杜磊：认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑

    一、问题的提出
    尽管可以把我国的认罪认罚从宽制度界定为刑事合意制度，但该制度在适用中呈现出两种逻辑的割裂，即职权性逻辑和协商性逻辑的割裂。其中，职权性逻辑把认罪认罚从宽作为检察机关主导的职权性诉讼活动看待，而协商性逻辑则是把认罪认罚从宽作为平等主体间协商解决纠纷的刑事合意活动或刑事协商活动看待。
    职权性逻辑主要应用于审前阶段控辩双方合意的过程和合意结果的形成。相反，协商性逻辑则对合意过程和合意结果的形成作用不大，主要应用在控辩双方的合意对外的形式和效力方面，特别是对审判机关的效力方面。
    协商性逻辑最终起到了巩固和强化职权性逻辑的效果，客观上使职权性逻辑支配了整个认罪认罚从宽制度的运作。由此，我国实践中形成了一种职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式。
    二、认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑
    我国认罪认罚从宽制度在运行中存在着一定的合意或协商成分，但更多地体现为职权性逻辑的一面。
    第一，检察机关独享认罪认罚从宽制度的启动权。实践中，最终是否启动认罪认罚从宽制度是由检察机关决定的。而且，我国立法上没有确立申请启动认罪认罚从宽制度的机制，被追诉人申请启动认罪认罚从宽制度也并不必然会引发检察机关启动该制度。
    第二，在认罪认罚从宽制度的适用过程中，被追诉方承担着先行认罪悔罪的前置性义务。在司法实践中，认罪认罚从宽制度的适用需要被追诉人一方先行认罪、悔罪，特别是要先行如实供述自己的犯罪事实，然后才有可能适用认罪认罚从宽制度。
    第三，认罪认罚具结书的检察主导性和行政性。从性质来看，“具结书”是被告人对自己行为的悔过书，体现了被追诉人先行认罪悔罪的强制性。从内容来看，认罪认罚具结书目的是固定犯罪事实和情节，强化被追诉人认罪悔罪的态度。从签署过程来看，认罪认罚具结书是在讯问模式中进行的，检察机关发挥着讯问者的角色，被追诉人只需要作出接受或拒绝的意思表示即可。
    第四，量刑建议是检察机关依职权自主决定的。在认罪认罚案件中不签署量刑协议书，而代之以认罪认罚具结书和量刑建议书，本身便体现了认罪认罚从宽制度的职权性色彩。尽管这一过程增加了听取被追诉方意见环节，但听取被追诉方意见并不等同于被追诉方可以就认罪认罚的利益进行协商，至于意见是否采纳则是由检察机关单方自主决定的。
    三、认罪认罚从宽制度适用中的协商性逻辑
    在认罪认罚从宽制度适用中，协商性逻辑主要体现在量刑建议对外的形式和效力方面。
    第一，检察机关在认罪认罚案件中一般提出确定刑量刑建议。检察机关推行确定刑量刑建议是以认罪认罚从宽制度的合意性为逻辑前提。在检察机关看来，量刑建议是控辩双方沟通协商、签署认罪认罚具结书等协商合意的结果，体现了双方的合意性，而确定刑量刑建议是控辩双方合意最直接、最充分的体现。
    第二，认罪认罚案件中检察机关的量刑建议一般得到采纳。在检察机关看来，不采纳量刑建议不仅破坏了控辩双方的合意，也损害了检察机关的信用。因此，检察机关特别强调量刑建议对审判机关的拘束力，量刑建议明显不当的，则先由检察机关调整量刑建议，而不是由审判机关直接作出判决。在量刑建议不被采纳的情况下，检察机关一般会对裁判提出抗诉，以表达对审判机关不采纳量刑建议的不满。
    第三，对认罪认罚案件中被追诉人上诉的抗诉回应。在检察机关看来，认罪认罚案件的诉讼是合作式诉讼，控辩双方在犯罪事实、犯罪性质、程序适用等方面都持合作态度，判决结果是双方事前同意的。因此，被追诉人应受事前协议的约束，而上诉便是违背了先前的协议，对这种行为必须坚决予以制止。
    第四，检察机关在认罪认罚案件处理中发挥着主导作用。正是协商性逻辑在量刑建议对外形式和对外效力上的运用，使得检察机关在认罪认罚案件处理中的权力不断扩大，形成了一种以量刑建议为依托的检察机关主导模式。在这种模式中，检察机关集控诉者、定罪者和量刑者于一身，主导或者半主导刑事案件的处理。
    遗憾的是，我国认罪认罚从宽制度运作中，协商性逻辑把量刑建议当作控辩双方协商后达成的合意看待，进而强调量刑建议的精确性和对审判机关、被追诉人的拘束性，但对于量刑建议是如何形成的，是否是实质上的协商合意则在所不问。
    四、职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式的形成
    如上可见，协商性逻辑巩固和强化了职权性逻辑。协商性逻辑大多是用来处理合意结果对外的形式和效力。协商性逻辑的适用，弱化了审判机关在裁判形成中的作用。这种模式的形成是由多方面原因导致的。
    第一，这与认罪认罚从宽制度的实质定性相关。如果把认罪认罚从宽制度仅当作一项实体性制度，认罪认罚便是一种单纯的从宽量刑的情节，被追诉方对量刑建议的参与是有限的。反之，如果当作一项程序性制度加以看待，则应当强调控辩双方的实质协商。从检察机关的角度来讲，当其面对被追诉人时，更倾向于认罪认罚从宽制度是一项实体性制度，当其面对审判机关时，则更倾向于认罪认罚从宽制度是一项程序性制度。
