梁洪霞：论合宪性审查溯及力的规范模式与裁量方法

    摘要:  合宪性审查的溯及力问题涉及法秩序稳定和公民权利保护，其影响广泛而深远，亟待立法解决。我国的合宪性审查普遍采取由制定机关修改、废止规范性文件的处理方式，这种法的变动行为仍需纳入合宪性审查的溯及力范畴。在综合考量相关因素的基础上，我国应构建“以不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”的模式，对例外溯及既往的个案要进行充分的利益衡量，全面考察案件性质、案件数量、案件时间、案件内容、当事人信赖、当事人期待、溯及力适用效果等因素，谨慎对待。同时需要完善立法法、各诉讼法、各行政行为法、国家赔偿法等相关规定，实现与合宪性审查溯及力的立法衔接。
    关键词:  合宪性审查；溯及力；模式选择；考量因素；立法衔接
    一、问题的提出
    2017年党的十九大报告将“合宪性审查”首次写入党的文件，标志着具有中国特色的宪法监督制度进入新的发展阶段。2018年3月，宪法第44条修正案将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”，同年6月，全国人大常委会以“决定”形式授予其“推进合宪性审查”职责，奠定了合宪性审查的组织基础和职权基础。[1]2019年12月，全国人大常委会委员长会议通过了《法规、司法解释备案审查工作办法》，其第20条和第36条对备案审查中涉及的宪法问题明确规定了合宪性审查环节。2017年以来全国人大常委会法工委开始向全国人大常委会作备案审查年度工作报告，引起了社会各界对备案审查的极大关注。其中，2019年备审报告公开“交通管理部门查阅、复制当事人通讯记录”的违宪案例，[2]2020年备审报告首次以“积极稳妥处理合宪性、涉宪性问题”为标题列举了三个与宪法相关的备案审查案例，[3]违宪案例逐步显性公开。2019年以来全国人大常委会工作报告开始以专门标题阐述宪法实施内容。可以说，合宪性审查工作正在逐步推进，一个“合宪性审查时代”正在来临。[4]
    随着规范性文件违宪案例的逐步呈现，合宪性审查的溯及力问题也随之凸显。从世界范围来看，如果规范性文件被宣布为违宪，那么该规范性文件失效的起算时间存在三种情况：（1）自合宪性审查决定公布之日起失效；（2）溯及至规范性文件制定之日起失效；（3）延期至合宪性审查决定公布后的一段时间失效。[5]其中，溯及至规范性文件制定之日起失效（合宪性审查具有溯及力），意味着依据该规范性文件制定的文件、作出的司法裁判或行政行为也将归于无效，这对法秩序稳定性的破坏、公民信赖利益的侵蚀以及国家机关权威的消极影响都非常显著。反之，如果合宪性审查没有溯及力，维持违宪的规范性文件的效力，那么依据原规范性文件而遭受权益损害的主体将无法得到有效的救济和赔偿，这不符合法律位阶理论和正当性原理。因此，合宪性审查的溯及力问题牵涉面甚广，可能导致复杂利益冲突，相关制度设计必须审慎处理。
    从立法实践来看，我国《立法法》《监督法》以及地方备案审查相关规定均未见溯及力条款。目前仅在港澳特别行政区的基本法中规定了发回行为无溯及力。[6]但这一规定，因涉及中央与特别行政区的特殊关系，对我国普遍性的合宪性审查溯及力问题不具有直接的借鉴意义。[7]2018年《全国人大常委会备案审查工作规范（草案）》在起草过程中曾经讨论，被全国人大常委会依法撤销的法规从撤销之日起失效，司法解释从全国人大常委会要求两高修改、废止司法解释的议案通过之日起停止执行。但2019年底通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》却删掉了相关规定，考虑到该问题的复杂性和重要性，意将溯及力问题留待将来解决。“由于效力问题涉及重大法律原则，应当由法律规定，可在修改监督法等法律时统筹考虑，工作办法对此暂不作规定。”[8]但溯及力问题的悬而未决已经给合宪性审查实践带来了困扰，立法需要尽快完成相关制度设计。
    需要指出的是，合宪性审查和合法性审查属于我国备案审查制度的两大重要类型，在审查主体、审查程序和审查结果上基本相同，因此，合宪性审查溯及力的处理方式可为合法性审查所借鉴，[9]而合法性审查的制度实践也能够为合宪性审查提供相关素材和依据。基于以上考量，本文在进行合宪性审查溯及力论证时，合宪性审查、合法性审查、备案审查概念一般可以通用，为了行文的方便，不再一一说明。
    二、合宪性审查溯及力的争议与回应
    合宪性审查溯及力的核心问题是合宪性审查机关作出的撤销决定是否会溯及影响至之前的司法裁判等行为，其前提是必须存在一个合宪性审查决定。[10]而我国的合宪性审查机关至今未曾作出过刚性的合宪性审查决定，实践中普遍采取“先礼后兵”原则，审查机关首先和制定机关沟通协商，达成共识后由制定机关修改、废止规范性文件。总之，我国合宪性审查的处理方式一般是制定机关修改废止，而非审查机关撤销。既然不存在合宪性审查决定，那么是否需要讨论合宪性审查的溯及力这一问题，则必须首先厘清。
