李蕊佚：论行政机关辅助合宪性审查的职能

    一、问题的缘起
    行政机关是否依宪行使职权与推进合宪性审查工作息息相关。在立法阶段，大量的法律议案由国务院各部委牵头组织起草，再由国务院报全国人大常委会审议。若行政机关起草法律议案时严格依据宪法，将大大降低法律草案违宪的概率。在司法阶段，行政复议和信访受理的案件均可能涉及合宪性争议。但大量的案源并未激活国务院提请合宪性审查的权力，直到2021年12月国务院才首次提请全国人大常委会作合宪性审查。若在行政司法中建立筛选合宪性争议并上报国务院的机制，这将可能成为法院之外另一条夯实我国具体合宪性审查的路径。在执法阶段，行政机关的执法目的本是维护公共利益、保障公民基本权利。但行政机关为了达成行政目的，往往忽视执法依据的立法目的，于是发生一系列侵害基本权利的事件，如“孙志刚事件” “天价信息处理费”以及疫情期间“西安孕妇流产事件”等。若行政机关行使职权时增加合宪性考量，不仅可以降低行政执法中“政策扭曲”的概率，而且能够驱动行政机关积极“依宪行政”。
    宪法的终极有效性并不是一个宪法问题，而是一个政治学和社会学的问题。我国建设合宪性审查制度，除了考虑法律方面的功能，还必须关照政治方面的功能。无论从我国国情出发，还是立足于中国宪法文本的规范立场，“中国共产党的领导”都是健全我国合宪性审查制度时一个不可忽略的重要常量。在党的集中统一领导下，党组织和对应的政府体系融合成了具有中国特色的“党政体制”。行政机关也因此与执政党不可分割地关联在一起。早已有学者从全国人大的视角提出了“立法嵌入理论”，即全国人大常委会通过将其自身嵌入到执政党的组织之中以及与强大的行政系统开展合作并寻求其支持，从而实现权力的成长和拓展。“立法嵌入理论”符合中国的政治实践，同时也为完善中国合宪性审查机制提供了思路，即依托“党政体制”借助行政机关的机构能力完善我国的合宪性审查制度。中国已经确立以全国人大及其常委会为中心的合宪性审查制度，因此，机制设计必须确保行政机关不能取代全国人大及其常委会行使合宪性审查的权力。行政机关只能在行使职权的过程中充分考虑合宪性问题，以辅助的形式推进合宪性审查工作。
    二、合宪性审查权力与职能的分离
    合宪性审查指特定机关依据一定的法定程序对公共权力的行为（主要是规范性法律文件）是否符合宪法进行判断并作出相应处置的活动或制度。根据《宪法》第62条和第67条，全国人大及其常委会是享有合宪性审查权的明确主体。有学者由此认为，除了聚焦全国人大及其常委会的合宪性审查这一核心领域，其他制度建构层面的努力均暂无意义。本文并非尝试制度重构，而是在现有的政治和法制基础上，借助行政机关的能力辅助全国人大及其常委会推进合宪性审查工作。本文首先将根据中国宪法的基本原则证成合宪性审查权力和职能可以分属不同的主体，为行政机关发挥合宪性审查辅助职能提供空间。
    （一）合宪性审查的权力
    人民主权是现代国家政治正当性的根据。从清末以来，受启蒙思想家的影响，中国逐渐引入了源自英国的议会主权理念，并将其作为民主政治的核心原则。1954年《宪法》无论是制宪过程还是宪法的内容都充分体现了民主，其不仅宣布一切权力属于人民，而且规定了实现其权力的各种形式和具体保障制度。1982年《宪法》更是坚持和完善了人民代表大会制度，使民主成为我国宪法制度的基础和核心内容。彭真曾概括：“在我国，人民，只有人民，才是国家社会的主人。……‘中华人民共和国一切权力属于人民。’这是我国国家制度的核心内容和根本准则。”民主是我国合宪性审查制度的正当性基础，由此决定了我国正在建构一个由代议机关主导的合宪性审查体制。将合宪性审查的权力通过宪法赋予全国人大及其常委会也是“议行合一”结构使然。董必武曾提出“我们的制度是议行合一的，是一切权力集中于人民代表大会的政府”。“议行合一”强调代议机关的最高地位，同时否定西方的三权分立原则。因此，全国人大毋庸置疑是合宪性审查的权力主体。