    第二，这与我国认罪认罚从宽制度的功能定位密切相关。我国传统的取证方式基本上都可以满足取证的需要，认罪认罚从宽制度对强化口供、指控和定罪证据效力的效果有限，检察机关不需要通过认罪认罚从宽制度获得被追诉人的供述，被追诉人没有和检察机关进行实质协商的筹码。
    第三，这和我国职权主义的诉讼体制密切相关。我国不充分的防御性权利、程序性权利保障限制了被追诉人和侦控方协商的筹码和主体资格。在域外，因为被追诉人的防御性权利、程序性权利保障充分，被追诉人才有和侦控方进行协商的筹码。而且，在域外，刑事审判存在定罪的不确定性，控辩双方都有动机和诉求进行协商，而被追诉人才有了最大的协商筹码。
    五、职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式的风险
    1.这种模式容易造成自身的逻辑冲突和制度适用的混乱
    一个以职权性逻辑为底色的认罪认罚从宽制度却又对外强调制度的协商性，这种逻辑难以自圆其说。这种逻辑的混乱也给认罪认罚从宽制度的适用带来了争议。这导致了检察机关和审判机关在上述问题上的对立，并造成了案件办理上的困难。
    2.这种模式存在不当限缩审判权的风险
    这种模式带来了权力与权力、权力与权利之间的关系调整。在控辩双方力量不对等，实质上没有协商、缺乏真正合意的前提下，将审判权从实质审判权转变为形式审判权是缺乏正当根据的。
    审判权的不当限缩也存在着使侦查权脱离规制而加剧权力滥用的风险。例如，在美国，辩诉交易被当作一种清洁手段，来清除酷刑或者不人道的滥权行为对案件的污染，避免这类案件提交到正常的审判中去。正因如此，一些侦查机关和侦查人员不再担心证据或者程序会在法庭上被进行全面的调查，这导致了侦查质量的下降。
    3.这种模式存在不当扩张检察权的风险
    作为制度演进的结果，这种权力的扩张本身可能并无好坏之分，但一旦与具体的制度环境相结合，这种权力扩张所带来的担忧则是需要引起注意的。在我们国家的认罪认罚从宽制度实践中，一味强调检察机关的主导作用，对被追诉人的权利保障是不利的，容易导致检察权滥用和误判的风险。
    我们可以从美国的教训中得到启示。在美国，监狱中大约有20000名因辩诉交易而错误定罪的罪犯，美国无罪登记部门在2015年的统计中，大约44%的无罪者是因为辩诉交易而认罪的。
    4.这种模式存在恶化被追诉人诉讼地位的风险
    审检辩三方都有强迫被告人接受协商的利益诉求，法官可以藉此省略复杂的审判程序、证据调查程序以及判决制作，而检察官则可以减轻指控负担并担保不败诉，律师则可以减少时间和精力支出等，因此，被告人将成为法官、检察官及辩护人讨价还价的客体。而在职权性逻辑占主导的认罪认罚从宽模式中这种风险更大，被追诉人可能会为摆脱冗长的羁押而不得不认罪。
    六、我国认罪认罚从宽制度的未来
    1.应当明确认罪认罚从宽制度的程序性制度本质
    认罪认罚从宽制度已经不再被单纯看作是落实坦白从宽、提供实体权利供给的一项实体性制度，受刑事合意理念影响的程序性的认罪认罚从宽制度在实践中已经成型并形成强大的规模，对认罪认罚从宽制度的改革完善必须立足于这一前提和基础。而且，在推进认罪认罚从宽制度适用中不能对认罪认罚从宽制度的合意性本质视而不见。
    2.应重置认罪认罚从宽制度适用中的逻辑
    未来，应当祛除合意过程和合意形成中的职权性逻辑，强化被追诉人和检察机关平等对话的能力，通过“合议”实现“合意”，从根本上实现由“量刑建议”向“量刑协议”的转变。
    与此同时，也应限缩合意对外的形式和效力中的协商性逻辑。对此，要实行相对确定刑量刑建议为主，确定刑量刑建议为辅的做法。同时，需要指出的是，强化合意过程和合意结果形成中的协商性逻辑，并不意味着可以弱化审判机关的审判权。一项对世界各国放弃审判制度的研究也强调，应当强化审判机关的审查权。
    3.应当加强被追诉人权利的保障
    “合意或者说合同只能存在于权力大致上相等的人之间，无权者只能放弃他本就微弱的反抗而屈服。”因此，在职权主义国家引入刑事协商的前提必须是强化被追诉人与控方平等对抗的能力。
    首先，要对认罪认罚从宽制度进行权利化改造。对此，可采取的改革举措包括但不限于：第一，赋予被追诉人启动认罪认罚从宽制度的权利；第二，废除认罪认罚具结书制度，在控辩双方协商的基础上，双方签署量刑协议；第三，实现律师的前置性介入，即必须先让被追诉人与律师会见、沟通后，才可以询问是否同意适用认罪认罚从宽制度以及对量刑的看法；第四，适用认罪认罚从宽制度，必须为被追诉人提供法律援助律师，或者由被追诉人自行聘请辩护律师；第五，强化审判机关对被追诉人平等协商的实质性审查。
    其次，必须推动刑事诉讼制度的综合性改革。只有被追诉人有在完整审判程序中获得更加公正严格审判的机会，才有可能在认罪认罚案件中获得公平对待，也才有砝码和资本与控方进行对等协商。刑事协商制度在很大程度上是刑事诉讼正当化达到一定程度的必然结果。对此，应当继续以“以审判为中心”的刑事诉讼制度改革为抓手，全面推动刑事诉讼制度改革，提升我国刑事诉讼程序的正当化水平。