    王锴教授认为，我国备案审查的更常见结果是让制定机关修改原规范性文件，那么修改后的文件是否会对修改前的行政行为、判决产生溯及力，这本质上属于立法的溯及力问题，与备案审查结果的溯及力针对已决案件不同，修改或者立法的溯及力往往针对未决案件。[11]全国人大常委会法工委备案审查室梁鹰主任也曾提出，“规范性文件如果被撤销，就存在自始无效还是嗣后无效的问题，但由制定机关自行修改就不会有此问题。”[12]按此逻辑，制定机关修改规范性文件与合宪性审查机关撤销规范性文件在溯及力问题上存在本质的区别，前者属于法的溯及力范畴，而后者属于合宪性审查的溯及力问题域。法的溯及力一般针对过去的事件和行为，指向未决案件，而合宪性审查的溯及力则需要考虑已决案件、已确定的行政行为是否失效的问题。因此，只要我国合宪性审查机关不动用刚性的撤销处理方式，那就毋须讨论合宪性审查的溯及力问题。换言之，由于我国合宪性审查制度的沟通协商柔性处理模式导致刚性处理方式适用频率极低，因此在我国合宪性审查的溯及力并不是一个真问题。但笔者认为，该结论不能成立：
    第一，法的溯及力理论和合宪性审查的溯及力理论所针对的法的变动行为存在显著差异，无法作横向比较，不能对我国合宪性审查处理程序中制定机关修改或审查机关撤销作溯及力的二元分类。法的溯及力指的是制定机关制定的新法对过去的法律事实是否产生法律效力，发生在制定新法或修改法律时，针对的是新制定的法。而合宪性审查的溯及力是指因合宪性审查机关作出了撤销规范性文件的决定，从而导致依据原文件作出的司法裁判、行政行为等失去效力，针对的是原规范性文件，此时没有新法产生。因此，法的溯及力指向新法，仅讨论新法对过去行为是否发生效力，不关注因法律废止而对过去作出的行政行为或司法裁判是否有影响；而合宪性审查的溯及力指向原规范性文件，自然无须考虑新法对过去行为的溯及力问题。因此，法的溯及力和合宪性审查的溯及力所讨论的根本就不是一个问题，存在新法和旧法之别，不能作横向类比。所以，合宪性审查处理程序中，制定机关修改或废止规范性文件讨论的不是新法问题，而是原文件被废所引起的依附在该文件上的司法裁判或行政行为的效力问题，此问题无法从传统法的溯及力理论中寻求答案。而合宪性审查的溯及力一般针对已决案件，也不绝对，实践中经常需要考虑合宪性审查结果对在审案件的溯及力问题，即已被宣布为违宪的法律是否影响到司法机关正在审理的案件。由此可见，将法的溯及力和合宪性审查的溯及力简单的分别适用于制定机关和审查机关发生的法的变动行为，太过绝对。法的溯及力只考虑新法是否溯及既往的理论也存在部分缺陷，法的废止是否引起溯及力问题，则需要透过合宪性审查的溯及力理论来加以补充和完善。
    第二，制定机关修改、废止规范性文件带有强烈的合宪性审查机关意志，与制定机关平时的立改废活动有所不同，因此应归属于合宪性审查的溯及力范畴。沟通协商处理程序是备案审查制度的一个工作程序，其属于法定环节，《立法法》《监督法》对此做出了明确规定，它内嵌于备案审查制度中，成为我国合宪性审查制度区别于国外制度的一个重要特色。制定机关修改、废止规范性文件，是与合宪性审查机关的共识性判断，不同于制定机关“自发”的立改废活动。我国《立法法》第100条和《法规、司法解释备案审查工作办法》“审查程序”一节都规定了备案审查机关和制定机关要反复“磋商”和“磨合”，寻求对规范性文件合法合理性的共识性判断。“达成共识”就是备案审查机关与制定机关经过沟通和协商后的共同认定结果，无须区分两者各自的意图。从具体的操作程序来看，备案审查的沟通协商处理程序有三个递进的步骤：一是审查机关与制定机关沟通协商，寻求共识；二是协商不成审查机关作出书面审查研究意见，要求制定机关执行；三是制定机关仍然不服则由审查机关督促、约谈，促使制定机关作出修改或废止。因此，无论制定机关在哪个步骤促使修改、废止了规范性文件，均充分体现审查机关意志，并不是制定机关的“自发”修改。因此，备案审查机关在这一柔性处理程序中占有主导地位，引领和保障合宪性审查结果的实现，因此制定机关最后的修改废止行为带有强烈的审查机关意志。
    第三，制定机关修改、废止规范性文件同样涉及溯及力问题，否则我国的沟通协商柔性处理程序可能成为合理规避合宪性审查溯及力的挡箭牌，这在逻辑上很难自洽。无论是制定机关自行修改废止规范性文件的柔性处理，还是合宪性审查机关作出撤销的刚性处理，二者在形式上虽然存在差异，但它们共同指向一个规范性文件，在确定溯及力时，不应因为变动主体、权限和程序的不同，从而影响到对变动内容的溯及力的判断。从我国国家机构的组织活动原则来看，民主集中制原则决定了合宪性机关与制定机关之间是一种合作共赢的关系，各国家机构都统一于党的领导，服从党的意志。“中国的政治体制不是三权分立，而是在中国共产党的领导下，按照不同职能在不同国家机关间配置权力。党的领导提供了国家权力整合的平台，所有国家权力统一在党中央的领导下开展工作。”[13]党的十九届三中全会明确了我国机构改革的指导思想是各机关“在党的统一领导下协调行动、增强合力”。因此，合宪性审查机关与制定机关之间的监督与被监督的关系不是搞对抗，它们之间不存在根本的利益冲突，“监督”的实质是实现法制统一，完成党和国家“为人民服务”的宗旨和目标。所以，对溯及力问题的看法，备案审查机关和制定机关都要本着实事求是的基本立场，遵循法的一般原理去研究、判断，二者之间不存在根本的分歧。
    三、合宪性审查溯及力的模式选择