    2018年修宪之后有学者基于中国宪法文本提出，中国共产党也应该是合宪性审查权的权力主体。例如，李忠夏教授在分析“中国特色社会主义”的宪法结构时，提出执政党与全国人大之间形成了“人民民主二元代表结构”。1982年《宪法》确立的国家根本政治决断机制是通过“中国共产党—全国人大”的二元结构塑造的。刘连泰教授在其文中明确指出：“中国共产党享有概括的合宪性审查权是中国共产党领导的必然结果，中国合宪性审查制度必须以此为原点展开。”“在中国特色社会主义宪法体制下，全国人大及其常委会享有列举的合宪性审查权，与中国政体相关；中共中央享有概括的合宪性审查权，与中国特色社会主义的本质特征相应。”的确，上述观点充分考虑了构建我国合宪性审查机制的政治条件。但需要指出的是，人民代表大会制度要求执政党不得轻易越过全国人大直接行使权力，而是要领导和保证人民行使国家权力。刘连泰教授在文中也认为，中国共产党只能通过对相关机构的指导和建议来行使合宪性审查权。党享有的合宪性审查权是学者对宪法规范的一种解读，而全国人大享有的合宪性审查权由宪法直接规定。因此，即使党享有概括的合宪性审查权，关于合宪性争议的最终决定权仍归属于全国人大。这种理解与中国共产党的自我定位也是契合的——“必须坚持人民主体地位，坚持立党为公、执政为民”。
    （二）合宪性审查的职能
    我国合宪性审查机制的构建需要以我国独特的议行结构为前提，同时又要起到维系议行结构平衡的作用。议行合一体制的特质，正在于它虽有权力的分工，而无分权的存在。“议行合一”强调的是代议机关的最高地位，代议机关的权力具有“全权性”和“终局性”。合宪与否的判断是一个明确的结论，依据宪法只有全国人大才有权作出，其他国家机关则无权作出。得出合宪与否的结论是全国人大专属的、不可分割的权力，所以是“议”。宪法文本的规范事实意味着合宪性审查在“议”的层面不太可能再有制度上的突破。但“议行合一”不反对国家权力之间的适当分工，只要分工不影响权力之所在。例如，全国人大赋予国务院部分立法职能，但全国人大可以通过重新立法或直接废除等监督方式，使得行政法规归于无效。同理，行使合宪性审查的职能不是代替，而是辅助全国人大作出合宪性判断。这一职能就可以由全国人大在“行”的层面适当分配。
    行使合宪性审查辅助职能的国家机关不是权力主体，不能对合宪性争议作出最终决定，自然也就无须承担相应的法律责任。由于本文讨论的合宪性审查辅助职能是单纯的义务性规定，主要依赖民主政治促使行政机关履行辅助的义务，所以采用“职能”代替“职权”。在“议”的层面，合宪与否的最终判断作为合宪性审查的权力保留在人民手中；在“行”的层面，辅助合宪性审查权力主体作出最终决定所开展的相关工作可以作为合宪性审查的职能，依据“功能主义原则”分配给不同的国家机关。彭真曾将违宪分为“大违宪”“中违宪”和“小违宪”，并认为“一般的违宪行为，由各地方、各部门、各方面及时处理、纠正”。林来梵教授也曾指出，将违宪问题分类处理，由合法性审查程序处理部分合宪性审查问题，以免全国人大及其常委会不堪重负。考虑全国人大及其常委会在合宪性审查工作中遇到的一些实际困难，在“行”的层面将合宪性审查工作转化为各种职能分配给其他国家机关执行回应了现实需求。
    分离合宪性审查的权力和职能也符合民主集中制的要求，即必须“促使各类国家机关提高能力和效率、增进协调和配合，形成治国理政的强大合力”。分离合宪性审查权力和职能的实践在加拿大、新西兰、英国，以及澳大利亚首都辖区和维多利亚州业已成熟。这些国家或地区坚持传统的议会主权，同时又逐渐意识到法院在基本权利保护中发挥的重要作用。于是他们创设了一套全新的机制，即法院有权解释和适用宪法，但立法者对合宪性争议有最终决定权。这种“弱违宪审查”机制便将不同国家机构的能力优势聚合起来提升违宪审查的实际效能，在议会保留合宪性终局裁判权的条件下增加了法院的合宪性审查职能。尽管弱违宪审查制度的具体机制可能不适用于中国，但其设计理念与我国民主集中制的要求如出一辙：在不动摇民意机关对合宪性争议享有最终决定权的基础上，发掘其他国家机关的能力协助民意机关提升合宪性审查的实效。
    合宪性审查权力和职能分离在我国也有实践例证。我国的备案审查工作主要由全国人大常委会内设机构（法工委宪法室和法工委备案审查室）行使。虽然备案审查与合宪性审查是两个有关联的不同问题，但备案审查工作事实上已经成为合宪性审查的一项重要职能。2017年的备案审查工作情况报告就将备案审查等同于合宪性审查。实践中，备案审查职能还进一步在人大系统内外进行分配。在人大系统内，除了在全国人大常委会层面，还要“持续推动地方人大常委会健全备案审查制度”。在人大系统外，党委、政府、军队也参与了备案审查工作。“目前我国已经形成由党委、人大、政府、军队各系统分工负责、相互衔接的规范性文件备案审查制度体系”。不仅如此，《立法法》第98条还规定了地方性法规同时报全国人大常委会和国务院备案的双头备案机制。可见，国务院也承担了备案审查工作。若合宪性审查权力和职能没有分离，就意味着党委、政府、军队、地方人大均享有合宪性审查权，这无疑与宪法相抵触。
