邵六益：在政治性与法律性之间：“司法为民”的再解读（2003-2012年）
邵六益【摘要】当下中国司法实践中存在许多无法解释的悖论，以一种“西方视角”去看可能会发现重重矛盾，尤其是近期在“司法为民”之下的许多改革更是被很多人视为司法改革的倒退。实际上，自陕甘宁至新中国的建立，我们的司法政策就具有非常强烈的政治性，而改革开放之后的法律移植使得法院工作被形式法治所主导，在国家转型过程中，改革与法治之间的内在张力使得司法政策需要在政治性和法律性之间求得平衡，而司法在经历形式理性法的洗礼后，对政治的出现抱有警惕，使得最高人民法院的政治诉求受到质疑。这种内在张力只有主权行为才可以化解。司法主权不仅体现为以判决解决宪政危机意义上的美国模式，还可以是中国的这种样式：通过“司法为民”的种种措施，司法一方面获取主权者和民意的支持，另一方面执政党可以通过司法汲取来自民众的正当性支持。
【关键词】政治性法律性 司法为民 主权 国家转型
一、问题的提出和界定
当代中国司法实践中存在着许多难以解释融贯的现象，在很多人看来中国司法处在种种悖论之中，比如法律效果与社会效果的统一，[1]比如“调解优先，调判结合”，[2]比如“三个至上”[3]等等。核心的争议在于对司法的两种理解思路之间的张力，第一种观点突出的是司法工作的法律性，将其看作是一种专业化的活动，要尽量排除政党、行政机关等外部因素对司法工作的影响。[4]但是事实是以专业化为指向的司法改革似乎并没有回应所有的司法需求，而且从历史上来说，新中国的司法传统也不是以专业化为主要特色的，进而出现了第二种建立在传统和现实之上的、突出司法工作的政治性的理解进路，该观点主张司法是执政党治理社会的一种手段而已，司法应该最大程度地满足人民的需要，以符合政党的总体规划，为大局服务。[5]现实的司法政策主要是在法律性和政治性之间的中和，我们力图在法律效果和社会效果之间求得平衡，一方面要保证司法工作在法律规定的范围内运行，另一方面也尽量去回应社会需求，满足执政党的社会政策之要求，做到“三个至上”。
此处我们首先要对“政治性”和“法律性”进行一下界定，之所以提炼出这样两个概念主要是与法院的两重合法性有关：政治和法律。具体来说，法院的地位首先是由法律规定的，人民法院通过向民选的代议机关负责这样的“传送带模式”获取自身的合法性，法院在专业化的司法过程中严格依法办事，以专业化的手段来解决纠纷，如此加固自己的合法性，这种合法性主要是由法律和程序所保障的；第二是由政党和人民赋予的，通过为党和国家的大局服务，通过积极回应社情民意来自己构建合法性，我们大致可以将这两种合法性称为“法律（程序）的合法性”和“政治的合法性”。现实生活中，这两种合法性来源是缺一不可的，完全的官僚化的法律机制难以回应所有的社会问题，换句话说，完全法律性的司法运作会使得法院遭遇各种形式的难题。法院既不能我行我素，不顾政党和人民的要求，同时，法院的工作也不能全是政治话语，如果司法与政治没有区别，司法的本身魅力也就消失了。而且更为重要的是，随着法治话语的一统天下，即便是作为政党治理手段的、与政府机构“类似”的司法工作也需要采用一套形式理性法的话语，甚至可以说此时政党已经很难给法院工作背书了，从后面的分析我们甚至可以看到相反的作用过程，即政党的合法性反而需要司法来夯实。
我们对“法律性”很容易找到对应，如司法的专业化、法官的精英化以及对程序的强调等等，都可以当作是重视司法之法律性的表现。对于政治性则不是那么容易理解，因为司法政策中很少有直接冠之以“政治”标签的，何谓司法之中的“政治”？正像前面所说的那样，当下的司法有着双重的追求，既要按照法律之规定实现法律效果，也要按照社会效果最大化的目标行事，而社会效果的实现与否主要是看人民群众的反应和执政党的评价。就理想状态而言，执政党与人民的意志应该是统一的，符合人民群众的需要也就等于贯彻了政党的意志；就现实状态而言，人民无法自己表达意志，在司法工作中人民的利益诉求主要是通过执政党表达出来的。所以，从一定的意义上说，我们可以将司法中体现人民性的部分当作是司法政治性的表现，人民司法传统和当下的司法为民的司法政策，都属于此等突出司法之人民性和政治性的体现。换句话说，政治性与法律性的“对立”在司法领域也可以看作是人民性与法律性之间的“对立”，本文在后面对政治性和人民性有时候是转换使用的。[6]
做了这样的界定之后，我们很容易就发现，当下的司法政策处在法律性和政治性的双重考验之下，也正是因为司法的政治性的若隐若现，才带来了不少法律人对司法改革方向的怀疑。尤其是最近五年被很多人当作是司法的群众路线最为盛行的时期，不少人怀疑这是一种倒退，质疑司法改革偏离了世界潮流。[7]实际上司法为民是十年前就被提出来的，那么如何理解这十年的司法为民实践，尤其是五年以来的种种司法改革措施？司法改革是不是真的离法治越来越远？本文试图以司法为民为切入点，分析这一时期的司法政策。本文的研究主要是一种理论上的努力，会关注具体的司法政策，但限于篇幅不可能对此段时期每一个司法政策都有涉及。
学界对司法为民、人民司法传统有一定的研究，但是很少将历史与现实结合起来，并且鲜有明确将其背后的政治哲学意涵揭示出来的。[8]本文试图将司法为民还原到新中国成立后司法政策的“政治性-法律性”的钟摆之中，以此理解中国司法的背后逻辑；发掘司法为民的政治哲学意涵，并试图对近些年中国司法实践中的一些悖论做出解释。除了第一部分外，本文主要包括以下内容，第二部分简单介绍司法为民的历史脉络，从中提炼出政治性与法律性之间的张力和司法政策的钟摆式运动，而这种司法政策的左右摇摆主要是受社会背景的影响，改革与法治的辩证法进入司法政策便是此种钟摆式运动，而只有主权者才可以对改革与法治此等关乎国家、社会之核心的问题提出化解之道；司法与主权的关系有多重，既有美国式的司法主权，也有中国式的司法为民实践，第三部分将此种司法为民的时间放在政治哲学的放大镜下，以发掘司法的主权之维，而之所以司法的主权维度导致了这么大的争议，则在于司法经历了法治话语的俘获；在第四部分，文章研究了法治话语之下，司法活动如何被法治话语俘获，以及政府如何为自己的行政扩权寻找到了合法性证明的。如此本文就有两条线索，第一条线索是人民司法传统之建立和发展，第二条线索就是政治哲学视角下的司法政治维度之解读。
二、人民司法的传统
在清末修律之前，我们没有一种现代意义上的司法制度，司法活动是由地方行政官员一并处理的，在当时，解决纠纷的最主要途径或许不是官府，家族长老、地方贤达、村庄权威等在解决纠纷中发挥着重要的作用，这种纠纷处理模式也被冠之以中国传统而为世人所知。[9]但是这套辅之以民间解纷机制的司法制度在清朝末年无法继续发挥作用了，由此开始了大半个世纪的以西方为师的法制改革，其改革方针是推进司法的专业化。既然如此，人民司法的传统是从哪儿来的？陕甘宁边区的司法制度是如何随着革命的胜利被共产党推向全国的？在对这一段历史的简单勾勒中，我们已经隐约看到，司法制度的底色并不是政治与法律其中的一者，而是法律性与政治性的合成色。
（一）清末修律以来的专业化司法