    合宪性审查结果有无溯及力的判断，主要聚焦于法秩序稳定与个案正义之间的价值权衡。世界各国在合宪性审查溯及力问题上十分谨慎，主流观点认为不溯及既往是原则，溯及既往是例外，而且在确定溯及既往时要进行个案衡量，一般不采取“一刀切”的做法。例如，美国受普通法溯及既往规则的影响，联邦最高法院曾经在诺顿诉谢尔比县案中阐述了非常著名的违宪立法应完全的溯及力既往原则（full retroactivity）:“一个违宪的立法不是法律；它不赋予权利；它不强加义务；它不提供保护；它不创设权力；以法律的角度来看，它不起作用，就像从来没有被通过。”[14]但违宪的法律自始无效规则却无法满足个案的公平正义。美国在后来的判例中改变了绝对溯及既往原则，认为“把违宪的法律当作从来没有被通过的效果应该受到一些合理限制，这是非常清楚的。一项立法在违宪判决前就实际存在的事实，不容被忽视。过去不可能总是被新的司法裁判抹去……有一点非常清楚，无数的裁判都无差别的适用绝对的溯及无效原则，不可能公正。”[15]从此，美国开始探讨例外情况下不溯及既往的适用。
        
    20世纪60年代受司法能动主义的影响，违宪判决逐渐增多，要求重新审理的司法社会成本加大，不溯及既往逐渐成为主流。美国从完全溯及既往时期大致转向了选择性溯及既往时期（selective prospectivity）和Harlan标准时期，[16]期间有关溯及力标准也发生了否定论、增补论等复杂的变化。目前美国联邦最高法院对在审案件（pending cases）有溯及力，但对于已经审理终结的案件，一般民事案件没有溯及力，而刑事案件实行有条件的溯及，实质上对于溯及既往的适用已经十分克制。
    关于我国合宪性审查的溯及力模式，相关各方已经进行了一定的探讨，但观点并不一致。主要观点包括：（1）个案衡量模式。全国人大常委会法工委法规备案审查室认为，“目前还难以对备案审查中撤销决定的溯及力问题作出统一的规定。对规范性文件被撤销后的溯及力问题，需要对各方当事人和其他关系人的利益以及社会利益进行综合考量，同时还要考虑对法秩序安定性的影响等因素，慎重作出处理。”[17]（2）基本不溯及既往模式。梁鹰主任认为，“关于法律后果，法规、司法解释等规范性文件被纠正之前，都是有效的。”[18]“规范性文件发生抵触，应当纠正。但是对已经依据规范性文件做出行政或司法行为的，要从保护法律秩序稳定性出发，妥善处理。对已经形成的稳定社会关系，一般不宜翻烧饼。”[19]（3）以不溯及既往为原则但溯及既往例外。王锴教授认为，我国备案审查的最严重后果是撤销，意思是自撤销之日起失去效力，但未来有必要专门规定撤销决定的溯及力问题，使得备案审查的结果能够兼顾法安定性与实质正义。[20]（4）以溯及既往为原则但不溯及既往为例外。孙波教授认为，我国备案审查的结果为撤销或要求废止，均是指文件自始无效，这也符合维护法的权威性、规则的一致性、体系的和谐性等更高位阶的法益。但还应该对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行是否具有溯及的效力区分。[21]以上观点从不同的视角阐述了我国合宪性审查的溯及力规则，彼此差别很大，从不溯及既往原则、溯及既往原则到个案衡量，没有形成一致意见。
    第一，从形式的角度来看，王锴教授和孙波教授从合宪性审查的处理方式“撤销”“废止”的含义出发，来确定规范性文件是自始无效还是自撤销、废止之日起无效。“撤销”一词到底是自始无效还是自撤销之日起无效，并依据该文本分析方法来确认我国到底采取哪一种溯及力模式的分析思路，可能走向了一个“语词陷阱”。我国行政法学界普遍认为撤销区别于无效。叶必丰教授提出，同无效一样，被撤销的行政行为自始不具有法律效力，权利义务关系被恢复到该行政行为作出以前的状态。如果法律效果已经发生，则应依法赔偿或收回利益。[22]但如有必要，对可撤销行政行为也可以确定自撤销之日起丧失法律效力，而不予追溯。[23]多数行政法学者也认为行政行为的撤销是自始无效。[24]但仍有学者坚持认为行政行为的撤销是自撤销之日起无效，不过可以追溯到行为作出之日。[25]由此可见，行政法学界对于撤销的时间效力的说法不尽一致。在宪法和立法法中，有权机关撤销不适当或相抵触的规范性文件，此撤销的含义并不清晰。因此，从法律文本中的“撤销”含义出发来论证备案审查的溯及力原则并不妥当，还是要另辟蹊径。
    第二，从实质的角度分析，合宪性审查的溯及力问题涉及法秩序稳定与个案正义的价值选择，无论偏向于哪一维度都具备一定的合理性。但溯及力问题仍要根据一国的具体国情进行实质性判断。我国合宪性审查的溯及力制度，应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系，特别注意我国的实际情况，抓住主要矛盾，选择最适宜的溯及力模式。[26]我国正处于社会转型时期，“社会转型是一个价值更替、秩序重构和文明再生的过程，是一个国家和民族承继以往优秀传统、解决当前现实问题、规划未来发展方向的关键时期。”[27]社会转型带来的风险与机遇共存，而合宪性审查是否具有溯及力的决定很可能成为诸多社会矛盾的焦点。在此背景下，我国应综合考量法治发展水平、市场经济秩序、公民权利意识、国家赔偿能力和合宪性审查进展等因素，在法的安定性、信赖利益、公民权利、公共利益等诸多利益之间权衡利弊，掌握溯及尺度，以有效缓解违宪问题引发的利益争端。一是从我国目前的法治发展水平来看，人们的法治观念还不是很强，应该从维护法治权威的角度出发，从保护公民的既得权利为基础，呵护和培养公民的法治意识和法治信仰以及对法律后果的可预期性，确保公民根据法律已经取得的信赖利益不受到侵害，从而进一步夯实法治建设的基础。二是要从我国目前市场经济的发展程度出发，改革开放40多年虽取得了显著成绩，但目前仍处在继续推进改革开放、吸引外商投资、培育民营企业等蓬勃发展时期，因此遵循市场经济运行的基本规律，保持稳定的法治环境，维持市场交易的安全性，可能比理论上纠正违宪的规范性文件并溯及至交易行为时更加重要。三是要从国家财政负担出发，由于违宪的规范性文件导致的国家赔偿或补偿，可能范围广且影响深远，需要综合考虑，量力而行。四是要从目前我国合宪性审查制度的发展状况而言，不宜急于推进，溯及力问题更须慎重。综上所述，我国应确立合宪性审查不溯及既往的基本原则，并在综合考量相关因素的基础上，采取“循序渐进”推进溯及既往的思路，逐步放开合宪性审查的溯及例外制度，即以“不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”的总体部署，这对于目前我国的法治建设是稳妥、适宜的。
