轻，适用轻刑，宣告缓刑的情形应该增加。所以检察官提量刑建议，法官在实际量刑的时候，如果想参照先例或类案的话，判刑过重这个问题需要特别的关注。
    总之，数字时代的刑事司法享受了大数据带来的各种便利，但是也应该对数据提供的知识保持反思的能力，对类案当然要关注，要尽可能去检索、去比对，但是又不能迷信类案，尤其是绝对不能迷信关于量刑的类案，要带着智慧的眼光、挑剔的眼光审视类案。
    我就讲这么多，谢谢大家！