我国现代司法制度的建立肇始于清末修律。在此之前，司法在国家生活中并不重要，中央政府关心的是钱粮赋税和老百姓的顺服，司法是由行政官员来兼职处理的，但是这并不意味着司法工作很清闲。实际上，有时候司法工作非常重，所以行政官员需要雇佣很多的司法幕僚来帮助他完成司法工作。[10]随着中国社会的分化，传统的司法越来越无法承担维护社会秩序的功能，社会内部出现一股改革的动力；另一方面，西法东渐也给我们的司法制度造成了极大的冲击。西方列强指责传统中国司法落后、不文明，这些国家凭借着军事上的胜利在我国获取了治外法权，清政府和知识分子刚开始还将此当作好事一件，因为不需要去管与西方人有关的复杂纠纷了，后来随着国际法理念的普及以及形势的发展，我们愈来愈认识到这种领事裁判权是对我国司法主权的极大挑战，这种丧权辱国之事使得晚清政府统治基础受损，废除治外法权成为了清政府法律改制最直接的动因。[11]不过，废除治外法权的关键不在于中国的司法制度是否文明，更多是一种实力政治，1943年，英、美两国为了鼓励中国坚持抗战，取消了在华治外法权，这距丧失司法主权已近百年。[12]当然将晚清法律改革完全归结为收回治外法权的应对之策是非常简单化的处理，对于为什么要改革，晚清重臣们有过阐发，当时的知识分子和后来的研究者也都有过论述。[13]
清朝的法律改革主要是以大陆法系为学习对象的，其基本的思路是厉行司法专业化，从司法制度的设置、对司法人员的任职要求等多个方面可以体现这一点。清朝末年的“司法考试”题可以反映所设想的专业化水平之高，宣统二年法官考试题的难度不亚于我们现在的司法考试题，此处随意摘录几道：如有一道宪法与刑法综合试题，“宪法大纲，君主有大赦权，刑法亦有持赦减刑条文，其不同之点，试详辨之”；又有一道民法题，与百年后很多法学院考题类似，“时效制度之理由安在，试详言之，并述明时效中断与时效停止之差异”；再举一刑法题，“未遂犯、中止犯、不能犯之性质，试举例以对”；而当时对于国际法的考察更是令人惊喜，“条约为国际上最高法律，其订立条约为立法权欤？抑行政权欤？果为立法权，何以归外交官秘密订立？果为行政权，又何以在美国须有元老院三分之二之认可，试言其故。”[14]尽管由于清朝的覆亡使得她宏伟的法律改革计划无法完全实践，但是其以司法专业化为特色的司法制度被后来的北洋政府以及国民政府所继承。[15]
这套专业化司法并不是没有带来问题，除了少数的法学家和今天对现代法治憧憬者外，当时受到了不少人的批评，如程序过于复杂、琐碎，形式主义盛行等等。另外，其所追求的那种高度专业化也不实际，结果不得不做很大的妥协，以晚清为例，当时对司法人员资质提出了很高的要求，但是由于法律人才的短缺不得不做出妥协。[16]共产党对于来自西方的这一套专业化司法是不以为然的，在陕甘宁边区政府时期实行的是以大众化为核心的司法制度，尽管它也经历了专业化的挑战，[17]但最终定格在以“马锡武审判”为代表的大众化司法之上。[18]这套大众化司法的特色在于，第一，强调司法工作的政治化，承认政党对于司法的领导，将司法看作与税务、教育等机构一样作为党治理社会的手段；第二，强调审判程序的简单化和司法人员的非专业化。[19]总之，清末以来的西法东渐并未给中国法治指出一条康庄大道，相反在革命根据地发展起来的、以便民为宗旨的司法制度却发展起来了。随着解放战争的顺利发展，陕甘宁的司法传统即将迎来其更为广泛的应用。
（二）1952-1953年的司法改革：人民司法的回归
国民党政府对于其所建立起来的法统是很重视的，蒋介石在其1949年元旦的“新年文告”发出的求和声明中就提出了保留旧法统、原宪法，希望国民政府的“宪法”和“法统”不致中断。这个“求和声明”被毛泽东严词拒绝，
毛随即发表了《评战犯求和》，对蒋介石的主张进行了逐条批判；1月14日中共中央的《关于时局的声明》中给出了和平谈判的八项条件，其中包括了废除伪法统、废除伪宪法。1949年2月22日，中国共产党中央委员会发布了《关于废除国民党<六法全书>与确定解放区的司法原则的指示》，明确指出新政权要全面废除国民党的六法全书，人民的司法工作不以其为依据，而是要以新的法律为准；在新法未系统颁布前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、命令、条例、决议作为依据。[20]尽管这些只是政党的意志，还没有转化为国家意志，但由于共产党的威望，这一态度后来在1949年10月的《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条中被肯定，成为了国家意志。
新中国成立后，由于司法人才的缺乏新政权还是起用了不少旧司法人员，如华东全区6600余名的司法干部中，有旧法人员1700余名（大部分集中在新解放的地区）。[21]这些旧法人员并不完全符合新政权的要求，有些人坚守着以前的司法理念，其中不少人存在着贪污腐败、欺压百姓等恶习，进而出现了所谓的“共产党法院，国民党掌握”的现象。[22]待到1952年，国民经济得到很大的恢复，新政权更加稳固，抗美援朝的顺利推进更是增强了领导人的信心，随着“三大改造”的进行，司法领域的改革也旋即展开。1952年6月20、24日，董必武在中央政务院政治法律委员会第二十次委务会议和全国政法干部训练会议上分别作了《关于整顿和改造司法部门的一些意见》和《关于改革司法机关及政法干部补充、训练诸问题》，就司法改革做了总体安排和相关部署，改革主要包括三个方面，首先是对旧法观点的批判，其次是将旧法人员清理出审判员队伍，最后还对所有的司法人员进行了思想改造。[23]改革持续到1953年2月份，不仅对旧法观点和人员进行了批判和改造，还建立了党对司法工作的绝对领导，使得人民司法传统得以延续。[24]当然，本文对这一时段的梳理是非常粗略的，因为建国初年，政治形势复杂多变，司法政策也不是一贯的，从建国到“文革”之前，新中国的司法制度，尤其是基层司法情况是有分期的，以1957年“反右”扩大化为分水岭，前后有着不同的特质。[25]
（三）“群众办案”与法治的衰兴
在建国初的改革中，苏联一整套的司法理念进入了中国，这其中固然有其精华之处，但也有糟粕，比如法律虚无主义、法律工具主义等等。从1957年开始，法律虚无主义思潮广泛蔓延，在“文革”时期发展到极致，公检法系统被彻底打烂，制度化的权力结构及其运行都被革命运动所替代，“群众办案”成为支配性的司法行为。[26]“文革”使国人意识到法治的重要性，改革开放后，我国的各项事业得到了迅速恢复，公检法系统得到了重建，人治逐渐让位于法治。[27]在恢复司法时，我们的人民司法传统再一次回归，在1978年召开的第八次司法工作会议上，除了强调了政治工作外，就党的司法的领导、司法中的群众路线、调查研究等作风予以强调，恢复人民司法传统成为了这次会议的主题。[28]