    我国“以不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”的合宪性审查溯及力模式，在立法上可以表述为：“违宪的规范性文件自合宪性审查决定公布之日起失效，但为了保护公民、法人或其他组织权益的除外”，制定机关修改、废止规范性文件的溯及力处理规则参照此规定。首先，贯彻不溯及既往原则。我国合宪性审查在相当长的一段时间内都要遵循不溯及既往的原则，规范性文件因违宪被废止、修改或撤销，对之前的司法裁判和行政行为一般没有影响，以维护原有法秩序的稳定。“从维护法律权威性及法律秩序稳定性的角度出发，法不溯及既往理论的妥当性是显而易见的。如果无视这一点，整个社会将无所适从，任何行为将无可预测，人们必将处于极端的恐惧之中，法律体系的大厦也必将坍塌。”[28]其次，实行溯及既往例外。该例外规定赋予合宪性审查机关以及规范性文件制定机关一定的裁量空间，以有效应对个案中的具体情况，在公民权利遭受重大损失，社会反应强烈，且利益损失明显大于已决裁判、行政行为所保护的公共利益时，可以考虑溯及既往，以有效应对规范性文件错误造成的重大后果。溯及结果必须以书面方式明确阐明，为公民、法人或其他组织提供权利救济依据。例如2018年备审报告公开的“收容教育案”，最后制定机关在《全国人大常委会关于废止有关收容教育法律规定和制度的决定》中明确了溯及力效果为“停止执行”，但不溯及至过去作出的收容教育规定。再如2017年备审报告公布的“夫妻共同债务司法解释案”，最高人民法院根据备案审查机关的意见修改了司法解释，此后在另行颁布的通知文件中阐述了对之前的民事裁判启动再审并依法纠正的溯及力内容。[29]最后，遵循渐进式推进策略。合宪性审查的溯及判定要十分谨慎，循序渐进，不能操之过急。在制度实施积累了一定经验后，本着“成熟一项、制定一项”的原则，通过立法明确溯及既往事项，具体可渐次考虑在审案件、未执行程序、原因案件、司法裁判和行政行为的溯及，从而实现法治的阶段性求稳与法治的长远发展兼顾个案正义的动态结合，阶段性推进合宪性审查溯及力制度的完善。
    四、合宪性审查溯及力的考量因素
    如果遵循“以不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”模式，则必须赋予合宪性审查机关、制定机关对行政行为和司法裁判个案有关溯及力的自由裁量权，也可交由行政机关、人民法院裁量，因此需要明确具体的裁量判断方法以有效指导实践。[30]“如何作出判断，乃需要在法秩序的冲击所造成的利益和判断无效所保护的法益之间衡量。”[31]即需要考虑个案中违宪法律所侵害的法益、法的安定性原则和违宪法律所保护的法益之间孰轻孰重，关乎公民个人利益与公共利益的比较和取舍。世界各国在合宪性审查实践中不断总结和归纳了若干影响因素以更系统、精确地进行利益衡量和溯及力判断，以下详细阐释。
    第一，案件性质。其一，对司法裁判，其溯及的可能性通常按照刑事案件、行政案件、民事案件的顺序愈来愈低，一个基本的考量因素就是公民权利的受损害程度，通常人身自由高于财产权。其二，对行政行为，其溯及的可能性按照负担性行政行为高于授益性行政行为的规则，因为对于公民而言，一般已受损权利的救济是正当，而已得到的利益的返还很难被接受，尤其是该利益已经被处分。其三，原因案件。原因案件是指当事人提起合宪性审查建议，而合宪性审查结果要溯及至提起人的已终结的案件。采取抽象审查模式的国家，由于缺乏普通法院与合宪性审查机关的程序衔接，因此为了保护当事人权利以及激励当事人提起合宪性审查，很多国家建立了对原因案件溯及的制度，例如匈牙利、奥地利和亚美尼亚。
    第二，案件数量。溯及力的适用还应考量需要再审的案件和撤销的行政行为的数量。因为再审和撤销，都需要重新审查之前的案件和行政行为，这会给再审法院和行政机关带来十分沉重的负担，庞大的案件甚至会导致国家机构瘫痪。不仅如此，如果该国立法允许国家赔偿，那么还要考虑溯及后国家的财政支付能力以及可能引起的社会动荡。美国20世纪60年代，联邦最高法院审理了大量州法违宪的案例，其中推翻了各州有关违宪获取的犯罪证据仍然是合法证据的立法，[32]由于涉及各州的再审刑事案件数量激增，最终竟然导致美国在合宪性审查溯及力问题上的不溯及转向，[33]其影响可见一斑。
    第三，案件时间。违反上位法的法律应该自始无效，否则必将导致相同法律关系下不同法律结果的不公正状态，从而违反法律平等这一宪法原则。如果违宪的法律从撤销之日起失效，那就表明在该法律撤销前已经审理终结的案件不受影响。所以处于相同法律关系中的当事人，由于法院裁判日处在法律违宪被撤销时间的前或后，就会形成不同的法院裁判结果。那么当事人面临的裁判结果，可能会因时间因素而造成巨大的反差。如果案件是在违宪法律被撤销前的一个月，或前一个星期，甚至是前一天被作出，时间是如此接近，为什么不能享受到违宪决定的优惠呢？也有人会抱怨，为什么合宪性审查机关选择那一天作出撤销决定，时间因素真的那么重要吗？[34]从法理上来讲，除了技术上需要一个临界点之外，于公正性而言似乎没有任何理由。因此，司法裁判距离法律违宪被撤销的时间因素可能会成为考虑溯及既往的一个重要内容。
