秦前红：企业合规应具有反腐败之维

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    一、引论
    二、监察合规的必要与靶向
    三、监察合规的挑战与回应
    四、监察合规的具体路径
    一、引论
    作为一项社会综合治理工程的企业合规，不仅关涉公、检、法三机关分工负责的问题，还涉及到行政监管机关的密切配合，在反腐败领域，还需要作为专门机关的监察机关的参与。本文试图提出监察合规的概念，系指监察机关以及国有企业纪检监察部门对企业合规过程的参与。
    二、监察合规的必要与靶向
    （一）优化法治营商环境
    首先，监察合规的开展有利于充分发挥市场对资源配置的决定性作用。其次，监察合规的开展有利于营造“亲”“清”政商关系。政商关系是影响营商环境的重要因素，监察机关在调查行贿人等涉案人员时，将合规作为激励手段督促企业出台整改计划，从行贿方角度反向治理对合犯罪，能够有效规范政商交往行为。最后，开展监察合规有利于国企改革行动的落实。国有企业的纪检监察部门在履职过程中，以有效防控腐败为目的，督促企业和相关责任人做好反腐败合规建设，能够有效实现国企做强做优做大的目标。
    （二）激活单位职务犯罪合规程序
    刑事合规发轫于腐败犯罪领域。在海外实践中，反腐败合规是企业合规的核心领域。然而目前我国涉企合规改革并未太多涉及到职务犯罪领域。对于单位职务犯罪，检察机关并非无案可办，而是另有顾虑。本文认为，检察机关的难言之隐是监检衔接问题。申言之，只有监察机关主动在调查活动中开展合规激励，检察机关才能在后续的审查起诉中能动地决定是否对涉罪企业适用合规不起诉。此外在目前实践中，受制于法律规定，审查起诉阶段合规整改的考察期限相对较短。由监察机关在调查阶段开展合规考察，不仅时间更加宽裕，也能促使企业尽早整改。
    （三）实现宽宥处理行贿企业的制度化
    实践中对于单位行贿犯罪的定性和立案历来都存有一定阻力。在行贿“黑名单”制度确立背景下，倘若对大型企业以单位行贿罪立案，不仅会造成已上市公司股价波动，对于国有企业来说可能还会伴有国有资产流失的政治风险。另外，我国企业总数80%以上是小微企业，在 “六稳”“六保”的阶段性政策取向下，部分地方对小微企业行贿现象仍保留着“给政策”做法。应通过建章立制来推动这种宽宥处理涉嫌行贿企业的行为由幕后走向台前。从实用主义的角度出发，在监察程序中赋予涉嫌行贿的企业参与合规整改的权利是最为妥帖的现实出口。
    （四）确保合规案件中检察官等公职人员的廉洁性
    随着改革如火如荼的进行，检察机关办理涉企合规案件数激增，检察裁量权会呈现出扩张态势。在合规案件中，对检察机关的监督主要分为内部监督模式和外部监督模式，而内部监督的实效发挥有赖于外部监督机制的确立。目前改革中暂时看不到法院参与的迹象，最终在立法上或将增设的附条件不起诉制度也很可能不会引入司法审查监督。在面对“谁来监督法律监督机关”的难题时，作为反腐败专门机构的监察机关出面是合乎时宜的。在涉企合规案件中，监察机关监督的着眼点主要在承办检察官，即采取的是“对人监督”模式，通过监督执纪“四种形态”的适用，杜绝合规案件磋商过程中检察官被涉案企业贿赂的风险，确保承办检察官职务行为的清廉透明。
    三、监察合规的挑战与回应
    （一）“零容忍”政策与监察合规的张力化解
    党的十八大以来，党和国家始终坚持“零容忍”的反腐败政策。监察合规这种对涉罪企业宽宥处理的做法与“零容忍”政策之间存在一定张力，但二者并非零和博弈的关系。首先，就目的来说，“零容忍”政策与监察合规有异曲同工之妙。“零容忍”政策在本质上兼顾来从严惩治与有效预防两种理念。而监察合规的实施对于涉嫌腐败犯罪的企业具有正、负双向的激励作用。其次，“零容忍”政策在监察实践中的表现形式为“有案必查、有腐必惩”，这种做法与监察合规的开展并无抵牾之处，反过来说，合规激励的有效实施还需建立在监察立案的基础之上，监察立案是监察合规的必经程序。最后，在肯定了监察机关凡腐败均严肃查办的前提下，“零容忍”政策下也不意味着检察机关对腐败行为必起诉，以及法院对腐败行为必重判。