由于“文革”期间司法工作的停滞和制度的缺乏，在恢复法治的初始阶段，旨在重建制度的司法专业化是重要的改革目标，法治作为一种治理手段成功取代了“文革”时期的批斗式的治理模式，但是过分专业化的结果是无法解决现实中的突出问题，所以法治的理念有时候又会让位于像“严打”这样的“非法治”运动；不过由法律人所掌握的这套话语/技术就会自我复制，加强自己对司法工作的控制，偏离法治的“严打”遭到法律人的反抗，所以“严打”也只能是专项行动，并最终被法治所俘获，成为“社会治安综合治理”的一部分。[29]此时我们已经可以明显看出两种治理思路之间的冲突和张力了，形势的发展有时候有需要一种超越性的力量，来打破这套有法律人所构建起来的科层制的法律体系。随着法治话语的全面展开，即便是“严打”也会被法律话语俘获，如此原先的那种“法”与“非法”之间的矛盾和张力就转化到法律内部，最终司法工作就需要在法治与非法治、专业化与大众化之间变换。
如前所述，司法工作中的这种矛盾根植于更为根本的秩序与变革之间的对立，法律制度既是对上一阶段改革成果的固化，也很可能是阻碍下一阶段形势发展的绊脚石，这种阻碍尤其体现在不断革命和改革的时期。就拿建国时候的情形来说，其实在毛泽东和其他领导人心中，一直对职业化官僚存在担忧，而另一方面对官僚主义是党建的重要部分，国家的治理又离不开这些职业官僚，这种张力是一直存在的。[30]具体到司法政策方面来说，司法政策也不可能完全是严格按照法律来行动，因为这样可能会导致脱离群众和摆脱党的控制的司法官僚主义，所以在适当的时候提出司法为民之类的主张，可以缓解由于过度法律化而带来的问题。
三、在政治性与法律性之间
通过对人民司法传统的历史论述，我们会发现，在建立人民司法传统的过程中，这种以人民为根基的司法传统并不是没有对手。且不说清末修律时本来是以专业化为根本的，即便是在陕甘宁时期，人民司法传统的建立也是经受了来自专业化的挑战，1942年前后，围绕着司法问题展开了一场激烈争论，并带来了一场李木庵等人主导的专业化司法改革。[31]而这种专业化与大众化之间的冲突一直延续到现在，只不过形式变成了围绕司法为民、“三个至上”展开的争议，变成了法律效果与社会效果的张力。
（一）李木庵改革（1942-1943年）
当我们提到陕甘宁时期的司法传统时，首先想到的就是以“马锡武审判方式”为代表的司法的群众路线，实际上这已经是陕甘宁时期司法制度发展的第三个阶段，在这之前经历了雷经天主导的大众化司法初期阶段和以李木庵的专业化改革为代表的第二阶段。陕甘宁边区高等法院的前几任院长任职期间都比较短，谢觉哉、董必武任职不到半年就投入其他岗位。真正影响初期司法的是雷经天，他主导了大众化司法的改革，但是这种改革也没有得到领导者的欣赏，如谢觉哉就多次暗地批评雷经天式的改革。[32]加之国统区受过专业法律教育训练的人的到来，促成了陕甘宁边区司法系统内部的专业化改革。
在抗战时期，延安不仅是共产党人的精神故乡，陕北也在国统区不少知识分子心中的世外桃源和精神寄托，无论是出于反法西斯的民族大义，还是出于对国民党统治的不满，有不少的爱国人士、知识分子来到陕北、投奔共产党，他们急于向党贡献自己的法律知识。这些人中不乏受过现代西方法学教育的人，如李木庵、张曙时、鲁佛民、朱婴等人，他们与管理着司法工作的谢觉哉私交甚密，加之前面所说的领导者对前期司法状况的不满，一场以专业化为导向的改革酝酿产生了。[33]1942年，雷经天被派到中央党校学习，李木庵被任命为陕甘宁边区高等法院代理院长，直至1943年底李木庵以患病为由辞去该职务，司法改革在以下方面做了不少工作。按照李木庵的说法，改革的目的是“肃清游击主义的残余，建立革命秩序，养成法治习惯”，对专业化的发展产生影响的措施有，第一，强调审判独立，破除过分关注阶级性的限制；第二，完善诉讼审判程序，加强法院内部管理的规范化；第三，建议设立检查机关；第四，规范审判方式和程序；第五，司法工作和司法人员的专业化。[34]
不过李木庵的改革从一开始就遭到原有的司法工作人员反对，更为主要的是，改革失去了权力者的支持。共产党中主管司法工作的领导之所以对李木庵改革的态度前后不一，主要是因为改革触及了最为根本的问题。红军长征到达陕北之后，共产党就试图在陕甘宁建立一个完全不同于国民政府的政权，在司法制度方面就是要反对那种精英化的、脱离群众的旧司法模式，当李木庵的改革越来越靠近国统区的司法制度时，就会导致领导者的警觉。[35]不管谢觉哉之前对于雷经天的司法工作有多不满，一旦李木庵改革造就了一种司法独立的倾向，有使司法逐渐脱离了政党的控制之虞时，他们会毫不犹豫地制止此种改革。当然更主要的可能还是因为当时所处的是一个革命的时期，在一个时刻求变革的时期，形式化的法制是很难获得支持的。此次失败的结果是，大众化司法更为盛行了，在当时那个特殊的时期，政治打败了法律。
李木庵改革看到了法律的一面，但是没有看到这是边区的司法制度，没有看到这是共产党领导的司法实践，由此导致了失败。其实这次改革就是对大众化司法的一种矫正，目的在于树立一种法治的信仰，在司法工作中塑造法律性的因素。总之，即便是在大众化司法确立时期，也是各种思想互相争夺的，不会是一种思路的独大。从这次改革我们也可以看出，司法领域的制度革新不仅要知道这是法律问题，还要知道这是政治问题，否则很难成功。这一点在改革开放后直至今天都是成立的。这种大众化与专业化之争，背后展现的是司法的政治性和法律性之间的斗争与中和，司法政策的此种基本运动模式一直延续到当下。
（二）专业化与大众化之争：“司法为民”的提出
改革开放后，随着经济领域的改革，政治体制改革被提上日程。[36]司法改革因为所关涉的问题不是那么根本，所以比之政改、行改要推行地更快，而随着改革的进行，两种争论愈加明显，即到底是加强我们传统的人民司法传统，还是要提升司法的专业化水平？司法是一种法律人所推动的专业化的事业，还是政党的一种治理手段？两种观点都不曾有过绝对性的胜利，但是一般认为，肖扬法院十年（1998-2008年）是司法改革走向专业化的时期。[37]但实际情况是，在肖扬法院后期，在专业化司法之外，司法已经在向大众化妥协。这种妥协既体现在整体的司法政策上，也可以从某些改革措施中看出来，比如“司法为民”的首次提出是2003年，法院调解的兴起其实也是在2003年前后。那么，为什么肖扬法院初期所推动的专业化思路发生了改变？从一定意义上讲，此时的政策变化主要是由于法院自身遭遇了合法性危机。
伴随着90年代初司法改革而来的是司法专业化的浪潮，审判方式改革在配套制度改革的辅助下取得了相当大的成果。《证据规定》的出台使得法官在庭审中更加消极中立了，诉讼主动权更多地交给了当事人双方，新程序在带来很多便利的同时也导致了被纳入官僚体制后的只顾形式而不顾实质的弊端；[38]律师资格考试的推行使得庭审工作进一步专业化，尽管法官、检察官、律师共同参与的统一司法考试是2003年的事情，律师的专业水平的提高事实上刺激了其他法律人的进步；就在我们讨论着“复转军人”进法院的时候，人民法院的专业化水平有了极大的提高，从1987年到2000年，中国法官大专以上学历的比例迅速提高：17.10%（1987年）、66.60%（1992年）、84.10%（1995年）、100%（2000年）。[39]在这一系列的改革背后，传统的司法理念是被抑制的，“在审判方式改革中存在着一种忽视中国人民司法优良传统的倾向。如在强调严格诉讼程序时，忽视实事求是地解决纠纷；在强调当事人举证责任时，忽视法院依职权调查取证；在强调庭审功能时，忽视坚持‘两便原则’，‘巡回审判’等；在强调直接开庭、当庭宣判时，忽视和否定在自愿、合法基础上的调解等审判方式改革等。”[40]但是在此过程中，人民法院自身也出现了合法性危机。