    第四，案件内容。很多案件依据内容特点总结了不同的溯及规则。其一，私人行为和官方行为。如1940年美国联邦最高法院在Chicot County Drainage Dist.案中指出，“司法裁判无效的法律效果可能要在不同的层面被考虑——在特殊关系中，个人和企业，特殊的行为，如私人和官方的行为。声称权利已经被获得，地位已经形成，之前的判决已经终结并被当事人执行，根据立法及其适用所形成的公共政策，这些问题都需要审查。”[35]其二，组织规范和程序规范。如美国联邦最高法院曾区分了设立政府机构的法律违宪和机构人员产生程序的法律违宪两种情况。如果是前者，则该机构作出的行为自始无效；如果是后者，因为政府机构有效，仅仅是规制该机构人员产生程序的法律违宪，则可以认定为行为有效。[36]其三，普遍性规范和政治性规范。普遍性规范乃是维持一般社会秩序所必须的普遍性法律，这种规范受政策左右的程度较轻；政策性规范是为了实现一些短期目标和具体事务而制定的规范。考虑到规范领域的重要性，对于普遍性法律法规的违宪，不可轻易宣告无效；而如果是政策性法律规范违宪，可采取无效溯及的判决。其四，公民基本权利的限制强度。如果对公民权利限制过大可直接判决无效有溯及力，否则可采取较为缓和的处理方式。
        
    [37]
    第五，当事人信赖。在授益性行政行为中，当事人的信赖利益保护是非常重要的考量因素。公民基于对国家制定的法规范的信赖，作出或不作出一定的行为而产生的法律上的利益要受到保护，这导源于法治原则下法律的权威性、国家公权力应履行保护公民基本权利的职责，[38]以及尊重个人根据已公布的法律理性选择自身行为的自治地位。“如果统治者可以为了利益肆意变动法规，对社会生活横加干涉，甚至是对相对人已经取得的基本权利秋后算账，人们就必然会丧失对法律的信仰，从而引发对政权合法性的质疑。”[39]除非这种信赖利益带有瑕疵，例如《德国行政程序法》第48条规定：受益人以欺诈、胁迫或行贿取得一行政行为的；受益人以严重不正确或不完整的陈述取得一行政行为的；明知或因重大过失而不知行政行为的违法性。
    第六，当事人期待。是否溯及的决定，还要考虑到当事人对原有法律关系稳定的预期，例如家庭、财产关系，如果当事人普遍对该种社会关系的稳定抱有极大的期待，不愿意被改变，那么往往倾向于不溯及既往。例如2014年美国联邦最高法院宣布同性婚姻有效，由此引发了对2014年前实行普通法婚姻制度的各州是否溯及承认同性婚姻有效的争议。反对溯及的学者认为，追溯性地承认婚姻关系会极大地破坏当事人对家庭稳定的期望，也不利于当事人双方先期合理安排财产分配、遗嘱分类等法律事务，因此不能溯及。[40]
    第七，溯及力适用效果。这是对溯及力的适用后果进行利弊权衡，只有当利大于弊时才考虑溯及。而且，溯及力的适用还要促进规范性文件违宪决定所依据的原因或达到的目标。例如1965年美国联邦最高法院在Linkletter案中认为，对于间接审理的案件（终审案件）宪法既不禁止也不要求溯及既往的效果，此时需要考察涉嫌违宪的规则历史上的目的及效果，来衡量溯及适用的利弊，以及是否会促进或阻碍该新规则的进一步实施，简而言之，就是要考虑目的、信赖和效果。[41]1971年联邦最高法院在雪佛龙石油公司诉胡森案中创立了溯及力“三步检验法”（Three-part Test），用来衡量一个推翻型判决是否对之前的法院裁判具有溯及力。法官会检验三步：第一，判决必须设立一个新规则；第二，溯及力适用应该促进了新规则的目的和效果；第三，溯及力适用后的好处应大于弊端。[42]
    上述七种因素仅提供了一个参考模型，具体还要根据个案的情况选择适用。下面以2019年备审报告中“交警调查司机通讯记录”违宪案为例阐述具体的判断过程。2011年《甘肃省道路交通安全条例》和2013年《内蒙古自治区实施中华人民共和国道路交通安全法办法》均规定，“因调查交通事故案件需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制交通事故当事人通讯记录”。两省地方性法规赋予交警检查通话记录权的目的是确认司机是否有拨打电话的违法行为，通讯记录就是证据。[43]《道路交通安全法实施条例》规定，驾驶机动车不得拨打接听手持电话、观看电视等妨碍安全驾驶的行为，违者扣2分处警告或20元以上200元以下罚款。因为交警检查公民通讯记录的行为违反了公民通信自由和通信秘密的宪法权利，所以甘肃省于2019年废止了该条款，废止的目的是约束国家工作人员权力，保护公民通信权。如果废止行为具有溯及力，那么所有在2011年至2019年间根据查询通讯记录作出的处罚决定必须重新审查，依据其他证据确认是否应实施行政处罚。这样做有几点不妥：第一，8年间行政机关查阅通讯记录作出的处罚数量庞大，如果重新审查将以增加行政管理成本为代价，甚至造成行政管理瘫痪；假设推翻了过去的行政处罚，于公民而言撤销了原处罚，甚至可能返还已收取的20-200元罚款，收益并不显著，但于国家来说，由于案件数量庞大可能导致国库负担过重，利益权衡后应以公共利益为重；第二，虽然查询通讯记录不合宪，但由此得出的证据是真实的，并不影响行政处罚的公正性，也毋须考虑当事人期待；第三，即使推翻了过去所有的行政处罚决定，但对过去的否定并不能直接促进废止法条要实现的限制国家权力保护公民权利的目的。综上，交警检查司机通讯记录案，在具体衡量了案件性质、案件数量、当事人期待、适用效果等几个因素后，最终判断不溯及既往。