    （二）“行贿受贿一起查”政策与行贿合规的困境破解
    在监察合规的模式下，涉嫌行贿的企业可以通过合规整改实现出罪或从宽处理的结果，相反受贿方却不具备这种条件，这是否与“受贿行贿一起查”政策相悖？答案是否定的。首先，合规考察适用的主体是单位而非自然人犯罪。推行监察合规的目的在于将单位职务犯罪中的单位责任与个人责任相切割。若行贿主体仅为自然人，那么监察机关可直接对其以行贿罪立案，涉案企业当然不会被追究刑事责任。同理来说，对合犯罪中受贿的公职人员亦不具备单位主体身份，自然也不存在合规的适用语境。其次，监察机关严肃查办行贿案件与激励行贿企业参与合规整改并不是非此即彼的关系，而是可以同时进行的。在调查过程中，监察机关应确保涉嫌行贿的企业依法应当享有的权利得到充分保障，其中就包括了承诺进行合规整改，请求从宽处罚的权利。最后，实行“受贿行贿一起查”政策的目的在于对行贿犯罪起到震慑作用，使企业不敢，不想也不能行贿。监察机关在严格查处行贿犯罪的同时，督促企业做好事前腐败预防和事后合规整改，可以从根源上解决行贿问题。
    （三）监察调查单位职务犯罪的法律解释
    监察合规开展的正当性需要经过监察立案程序予以确认。然而，《监察法》中监察对象的范围并不包括单位。但根据《实施条例》，监察机关具备调查单位受贿罪、单位行贿罪等单位职务犯罪的权限。此种立法方式在正当性上存有一定龃龉，可能导致监察法与刑法衔接不畅的困境。较为可行的方式是对《监察法》总则部分的第11条（监察职责）进行解释。根据该条第2项，监察机关调查范围是涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财的职务违法和职务犯罪，属于对“事”调查，意即只要是涉嫌职务违法犯罪的案件，无论违法犯罪主体是自然人还是单位，单位的性质是公权力组织还是私营单位，监察机关均可以以事件为线索进行立案调查。通过法律解释的方式固然可以在一定程度上补强监察机关调查单位职务违法犯罪行为的正当性，进而证成监察合规的正当性，但当时机成熟时还需经由立法完善。
    （四）企业合规监检衔接的制度突围
    企业合规的有效开展有赖于监检衔接的进行。然而，实践操作中却存在以下梗阻：其一，无论是《监察法》还是《刑事诉讼法》均未将企业明确为从宽对象。其二，《监察法》和《刑事诉讼法》对认罪认罚制度规定并非遵循统一立法逻辑。在适用标准上，不同于刑事诉讼认罪认罚的“自愿性”标准，监察活动中认罪认罚的标准为“主动性”，审查标准更为严格。在适用范围上，《监察法》中认罪认罚并非被调查人从宽的独立情节，适用范围更小。若要保证单位职务犯罪案件中企业合规的顺利进行，还应将监察机关在合规程序中的职权地位通过监察法律进行确认。长远来看，监察法的修改应针对现行两种刑事诉讼法修法思路采取不同范式。倘若刑事诉讼法之修改采取将合规不起诉与认罪认罚从宽制度融合的模式，那么监察法之修改应以监察从宽建议为抓手，将企业明确为从宽建议适用对象的同时，再厘清监检衔接过程中“主动性”“认罪”“认罚”的标准；反之，倘若刑事诉讼法的修改采取企业合规特别程序增补模式，那么为保证单位职务犯罪案件中企业合规的顺利开展，监察法的修改幅度较前种情况更大。此种情况下，采取单独制定监察法规的形式似乎更为妥当，但又因立法权限问题可能存有一定限制。
    四、监察合规的具体路径
    （一）监察合规的监察委员会侧面
    1.实行涉企监察措施从缓机制
    为保障民营企业的正常经营，以监察合规的推行为契机，减少单位职务犯罪中留置等监察措施的适用，无疑会对企业及其负责人产生极大的激励作用。宏观上，监察机关应本着对于涉嫌行贿的民营企业家“能不留置就不留置”的精神，将合规认定为对其宽宥适用监察措施的事由。对于已被留置的企业家，虽然监察法中并无羁押必要性审查程序，但如果其认罪认罚，配合调查取证，并承诺合规整改，应解除留置措施。对于涉罪企业本身来说，应考虑该企业构建实施合规计划及其与监察机关达成合规协议的意愿。对进行有效合规的企业的财物，能不查封、扣押、冻结的，就不查封、扣押、冻结；必须查封、扣押、冻结的，尽量减少查封、扣押、冻结的范围和期限，使相应监察措施符合比例原则，将监察活动对企业生产经营的负面影响降到最低。