法院工作严格按照法律办事，使得人民群众的司法需求得不到回应，法院判决的得不到支持，暴力抗法的现象屡见不鲜；[41]在强调专业化的同时，更容易让法官以此来为自己的司法腐败找到借口。[42]由此带来的是人民群众和权力机关对司法工作的不信任，最高人民法院工作报告的赞成率下降，2006年全国人大在审议最高人民法院工作报告时，反对票和弃权票将近620票。地方上还出现了法院工作报告不通过的事情：2001年2月14日，沈阳市第十二届人大第四次会议在对关于市中级人民法院工作报告决议表决时，赞成票没有过半数，使得中院工作报告未获得通过，开创了中级人民法院工作报告未获人大通过的先例。[43]
一系列的事件使得司法政策从法律性向人民性转变。实际上，自80年代以来的司法改革中存在着尖锐的矛盾和激烈的冲突，这促成了司法的现代化改革之总体进路发生着回归传统的转向，我们在继承和发展人民司法的优秀传统的基础上，坚持人民司法的“人民性”，以构建和谐司法。为了巩固人民法院自身的合法性，法院系统通过司法改革将人民司法的理念和技术加以挖掘和利用，使得人民司法传统部分得以复兴，如在1998年最高人民法院工作报告中，任建新院长提出要“坚持全心全意为人民服务的宗旨，继承和发扬人民司法工作的优良传统。”[44]如果说80年代末期的司法改革是为了通过改变审判方式、提高诉讼效率等方式，以扩大司法的规模和增强司法的解纷能力的话，90年代晚期以来的司法改革之任务和使命已经发生了深刻变化，巩固人民司法的合法性成为了此轮改革的首要任务。
2003年3月11日，肖扬在十届全国人大一次会议上谈及司法队伍建设时，首次提出“树立文明办案、司法为民的思想”；[45]同年6月2日，最高人民法院在《关于开展“公正与效率”司法大检查的意见》（法发[2003]9号）中又使用了“司法为民的宗旨”的提法；而在8月份的全国高级法院院长座谈会上，肖扬更是指出，需要以“三个代表”重要思想统领人民法院工作，最核心的就是要牢固树立司法为民的思想，司法为民是回应社会热点问题、实现公正和效率的关键步骤；[46]为了落实此次会议的司法为民宗旨，实现为人民办实事的宗旨，最高人民法院印发了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的通知（法发[2003]20号），其中涉及到如何接待群众来信来访和申诉接访工作、清理未能及时审理完毕的案件、规范法院调解工作、少年庭建设、推进人民法庭的便民建设以及对特定人群的保护。
（三）王胜俊法院：“为大局服务，为人民司法”（这一部分，要不要拆开？放在哪里？）
这种对司法为民的强调在王胜俊就任最高人民法院院长之后得到强化，司法为民作为最高人民法院根本宗旨被强调，王胜俊时代大体延续了肖扬后期的司法为民之做法，只不过这种做法是更加明显的，也更被广大法律学者所指责，学者们尤其对“三个至上”、死刑案件中的“感觉论”以及对调解优先心存怀疑。[47]事实上，这三者都是对前一阶段司法政策之法律性的一种修正，是重塑司法之政治性和人民性的努力。[48]这些大的政策背后还有细节性的落实，如对民意的强调；[49] 如“立案信访窗口建设”，最高人民法院也建立了申诉立案大厅，王胜俊指出要将其建成联系群众、依靠群众、服务群众的“司法为民之窗”；[50]开展“人民法官为人民”主题实践活动等等；[51]即使是在加强司法公信力建设过程中，首先被提到的依旧是坚持司法为民的根本宗旨，“人民法院必须始终把人民放在最高位置。要着力筑牢司法为民的思想根基，强化群众观点教育，把密切联系群众、深入体察民情、增进群众感情作为经常性、基础性工作来抓，引导干警做到凡事想着群众，一切依靠群众，一切为了群众。要落实司法利民惠民措施，加大司法救助力度，让群众更加便捷地行使诉权，感受到公平正义就在身边。”[52]法院系统对其先进典型的宣传也是以“人民性”作为标签的。[53]除了中央层面的对司法为民的强调以外，各地也在积极落实司法为民的司法理念。[54]
人民法院的工作必须放在党和国家的整个规划下才可以理解，服务党和国家的发展大局，是人民法院政治性的当然体现。人民法院必须要加入到党和国家对社会的综合治理当中来，需要配合公安机关和检察院打击犯罪的专项活动，如1982至1986年在全国范围内开展的“严厉打击严重经济犯罪活动”的运动，1983至1987年在全国开展的“严厉打击刑事犯罪活动”的运动。[55]在这一系列的措施后，法院对自身的定位有了更清楚的意识，重新将自己放在了与行政机关同样的、执行党的路线方针政策的机关的地位上。在为大局服务的过程中，司法的工具性又体现出来了，奥运年就保障奥运会，[56]世博会就要为世博会扫清障碍，正像上海高院院长指出的，“为更好地服务 2010年上海世博会，上海法院制定了《上海法院积极服务保障2010年世博会若干意见》，将其作为上海法院更好地发挥司法职能为世博会提供保障和法律服务的重要依据。为应对金融危机，制定了《关于上海法院积极应对金融危机服务经济发展的若干意见》 等规范性文件。同时，根据金融市场快速变化和高风险的特点，以金融审判白皮书等形式，对政府宏观经济调控、金融行业行为的规制等提供对策建议，化解金融风险。上海法院正确定位、积极作为的举措得到了市委、市政府主要领导的高度赞赏。”[57]（着重号为引者所加）这样看来，司法政策又重新回到了政治性/人民性的旗帜之下，以专业化为根本特征的改革遭遇一种“反动”。
这种回归在具体政策上有诸多体现，最为明显的就是对调解制度的复兴。调解是中国传统纠纷解决中最为主要的途径，法院调解更是中国共产党在陕甘宁时期的一种创造，进而奠定了新中国司法传统。[58]但是在80年代，随着庭审制度改革和证据规定的出台，调解逐渐式微。[59]但是自最高人民法院于2002年颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（自2003年2月1日起实施），其第4条自上世纪90年代后第一次提倡“着重调解”的，之后一系列的“规定”、“意见”对调解都给予了重视。[60]2009年7月28日，王胜俊在全国法院经验交流会上的讲话中明确提出“调解优先、调判结合”，很多人惊呼我们回到了原点。[61] 为何会出现这种“回到原点”？专业化司法和司法的群众路线无法一以贯之的原因何在？是否意味着我们的司法政策本身出现了问题？这其实与我们的时代背景紧密相关，如果将司法政策抽离出现实政治、社会现实的话，则会误解了很多的改革本意。
四、改革与法治的辩证法