    五、合宪性审查溯及力的立法衔接
    有关合宪性审查的溯及力规定，一般以宪法和合宪性审查组织法为核心，并需要和诉讼法、行政程序法、国家赔偿法等单行法律进行衔接，从而形成系统完备的合宪性审查溯及力法律体系。例如德国通过《联邦宪法法院法》第79条以及《德国行政程序法》《德国行政法院法》《德国民事诉讼法》等其他单行法律比较完备地勾勒出违宪决定的不溯及既往原则以及对司法裁判和行政行为的溯及力规定。就我国而言，合宪性审查结果的溯及力问题虽然已进入法学界和实务界的视野，但该问题尚处在理论研讨阶段，立法机关也没有将该问题与各部门法的衔接性规定纳入修法计划，因此需要根据合宪性审查溯及力制度的进展情况，逐步完善溯及力的配套法律建设。
    第一，在审案件的立法衔接。我国《立法法》第93条规定了“法不溯及既往但有利溯及例外”的溯及力适用原则，假如在审判前或审判时某一规范性文件因违宪被修改或撤销，法院是否适用该违宪的文件，《立法法》并没有给出明确的指引。从理论上看，法院在司法裁判时要避免法律规范之间的冲突，不得适用违反上位法的法律，即法院在司法诉讼中享有对法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权。[44]如果合宪性审查程序已经确认某法律违宪无效，而法院明知该情况却仍然适用该违宪的法律，就违反了法院遵守宪法、保障宪法实施的职责。因此我国有必要在《立法法》、诉讼法或最高院的司法解释中明确法院不适用违宪法律的规定，以实现合宪性审查结果对在审案件的溯及力。
    第二，执行程序的立法衔接。正处于执行阶段的司法裁判和行政行为，作为裁判依据或行为依据的法律规范一旦被确认为违宪，应当停止执行。司法裁判或行政行为因依据的不合宪而丧失存在的正当性基础，不具备原有的法律效力，因此禁止继续向后发生法律效力。停止执行实质上是基于保护公民权利的目的，将对法律违宪导致的公民损失降到最低。目前我国各诉讼法规定“裁判错误”是终止执行的法定条件之一，如《民事诉讼法》第257条第2项规定，“据以执行的法律文书被撤销的”终止执行。笔者认为，“据以执行的法律文书被撤销”或“裁判错误”的原因应包括裁判依据因违宪而撤销，因此当发生裁判依据违宪的情况，可以将其列为“执行中止”或申请执行异议之诉的法定条件，待查明后裁判是否终止执行，为当事人及时止损。但《刑事诉讼法》第275条规定：“监狱和其他执行机关在刑罚执行中，如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉，应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。”根据该条，由于刑罚的严重性，发生裁判依据违宪，不易直接停止执行，而需要经过再审程序先行处理。而对于行政行为，我国可在将来的《行政程序法》或目前各单行的行政行为法中，将违宪情况列为中止执行的法定条件，破除不停止执行原则。
    第三，行政行为的立法衔接。我国目前各单行的行政行为法均没有将“行政行为依据的法律、法规等违宪”明确规定为行政行为撤销的法定情况，而且还容易混淆该种情况属于行政行为的撤回亦或撤销，立法应予明确。例如《行政许可法》第8条和第69条分别规定了行政行为的撤回和撤销制度，撤回针对的是合法行政行为，撤销针对的是违法行政行为，那么如果发生法律规范违宪而被修改或撤销，到底属于哪一条规定的情形呢？《行政许可法》第8条第2款规定行政许可撤回的原因包括“所依据的法律、法规、规章修改或者废止”，即发生了法律规范的立改废，从形式上看与我国合宪性审查程序中要求制定机关修改或废止十分吻合。而第69条有关行政许可撤销的原因中并未列举规范性文件因违反上位法而被撤销或修改，兜底条款是否包括也无明确的解释。笔者认为，行为依据违反宪法，属于行政行为的撤销原因，而不是行政行为的撤回，法律应该明确将其列为撤销的原因之一。又如我国《行政处罚法》第75条规定的负担性行政行为的事后监督制度，该条应该包含行为依据违宪的情况，并需要在此基础上完善时效、利益衡量以及补救措施的详细规定。
    第四，再审程序的立法衔接。我国三大诉讼法均规定了启动再审的条件之一为“原判决、裁定适用法律（法规）错误的”，具体可见《刑事诉讼法》第253条、《民事诉讼法》第200条第6项以及《行政诉讼法》第91条第4项。笔者认为，“原判决裁定适用法律（法规）错误”应该包含适用的法律（法规）被确认为违宪的情况。需要指出的是，为了鼓励当事人在审判终结后对裁判适用的可能违宪的法律提起合宪性审查，立法可优先考虑将合宪性审查结果适用于原诉讼案件（即原因案件），明确赋予此种情况下当事人启动再审的法定资格。[45]“如果一个宪法法院的决定只影响现在和未来，甚至不会影响申请人已经被违宪法律侵犯的权利，那么他将失去向宪法法院申请的兴趣。所以溯及力将会激励人们去向宪法法院申请一个规范性文件违宪。因为这个原因，很多国家并没有采用违宪法律从颁布之日起无效的普遍规则，而要溯及至起诉人的案子。”[46]