    2.制发合规监察建议
    作为监察机关的法定职权，监察建议旨在通过解决监察对象所在单位廉政建设和履职方面存在的系统性问题，实现预防腐败的目标。根据企业性质的不同，只有国有企业才能作为监察建议的制发对象。在发动前提上，监察建议的启动具有附随性。若无针对个人的监督、调查结果，监察机关不得直接提出监察建议，亦不得以提出监察建议为由径自对涉案单位进行监督、调查。在制发主体上，不仅监察机关具备制发权，而且国有企业中的监察机构、监察专员可以根据授权提出监察建议。在指向内容上，合规监察建议在合规计划制定、合规机构设置、腐败信息披露、内部监督举报等方面有一定发挥空间。在内容形式上，监察建议书的内容一般包括了监督调查情况、主要问题及成因，整改建议、要求和期限以及整改反馈情况，另外合规整改建议也构成了监察建议书的有效组成部分。
    3.确保企业合规监检衔接的顺畅进行
    企业合规监检衔接的顺畅进行至关重要，企业合规的监检衔接应采提请审核为主，商情介入为辅的模式。检察机关介入监察的功能在于充分发挥引导作用，提升办案质量，维护公共利益。在案件满足“重大”前提下，若案件事实不清、证据模糊、法律适用困难，检察机关方能介入。此外，在介入方式上，检察机关并不存在对于侦查环节那般主动介入的能力和空间。在单位职务犯罪案件中，检察机关的介入应以监察机关商情为前提，采取商请介入模式，但可考虑后在续立法中赋予检察机关在特殊情况下商请提前介入单位职务犯罪案件的程序发动权。案件数量大和介入标准严两个因素决定了检察商请介入的模式不宜常态化，应以提请审核模式为主。监察机关在对单位立案调查后，应告知涉罪单位如果该单位愿意积极配合调查，自愿认罪认罚的，可以获得被检察机关附条件不起诉等从宽处理的相关权利。监察机关经过审理后认定涉罪企业符合合规条件应给出处置意见，
    连同案卷材料报请检察机关审查。
    4.监督参与企业合规的公职人员
    监察机关还可以通过监督参与企业合规的公职人员的形式保障企业合规依法进行。在监督对象方面，公、检、法三机关以及市场监督、税务、海关、质检金融规制、物价等行政监管机关中的公职人员均属于监察对象的法定范畴，监察机关应着重监督上述主体在企业合规中职务行为的廉洁性。若合规考察对象企业的性质为国有企业，那么监察机关也应注意该企业整改过程中履行组织、领导、管理、监督等职责的人员是否依法履职、廉洁奉公。此外，第三方人员提供的评估结果直接影响到了公诉权的运行，符合“行使公权力”这一界定监察对象的根本标准，所以第三方管委会组成人员和第三方专业人员理应属于监察监督范围。最后，具体承办单位职务犯罪合规案件的监察人员也是监察监督的对象。
    （二）监察合规的国有企业侧面
    1.实现纪检监察和法务部门的分工负责
    首先，应当充分发挥国有企业党委（党组）的领导作用，把党的领导贯穿到企业合规管理的全过程。法务部门在合规体系建设、重大决策合规审查等方面具备天然优势，由其牵头进行合规管理是题中应有之义。纪检监察部门的作用在于通过检查监督国有企业“三重一大”决策过程、经营管理行为、制度执行、公司党员领导干部决策、审核行为，以及关键权力行使情况或决策业务流程运行情况是否依规依法，做好合规监督工作。
    2.开展反腐败专项合规
    反腐败合规属于基础合规风险领域，是企业专项合规的重要内容。现阶段我国国有企业反腐败合规体系的建构已非“平地起高楼”，相关改革完全可以考虑现有的纪检监察体系运行状况及其实效。不同于宏观治理层面的合规管理，在国有企业中，反腐败合规与纪检监察部门在业务上是息息相关的。总的来说，纪检监察部门应遵循“事前防范、事中控制、事后救济(追责)”的原则，建立健全日常性反腐败合规体系。同时在事后的合规救济与追责阶段，做好与外部纪检监察机关的协调衔接。
    3.合规激励对象不包括国有企业责任人员
    应明确的是，在国有企业中，合规激励对象仅限于国有企业本身，绝对不能包含相关责任人员。合规制度初衷主要在于激励企业健康发展，而非对涉案个人免除或从宽处罚。但对国有企业合规不起诉制度的适用并不排斥对相关责任人适用认罪认罚从宽，尽管这在客观上与企业合规出罪和从轻的结果相仿，但是二者的制度基底并不相同。