法律不可能是新时代的报春花，它具有滞后性，另一方面法律又具有稳定性，一旦制定就不易变革。如此就会落后于改革的步伐、社会进步的速度，这种进步与稳定的对立的要求对我们的法律理论和实践都形成了巨大的张力。这对我们提出了智识上和实践上的挑战，就理论而言，学者们试图将各种“违法”解释融贯，如在宪法领域，“良性违宪”是为了给改革树立合宪基础，[62]“制宪权”更是将一些问题拔高到法律之上，[63]“不成文宪法”则是承认生活中的逻辑，赋予现实以一种正当性的极富智慧的努力；[64]在刑法领域，即便是主张法教义学的人，也在形式解释论与实质解释论之间左右徘徊，而不管是形式论抑或实质论者，都认可“出罪”的实质解释。[65]在司法领域亦是如此，我们不能保证法律随时跟上时代的步伐，我们也无法避免激进立法的出现，此时若严格按照法律办事，对整个社会都是一个灾难，而是需要综合党的政策、人民的利益诉求和宪法法律的规定，所以此时更加柔性的妥协、调解之术是更为可行的。[66]
中国社会正在经历着激烈的变革，当奥巴马在美国提倡change而被中产阶级警惕时，它正在中国掌握无可抗拒的话语霸权。改革的另一层含义就是不确定性，这种不确定性对法律造成了挑战，因为法律是要追求确定性和稳定性的；对于法律而言，本来力求完备的法律遭遇城市化过程、社会阶层分化、环境危机中的问题，都会使得司法难以恰当地处理这些纠纷。传统社会的解体带来的熟人关系向陌生人的转化，传统的权威不再，解决纠纷的任务全部地转向了法院，而法院的难担大任使得司法公信力急剧下降。在变动时期，改革的诉求经常出现，法律的规定需要经常修改，而社会秩序的稳定是不变的要求，这样法律与改革之间的矛盾就凸显出来了。在国家和社会转型中，就像治理手段在“法治”与“严打”之间摇摆一样，司法政策也在重判决与重调解之间游走。换句话说，由于当下社会处于一种大变革之中，各种社会关系尚不确定，模糊、不确定的法律执行就变得非常重要了，这样可以避免因法律制定地不合时宜而带来灾难性的后果，调解就和法律试行一样，在合法与不合法之间的狭窄空间中发挥最大的作用。[67]以上的分析是从历史和现实的角度为司法为民等司法政策正名，人民司法传统历史悠久，现实下需要用司法为民来缓解人民法院的合法性危机。
回到国家和社会转型这个问题上来，在遭遇新问题时，法学理论上可以有所创新，也可以停滞不前，但是在司法实践层面上，则有更加紧迫和严格的要求，第一是及时的解决纠纷，第二是符合社会大众的心理预期。司法工作比之学术研究更具有守成性，司法工作更需要由学术与政治所赋予的合法性证明。当学术界可以在社会变革面前轻易地转变范式时，法院工作则可能还停留在原先的学术研究所构建出来的框架之下。从某种意义上来说，尽管我们没有达到托克维尔所说的任何政治问题多转化为法律问题的程度，但是各种变革在司法政策中必然是有所反映的，因为正像我们在前面所说的，人民法院的工作是政党治理的一部分，需要积极回应社会变迁。无论司法机关是如何敏感地觉察到时代的声音，它在政策变化的时刻总是免不了受到质疑，我们的法院在积极为改革开放保驾护航的同时，也将改革开放所遭遇的各种问题转嫁到了自己的身上。法院通过积极作为，通过能动司法为自己争取位置，时刻记住“有为才有位”。[68]但同时也使得自己左右为难，因为这些问题本是主权才可以解决的。
从世界范围来看，有的国家的司法机关可以承载主权性的权威，它们做出的决定可以终结改革与法治之间的内在张力，而我们的司法机关却可能无法做出这样的主权性行为，但是中国的法院又的确承载着主权的维度，这种主权的彰显主要是通过诸如司法为民之类的政策体现出来的。司法为民背后体现的还是一整套的政治哲学理论，本文接下来试图将司法为民的主权维度解读出来。换句话说，司法为民不仅仅是一种历史传统，也不仅仅是一种现实的应景之作，司法为民更是一种赋予执政党之统治以合法性的途径。在司法为民被提出后，已经有人敏锐认识到其政治哲学上的价值，即司法为民是执政党统治合法性的重要来源：
“司法为民是‘立党为公、执政为民’思想在司法审判工作中的必然要求。司法审判工作既是共产党执政的重要组成部分，又是共产党执政的重要内容……人民法院是人民群众参与司法活动的重要场所，从一定意义上说，也是党同人民群众保持密切联系的一个重要渠道。人民群众参加诉讼活动，不仅自然产生对我国法律、司法的看法，而且必然形成对党的作风、执政能力的基本评价。法院、法官的形象在一定程度上代表着党的形象，代表着法制的尊严。我们必须牢固树立‘群众利益无小事、审判工作无细务’的观念，
尽可能做到民有所呼、必有所应，民有所求、必有所为，民有所忧、必有所谋，努力塑造清廉、务实、为民的司法形象，进而巩固党的执政基础，改善党同人民群众的血肉联系，增强司法的社会公信力。”[69]
五、通过司法的主权实现
正像我们在前面所说的那样，司法为民背后的理念是，司法与其他的机关一样，都是政党执行其社会治理政策的手段和工具，政党的统治力透过这种司法活动或者行政性活动时刻显现，使得人民对遥远和模糊的主权者产生信念，即便是不断上访和信访的人，他们之所以在遭遇不公正判决时还愿意去法院找一个说法，或者是通过其他途径所要一个说法，他们内心最基本的想法还是，“不相信共产党的天下会任由坏人胡作非为”，也正因为如此，最高人民法院每年的工作报告中都会对涉诉信访、上访特别强调。[70]这种通过司法的主权实现有多种形式。
（一）司法主权的美国模式
主权是一个国家构成中的重要组成部分，但是主权不是一种看不见的东西，我们需要或者应该在日常政治中发现主权者。除了施密特意义上的决定敌友、划分战争状态和和平状态的主权者外，还有那种解决宪政危机意义上的主权者，换句话说，谁在宪政时刻做出了判断，谁就是主权者。[71]回到本文所说的司法制度领域，在美国，很多时候是由联邦最高法院来做出此种宪政时刻的“艰难”选择的。美国最高法院通过对政治问题的决断体现其至高性，进而凸显了主权的意涵，美国宪政实践勾画了从司法审查到司法至上的历史脉络，司法权从一种宪定权发展为一种制宪权。[72]这与美国的政治现实紧密相连，正如麦克洛斯基指出的那样，只要基本法与主权的冲突存在，最高法院的此等职能就会延续：美国的司法主权是为了解决上述根本性的宪政危机而存在的。之所以会出现这样的问题，核心的问题已经由托克维尔在一百多年前指出来了，即在美国所有的政治问题最终都会转化为法律问题。[73]而裁决法律问题的最高机关就是联邦最高法院，那些涉及到美国最根本争议的问题在其他地方无解时，就会通过诉讼的形式呈现到就为大法官面前，不管是种族问题、堕胎问题、同性恋问题，还是总统选举中的争议，最终的决断者都是联邦最高法院，国家和政治生活中的争议全部转移到联邦最高法院的待决案件当中来了。[74]
中国的司法机关不需要处理这种根本性的宪政危机，法院不需要直接处理宪法问题，准确地说，不需要通过审判来处理宪法上的危机，如“良性违宪”就不需要通过法院来认定，法院在审理案件时不能援引宪法法条，这是在上世纪50年代就确定的规则。[75]2003年的宪法司法化第一案中援引了公民教育权条款，被学界惊呼为中国的宪法司法化第一案，但是公民教育权的宪法保护也不会持续太久，该司法批复已经被废除。[76]更为关键的是，齐玉苓案件中法院裁决的并不是一种宪法争议，即便这里的援引是正确的，那么充其量也只是一种司法裁决上的艺术而已，是司法审判过程中寻找大前提的过程，与美国式的司法主权不可相提并论。[77]既如此，从何种意义上说，中国的司法也有司法主权的意味？