    第五，国家赔偿的立法衔接。违宪的法律被宣布无效后由于之前该法的适用所造成的公民损失，从保护公民权利的角度看应由国家进行赔偿，这实质上属于立法赔偿范畴。[47]我国《国家赔偿法》目前仅针对具体的国家公权力行为进行赔偿，不包括立法赔偿。国家赔偿法制定时也曾讨论过立法机关导致公民损失是否应在国家赔偿范围之内的问题，但我国最终选择了放弃立法赔偿的主张。[48]立足于国家赔偿的救济本位，应当在法律解释和法律适用过程中贯彻“有利于受害人”原则。[49]在条件允许的情况下，基于保护公民权利和监督国家权力的宪法精神，权衡利弊，可以考虑将立法赔偿纳入国家赔偿的范畴，[50]并完善现行国家赔偿法在归责原则、赔偿程序、损害认定和赔偿标准等方面的内容，[51]或者通过论证将立法错误转化为行政赔偿或司法赔偿加以解决，实现与合宪性审查溯及力制度中国家赔偿的立法衔接。
    结语
    合宪性审查的溯及力是我国大力推进合宪性审查制度建设过程中必须统筹解决的重大前置性问题，也是我国法治建设发展到一定阶段后需要加强和完善的重要法律制度之一。根据我国立法和司法的实际情况，合宪性审查的溯及力问题应采取“以不溯及既往为原则，渐进式的溯及既往为例外”的阶段式推进思路，对行政行为和司法裁判的溯及力判断要进行个案衡量，综合考察案件性质、案件数量、案件时间、案件内容、当事人信赖、当事人期待、溯及力适用效果等因素，并完善各部门法与溯及力问题的衔接性规定。此外，在制度运行中应将溯及力分析确定为法定环节，明确溯及既往的理由，增强备案审查工作人员的说理意识，破除“说的越多、漏洞越多”“不求无功、但求无过”的求稳心态。合宪性审查是一项兼具政治和法律双重功效的制度安排。无论做违宪判断，还是做违宪后的溯及力确认，必然面临各种争议和挑战。因此溯及力的制度安排既要符合法律运行的原理和规律，也要考量社会和谐稳定与矛盾纠纷及时化解，需要审时度势，在利益衡量中争取做到恰如其分。本文提及的溯及力解决方案目前只是初步的理论模型，尚待不断发展的合宪性审查实践逐步丰富和验证。在溯及力问题上，系统性建构个案利益衡量的影响因素群和甄别归类方法，以及尝试建立违宪决定替代类型以减少违宪和溯及效果，[52]也是今后要继续探索的方向。
    注释:
    本文系司法部法治建设与法学理论研究项目“中国特色备案审查制度的溯及力问题研究”（20SFB4018）和重庆市社科重点项目“重庆地方立法备案审查制度实证研究”（2021NDZD05）的阶段性成果。
     [1]参见《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，载中国人大网2018年6月22日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201806/e5d0e4ba9f6d4ba8b8400d347d299a7f.shtml。
    [2]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2019年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2020年第5期，第33页。
    [3]沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2020年备案审查工作情况的报告》，载中国人大网2021年1月27日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/239178b5d03944c7b453ddc6bdd7c087.shtml。
    [4]参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第6页。
    [5]参见翟国强：《宪法判断的方法》，法律出版社2009年版，第231页。
    [6]《香港特别行政区基本法》第17条和《澳门特别行政区基本法》第17条规定：经全国人大常委会发回的法律立即失效，该法律的失效，除香港、澳门特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。
    [7]参见郑磊、赵计义：《2019年备案审查年报报告评述》，载《中国法律评论》2020年第2期，第184页。
    [8]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第129-130页。
    [9]参见王锴：《论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》，载《当代法学》2020年第6期，第27页。
    [10]参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第422-424页。
    [11]同前注[9]，王锴文，第37页。
    [12]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行〈法规、司法解释备案审查工作办法〉为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期，第18页。
    [13]李松峰：《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》，载《法学》2019年第3期，第24页。
    [14]Norton v. Shelby County, 118 U. S.425,442(1886).