（二）司法为民的政治哲学解读
中国的司法也在某种意义上承担着主权的使命——通过司法来获取人民的信任，重建一种国家的正当性基础。这种做法在陕甘宁边区政府时期尤其突出，因为当时的大众司法模式是与国民政府争取民众的最为主要的手段之一；而建国后这种大众司法发展成为人民司法，每当“变法”时刻，改革更是需要诉诸于人民的认同。[78]本来只有作为立法权的机构需要对人民负责，经典三权分立理论下的司法只是执行法律的机构，它们只需要对法律负责即可。当然这种纯粹模式可能在哪个国家都不完备，美国最高法院就不仅仅承担着司法职能，还有着主权者的形象，所以大法官的人选也要体现出代表性，需要有黑人“席位”、“拉美”席位，这种“席位”分配也可以见之于不同宗教信仰的候选人之间。[79]
对比中美的司法主权的模式，可以看出两者的核心区别。如前所述，美国的司法主权是因为在现代法治国家下人民对于法治有两种诉求，需要法院从中调和守成的基本法与灵活的制宪权的冲突，而中国则根本还没有赋予法院这么大的权威，法院通过司法所做的在实质上与党的其他机关没有什么差别，都是在为夯实共产党的执政基础服务。中美模式的不同从某种意义上说是由于其发展阶段的不同：在一个不需要司法奠定合法性的国度，司法对最高权力的裁决不会带来任何的宪政危机，反而是对政治危机的解脱；而在中国，司法并未被赋予那么高的地位，它不仅不能从政治统治中获益，反而还要为政治统治中可能存在的问题埋单，那么司法本身就成为一种准立法的机构——需要从民众中获取直接的民意支持，如此司法为民的口号提出来并被使用。中国司法机关所追求的并不是简单的依法裁判，法院承担着更为重要的职能——“为大局服务，为人民司法”。
但是这样的分析的难点在于，当我们说司法机关和行政机关一样，都同时扮演了政党治理的手段时，我们为什么说司法具有主权之维，而不去说行政机关，如教育局、卫生局、税务局也承载着主权维度上的政治哲学含义？换句话说，司法的主权之维的特殊之处在什么地方？我们在这里需要厘清中国的立法、司法与行政之间的互相关系，尤其是司法与行政在承载主权维度的意义上的不同。这里面有一个非常重大的问题在于，当我们说，政党可以通过司法机关的活动解决人民的问题，回应司法需求，进而展现主权的存在时，我们不能忘记了，在我国，不仅司法是人民司法，公安也是人民公安，邮政也是人民邮政，医院是人民医院，银行也是人民银行，所以需要分析的是，司法的人民性与其他机构的人民性有何不同？
六、人民“法院”与“人民的”政府：司法与行政之别
毛泽东1948年9月在《中央政治局会议的报告和结论》中说，“我们是人民民主专政，各级政府都要加上‘人民’二字，各级政权机关都要加上‘人民’二字，如‘法院’叫人民法院。”[80]如果法院是人民的，政府也是人民的，那么他们在执行政党的意志时有什么不同？当我们主张司法具有政治性的时候，如何去回答其与行政的区别？话句话说，如果司法与行政的政治性没有区别的话，我们主张的司法主权之维便失去意义了。我们需要发掘司法与其他机构在承载主权之重时的特殊之处，在本文看来，最大的不同是，司法不能完全陷入政治性，尽管政府也在提“依法行政”，但是政府所受到的法律性诉求根本无法与法院所受的此种压力相比。如此就需要回答两个问题，第一，司法，也包括行政行为是如何被纳入到法治话语之下的？第二，行政权力是如何为自己的扩张进行正当性漂白的？
现代的法律人共享了一个自由资本主义时代的法治梦想，私有财产神圣不可侵犯、契约自由以及个人责任等等都是资本主义法律体系最为核心的特色，当福利国家到来时，行政法学界需要回应的最重大问题便是，这样一个强政府是如何正当的？“规制国”如何是符合法治的？
（一）依法行政和“以法律为准绳”
当行政机关说为党、人民服务觉得很正常，但是司法机关这样说会被很多人批评，这是问题所在。司法机关不敢将司法为民的理念推向极致，必须时刻关心“法律效果”，所以是社会效果和法律效果的统一，没人敢不提法律。[81]问题的关键是，行政的政治化理所当然，而人们对司法的政治化则颇多微词。换句话说，如果对政府强调“三个至上”，可能不会有任何问题，人们会更多去关注这是政府执政为民的好措施，而一旦对法院说“三个至上”，大家关心的却是三者之间的冲突了。[82]
其实，对于行政的扩权也经历了质疑和重建合法性的阶段。而司法的这种对政治的正本清源还没有进行完全，[83]而之所以对司法的政治性的论证是如此困难，主要在于我们分享了一个来自西方的关于司法独立和司法制度的美国模式。另外一点可能是因为我们对政府行为的关注还不够多。
但是实际情况却不是这样，在当代关于美国司法制度的讨论中，不仅有对法律性的关注，也有对人民性的强调，这却是与我们很不同。[84]
（二）行政权力的合法性重建
也就是说，在面对改革的压力时，行政可以很好得改变，其适应力是更强的，而司法却更为守成，它受到的内部张力是更为明显的。对这种张力的缓解只可能依赖于主权者的行动，正像施密特意义上的解决例外状态与正常状态的区分，并且将人们从例外状态下待会法治状态那样，美国联邦最高法院利用自己的至上权威来解决困扰美国政治、社会中最大的争议，中国法院也需要以此来处理主权者所遇到的最大的问题。改革与法治的难题的解决最终依赖于主权者行为的出现。
主权性的行为是为了舒缓改革与法治的张力的，
需要突这样一个过程，即作为治理的手段的，与行政无差别的司法如何被塑造成了法律性的机构？这种法律性是怎么来的？
另外，作为治理机构的，政治性/人民性是怎么来的？
2013年6月初稿
* 本文的写作得益于凌斌老师所主持的“司法制度研究”课程的讨论和启发，强世功、赵晓力、凌斌、徐斌等诸位师友对文章的构思和写作提供了宝贵意见，在此一并感谢，当然文责自负。
** 邵六益，北京大学法学院2012级博士研究生。Email：shaoliuyi@gmail.com。
[1] 参见王发强：《不宜要求“审判的法律效果与社会效果统一”》，载《法商研究》2000年第6期；孔祥俊：《论法律效果与社会效果的统一——一项基本司法政策的法理分析》，载《法律适用》2005年第1期；江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。
[2] 参见范愉：《调解的重构——以法院调解的改革为重点（上、下）》，载《法制与社会发展（双月刊）》2004年第2、3期。
[3] 参见王胜俊：《始终坚持“三个至上”，实现人民法院工作指导思想的与时俱进》，《人民法院报》2008年9月10日，第001版；李林：《关于“三个至上”的法理思考》，载《人民法院报》2008年9月18日，第005版；贺卫方：《“三个至上”谁至上？》，共识网：http://www.21ccom.net/articles/sxpl/pl/article_2011012729014.