    [15]Chicot County Drainage Dist.v. Baxter State Bank, 308 U. S.371(1940).
    [16]参见车剑锋：《刑事指导性案例溯及力问题研究——以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2015年第5期，第137页。
    [17]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020年版，第173页。
    [18]梁鹰：《备案审查制度若干问题探讨》，载《地方立法研究》2019年第6期，第17页。
    [19]同前注[12]，梁鹰文，第18页。
    [20]同前注[9]，王锴文，第37页。
    [21]参见孙波：《论规范性文件备案审查结果的溯及力》，载《政治与法律》2021年第1期，第119页。
    [22]参见叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2019年版，第381-382页。
    [23]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第181页。
    [24]参见胡建淼主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第294页；方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第124页；王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第126页。
    [25]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第161页；钱锦宇主编：《行政法与行政诉讼法》，华中科技大学出版社2015年版，第108页。
    [26]参见梁洪霞：《关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷》，载《法学论坛》2022年第2期，第70页。
    [27]袁曙宏、韩春晖：《社会转型时期的法治发展规律研究》，载《法学研究》2006年第4期，第19页。
    [28]同前注[10]，林来梵书，法律出版社2009年版，第446页。
    [29]《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传[2018]71号）第2条规定：“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。比如，对夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等，应当依法予以纠正。”
    [30]需要指出的是，由于我国目前因规范性文件违宪引起的行政行为的撤销和司法再审制度尚未建立，且某些个案较为复杂、影响较大，现阶段合宪性审查机关和制定机关可以对溯及力问题进行个案衡量并作出相关决定。
    [31]同前注[5]，翟国强书，第233页。
    [32]MAPP v. OHIO (67 U. S.643(1961).
    [33]Linkletter v. Walker, 381 U. S.618,85 S. Ct.1731,14 L. Ed.2d 601(1965).
    [34]Paul Bender, Retroactive Effect of an Overruling Constitution Decision: Mapp v.ohio, 110 University of Pennsylvania Law Review 650,650-683(1962).
    [35]同前注[15]。
    [36]同前注[14]。
    [37]同前注[5]，翟国强书，第234页。
    [38]参见莫于川、林鸿潮：《论当代行政法上的信赖保护原则》，载《法商研究》2004年第5期，第85页。
    [39]耿宝建、王亚平：《法规变动与信赖利益保护》，载《法学》2011年第3期，第34页。
    [40]Lisa M. Dailey & Joel M. Pratt, Pre-2014 Same-sex Common-law Marriages, 47 Colorado Lawyer 42,42-47(2018).
    [41]同前注[34]。
    [42]Chevron Oil Co. v.Huson, 404 U. S. 97，106-07，92 S. Ct. 349,30 L. Ed. 2d 296(1971).
    [43]参见南方都市报：“发生刮擦交警就要查个人通话记录？全国人大督促甘肃内蒙纠正这项‘法定权力’”，载搜狐网2019年3月1日, https://www.sohu.com/a/298539363_ 161795。
    [44]参见梁洪霞：《法律规范冲突的法院审查及其协同机制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第12期，第35页。
    [45]参见梁洪霞：《备案审查的人权保障功能及其实现路径——潘洪斌案的再思考》，载《人权》2020年第2期，第76页。
    [46]Marine Kapanadze, A Retroactive Effect of the Decisions of the Constitution Court of Georgia ,9 Constitutional Law Review 28(2016).
    [47]参见王元朋：《国家立法赔偿的逻辑》，载《行政法学研究》2008年第2期，第92页。
    [48]参见皮纯协、冯军主编：《国家赔偿法释论》（第三版），中国法制出版社2010年版，第54页。
    [49]参见马怀德：《刑事赔偿应当确立有利于受害人原则》，载《法律适用》2015年第9期，第2-6页。
    [50]参见王秀哲：《全覆盖备案审查中公民建议的全覆盖》，载《政法论丛》2020年第5期，第48页。
    [51]参见朱狄敏：《立法赔偿制度初探》，载《浙江工商大学学报》2005年第6期，第25-29页。
    [52]参见郑磊：《备案审查程序三大板块初探》，载《中国法律评论》2020年第1期，第46-48页。
    梁洪霞，法学博士，西南政法大学行政法学院副教授。
    来源：《当代法学》2022年第5期。