html，2013年6月14日访问。
[4] 那些强调司法之专业化，强调程序之重要性的主张均可被归入此种观点之中。
[5] 参见江必新：《正确认识司法与政治的关系》，载《求是》2009年第24期。
[6] 需要注意舆论、民意的问题，热点案件出现后，民众对法院的严格依法所作出的判决不满意，通过网络等媒体表现出对判决的不满，由此形成的民意与法律之间的张力是否可以归结为政治与法律的张力？在本文的语境下，主要不是对具体个案的关注，而是中层的概念，一段时期中，人民群众对法院的判决不满，最终的结果很有可能是政党重新调整对司法工作的要求，如此体现政治与法律的冲突和对立。
[7] 参见江平：《司法改革应向世界主流看齐》，载《炎黄春秋》2012年第12期；徐昕：《司法改革在走回头路吗？》，载《学术与探索》2010年第4期。
[8] 参见江必新：《论司法为民的内涵及其实践》，《人民司法》2005年第3期；何永军：《人民司法传统的表达与实践（1978-1988）》，《司法》第3辑（2008年）；蔡维力、张爱军：《走出移植西法困境，回归人民司法传统——对我国司法改革的实证评析》，载《法学评论（双月刊）》2009年第4期。
[9] 参见瞿同祖：《法律在中国社会中的作用——历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第407-411页。
[10] 学者对宋代的研究足以证明这一点，以福州十二县为例，每个县的狱讼胥吏都在100到200人之间。张正印：《宋代狱讼胥吏研究》，中国政法大学出版社2012年版，第35、36页，表2：“福州十二县胥吏数额”。关于清朝的情况，可参见瞿同祖：《清代的刑名幕友》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第434-441页。
[11] 参见李启成：《领事裁判权制度与晚清司法改革之肇端》，载《比较法研究》2003年第4期。
[12] 可参见张仁善：《半个世纪的“立法秀”——近世中国司法主权的收复与法律创制》，《政法论坛》2009年第2期。
[13] 尤其需要注意法治改革与国家建设之间的关联，参见张德美：《探索与抉择——晚清法律移植研究》，清华大学出版社2003年版，第134-176页。
[14] 转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第109、110页。
[15] 参见赵金康：《南京国民政府法制理论设计及其运作（1927-1937）》，人民出版社2006年版。
[16] 参见李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第188-192页。另外，其所追求的司法独立等主张也屡因其他原因而受到牵制，同前书，第174页以下。
[17] 这一点在后文会具体阐述，此处不赘述。
[18] 对于陕甘宁边区所形成的“马锡武审判方式”，强世功教授有非常独到的见解，参见强世功：《权力的组织网络与法律的治理化——马锡武审判方式与中国法律的新传统》，载《北大法律评论》2000年第2期。
[19] 参见李喜莲：《陕甘宁边区司法便民理念与民事诉讼制度研究》，湘潭大学出版社2012年版，第317页。
[20] 对于这个《指示》到底是中央领导的集体意思，还是王明个人的意思，学界有争议，可参见何勤华：《论新中国法和法学的起步——以“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”为线索》，载《中国法学》2009年第4期。
[21] 参见魏文伯：《从司法改革问题谈起》，载《法学》1958年第1期。
[22] 可参见刘风景：《司法理念的除旧与布新——以1952年司法改革对旧法观点的批判为素材》，载《北方法学》2009年第1期。
[23] 参见何勤华：《论新中国法和法学的起步——以“废除国民党六法全书”与“司法改革运动”为线索》，载《中国法学》2009年第4期；对“旧法理念”的批判，可参见刘风景：《司法理念的除旧与布新——以1952年司法改革对旧法观点的批判为素材》，载《北方法学》2009年第1期。
[24] 参见公丕祥：《董必武与建国之初司法改革运动》，载《江苏社会科学》2011年第4期。
[25] 参见高其才等著：《政治司法：1949-1961年的华县人民法院》，法律出版社2009年版。
[26] 参见公丕祥：《当代中国的司法改革》，法律出版社2012年版，第104-106页。
[27] 强世功教授以福柯治理术的视角富有建设性地重新解读了这段历史，请参见强世功：《惩罚与法治》
[28] 参见何永军：《断裂与延续——人民法院建设（1978-2005）》，四川大学博士学位论文，2007年。
[29] 强世功：《惩罚与法治：当代法治的兴起（1976-1981）》，法律出版社2009年版，序言，第9页。
[30] 《文化大革命起源》，以及其他的著作。
[31] 参见汪世荣等著：《新中国司法制度的基石：陕甘宁边区高等法院（1937-1949）》，商务印书馆2011年版，第269-286页。
[32] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第127-130页。如果看谢觉哉日记，则是谢觉哉：《谢觉哉日记》（上、下）1943年2月26日、1944年10月24日等等，人民出版社1984年版，但是有两个问题，第一是没有对照原文，第二是这个时间好像已经在李木庵改革之后了，当然此时还是雷经天主持高等法院。
[33] 正是国统区知识分子和精英的到来使得陕甘宁的各项政策需要调整，在法律领域有李木庵等人的改革，在文艺工作中也需要重新强调文艺工作的服务对象，参见毛泽东：《在延安文艺座谈会上的讲话（一九四二年五月）》，载《毛泽东选集（第三卷）》，人民出版社1966年版，第847-879页。
[34] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第132-151页。
[35] 参见侯欣一：《从司法为民到人民司法——陕甘宁边区大众化司法制度研究》，中国政法大学出版社2007年版，第163页。
[36] 参见黄明利：《司法改革问题之我见》，载《政法论坛》1985年第1期。
[37] 查看有无对肖扬法院的研究。
[38] 黄宗智在其著作以离婚法实践为例对此有比较详尽的分析，参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版，第125-145页。
[39] 朱景文主编：《中国法律发展报告：数据库和指标体系》，中国人民大学出版社2007年版，第34页，图1-33.
[40] 张柏峰：《中国的司法制度》，法律出版社2004年版，第377页。
[41] 参见徐昕、田璐：《法院执行中的暴力抗法（1983-2009）》，载《法制与社会发展（双月刊）》2011年第1期，第6页以下。
[42] 司法的专业化水平的提高，使得法官更容易通过法律来规避自己的风险，参见凌斌：《法治的中国道路》，
[43] 参见戚渊：《民主需要论证——沈阳市人的否决案剖析》，载《法学》2001年第11期。
[44] 任建新：《最高人民法院工作报告——1998年3月10日在第九届全国人民代表大会第一次会议上》，载《最高人民法公报》1998年第2期，第48页。
[45] 肖扬：《最高人民法院工作报告——2003年3月11日在第十届全国人民代表大会第一次会议上》，载《最高人民法院公报》2003年第2期。
[46] 参见肖扬：《全面落实司法为民的思想和要求，扎扎实实为人民群众 办实事》，《最高人民法院公报》2003年第5期。
[47] 参见徐昕：《司法改革在走回头路吗？》，载《学术与探索》2010年第4期。
[48] 王胜俊的几个讲话对这几个方面都有所涉及，关于“三个至上”，可参见《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力实现人民法院工作与时俱进——在最高人民法院党组理论学习中心组扩大会议上的讲话（2008年5月8日）》；关于调解问题，可参见《“调解优先，调判结合”是符合中国国情的重要司法原则——在全国法院调解工作经验交流会上的讲话（2009年7月28日）》；关于司法的人民性，可参见《对人民法院人民性的几点认识——在全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上的讲话（2009年8月10日）》，以上文件可见于最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版。
[49] 《最高人民法院关于进一步加强民意沟通工作的意见》（法发[2009]20号）。
[50] 王胜俊：《建好法院窗口，提供优质服务——在最高人民法院申诉立案大厅启用仪式上的讲话（2009年11月18日）》，载最高人民法院办公厅编：《最高人民法院历任院长文选》，人民法院出版社2010年版，第417-418页。
[51] 参见王胜俊：《大力完善诉讼服务工作机制，努力满足人民群众司法需求》，《人民法院报》2012年1月6日，第001版。
[52] 王胜俊：《加强司法公信力建设，提升人民法院司法公信力》，《求是》2012年第17期，第8页。
[53] 参见周泽民、公丕祥主编：《司法人民性的生动实践：陈燕萍工作法研究与探讨》，法律出版社2010年版。
[54] 如，参见《践行司法为民的坚定脚步——记北京市门头沟法院“送法到身边”法制宣传月活动》，载《中国审判》2009年第7期；《践行司法为民，打造“阳光法院”——防城港市港口区人民法院推行“阳光司法”纪实》，载《中国审判》2011年第11期。
[55] 这在相关年份的最高人民法院工作报告中都有所体现。
[56] 王胜俊：《最高人民法院工作报告——2009年3月10日在第十一届全国人民代表大会第二次会议上》，载《人民日报》2009年3月18日，第002版。
[57] 应勇：《聚焦大局，对接民需——对“为大局服务、为人民司法”工作主题的思考和实践》，《人民司法》2010年第1期，第12页。
[58] 参见黄宗智、尤陈俊：《调解与中国法律的现代性》，载《中国法律》2009年第3期，第5页；强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版，第78、79页。
[59] 参见[美]黄宗智：《过去和现在：中国民事法律实践的探索》，法律出版社2008年版。
[60] 关于调解在新世纪兴起的详细阐述，可参见朱景文主编：《中国人民大学中国法律发展报告（2011）》，中国人民大学出版社2011年版，第325-327页。
[61] 傅郁林：《“诉前调解”与法院的角色》，载《法律适用》2009年第4期，第2页。
[62] 郝铁川教授是“良性违宪”的主要提倡者，可参见郝铁川：《论良性违宪》，载《法学研究》1996年第4期，第89-91页；《社会变革与成文法的局限——再谈良性违宪兼答童之伟同志》，载《法学研究》1996年第6期，第23、24页；《温柔的抵抗——关于“良性违宪”的几点说明》，载《法学》1997年第5期，第18页；《物权法（草案）“违宪”问题之我见》，载《法学》2006年第8期，第41、42页。
[63] 参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。
[64] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第10-39页。
[65] 参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27-48页；张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49-69页。感谢邹兵建对这两篇文章以及刑法学中实质解释论与形式解释论之争论的分析。
[66] 2009年的《劳动合同法》在很多人看来就是激进立法的典型，滞后立法就更多了。立法完成后中心就转移到司法领域，需要法院智慧地解决纠纷，很多时候法院并不是严格按照《劳动合同法》的要求来处理案件的，在“非正规经济”中，法院对用人单位的违法行为多是睁一只眼闭一只眼的。
[67] 关于法院调解与法律试行在此方面的功能，参见季卫东：《调解制度的法律发展机制——从中国法制化的矛盾情境谈起》，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第6页。
[68] 张志铭：《中国司法的功能形态：能动司法还是积极司法》，载《中国人民大学学报》，2009年第6期，第37-41页。
[69] 江必新：《论司法为民的内涵及其实践》，《人民司法》2005年第3期，第18、19页.
[70] 具体地可参阅每一年的最高人民法院工作报告。
[71] 施密特：《政治的概念》，载[德]卡尔•施密特著，刘小枫编，刘宗坤等译：《政治的概念》，上海人民出版社2004年版，第106页。
[72] 美国联邦最高法院在很多场合行使了决断行的权力，从《美国宪法》中我们看不出到底谁可以决定此等情形，当涉及这样难题的案件进入到九大大法官手中时，他们会以自己的方式来帮助美国人民决定何为正义。参见：[美]罗伯特•麦克洛斯基：《美国最高法院（第三版）》，任东来译，中国政法大学出版社2005年版。
[73] [美]托克维尔：《论美国的民主》，
[74] 如斯科特案件，如罗伊诉韦德案件，如布朗案等等，可参见[美]伯纳德•施瓦茨：《美国最高法院史》，毕洪海等译，中国政法大学出版社2005年版。
[75] 最高人民法院在1955年7月30日做出《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》（研字第11298号）。
[76] 《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释[2008]15号），对该问题的讨论，可参见王伟国：《齐玉苓案批复之死——从该批复被忽视的解读文本谈起》，载《法制与社会发展（双月刊）》2009年第3期。
[77] 强世功教授指出，其实教育权案件涉及到了国家构建最核心的要素——国民的塑造和人民的培育，进而该案件其实也是一个宪政问题。参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第112页以下。
[78] 《法制与治理》
[79] 关于美国大法官提名中的这种考量，可参见[美]杰弗里·图宾：《九人：美国最高法院风云》，何帆译，上海：三联书店2010年版。
[80] （《毛选》
[81] 看王胜俊的讲话，在贯彻三个至上时，应该还是时常说起法律效果。
[82] 看家宝同志的讲话
[83] 而这在美国表现的不同，如昨天小强的报告中显示的，和强老师后来评论的，在美国的话，很多的批评是司法背离了人民的自治，而不是说法律人的自治不够。中国法律人的自治之梦想在强烈拷打着司法的信心。当然不是说司法系统可以不考虑法律，只是说本来可以随意和自由度更大一些的，现在被两种不同的要求所束缚住了，左右偏都不好。
[84] 而这在美国表现的不同，如昨天小强的报告中显示的，和强老师后来评论的，在美国的话，很多的批评是司法背离了人民的自治，而不是说法律人的自治不够。中国法律人的自治之梦想在强烈拷打着司法的信心。当然不是说司法系统可以不考虑法律，只是说本来可以随意和自由度更大一些的，现在被两种不同的要求所束缚住了，左右偏都不好。