    三、行政机关承担合宪性辅助职能的理由
    无论是对中国宪法的规范分析，还是国内外的实践经验，都表明合宪性审查的权力和职能可以分别由不同主体承担。1982年修改宪法时，彭真等人就有预见：中国即使发生了违宪问题，也不是靠一个专门机构就能解决的。但在“行”的层面有行政机关、法院、检察院和监察委，为何由行政机关辅助全国人大推进合宪性审查工作呢？
    （一）中国合宪性审查制度的功能定位
    合宪性审查既是一项政治安排，也是一项法律安排。在政治层面，合宪性审查主要从党政关系、权力结构和民主运行的角度进行，规范和保障人民民主的实现；在法律层面，合宪性审查主要涉及法院在审理个案遇到合宪性疑问时应如何处理的问题。合宪性审查制度的主要功能定位预设了合宪性审查职能应当如何分配。例如，弱违宪审查制度在英联邦国家的兴起，主要是为了在民主政治之外加强对基本权利的保障，于是紧紧围绕增强违宪审查在法律层面的功能展开设计：第一，将权利法案作为违宪审查机制的运行依据；第二，选择法院配合议会保障公民的基本权利。而我国合宪性审查制度在现阶段的主要功能是，维护“宪法和法律”并立形成的国家法秩序。备案审查目前作为我国合宪性审查的主要方式（甚至是唯一方式）的事实，也验证了这一论断。既然我国的合宪性审查制度目前更偏重于政治功能的发挥，制度设计上也应主要依托于民主政治。从问责的角度讲，我国合宪性审查的权力主体和职能主体只承担民主政治责任。
    “在中国特色社会主义宪法秩序的语境中，合宪性审查制度的政治功能是其法律功能实现的前提和基础，脱离政治功能孤立地探讨法律功能，既无法理解中国合宪性审查制度的独特性，也很难为合宪性审查制度的建设提供有效的理论指导”。2017年以后有大量的研究聚焦在如何建立人大与法院之间的联动机制，即通过在合宪性审查机制中赋予法院一定的职能（如“筛选”和“过滤”合宪性审查案件），配合全国人大推进合宪性审查工作。诚然，法院分担合宪性审查职能的可能性和可行性都不容否定。但考虑到我国合宪性审查目前的主要功能以及政治功能和法律功能之间的逻辑关系，本文试图在“行”的层面探究：将合宪性审查职能赋予哪个国家机关更适合发展合宪性审查制度的政治功能？合宪性审查的政治功能主要从党政关系、权力结构和民主运行的角度进行，所以行使合宪性审查职能的主体必须在组织关系和机构能力等方面都与之契合。
        
    （二）行政机关的组织定位
    依据宪法的规定，全国人大是合宪性审查的权力主体；根据学理解释，中国共产党也有合宪性审查的权力。合宪性审查职能的分工是为了权力主体更高效地作出宪法判断。考虑谁适合承担合宪性审查职能，首先要确定权力和职能在运行过程中能否有机统一，避免权力失控或各职能部门之间一盘散沙、甚至相互掣肘。其次，行使合宪性审查的职能不是代替权力主体作出终局判断，而是进行最终决策作出之前的准备性、辅助性及事务性工作。该国家机关要按照权力主体的意志执行合宪性审查职能，从而需要其与合宪性审查的权力主体具有非常紧密的组织关系。从人大与政府的关系来看，在行政机关、监察委、法院和检察院中，《宪法》第127条、第131条、第136条分别要求监察委、法院和检察院独立行使职权。这意味着它们在国家机构框架中具有更加独立的组织地位。如果由监察委、法院和检察院协助发挥合宪性审查的政治功能，全国人大当然有权干涉相关职能的行使，而这与它们各自的宪制地位不符。相反，宪法不仅没有规定国务院独立行使职权，还赋予其双重身份：最高国家行政机关和最高国家权力机关的执行机关。
    有学者研究发现，在人民代表大会制度下，根据合作关系及分享权力的可能性及程度形成了一个以人民代表大会为中心、机关间关系紧密度向外逐渐减弱的差序格局，人大常委会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院由内向外依次排序。全国人大对国务院的监督方式明显区别于其他国家机关。国务院对全国人大负责并报告工作；在全国人大闭会期间，对全国人大常委会负责并报告工作。而监察委、法院和检察院仅须对全国人大及其常委会负责。此外，人大对行政机关的监督是在中国共产党领导下进行的，很大程度上是人大内部党组织对行政机关内部党组织的监督。由此形成的人大与政府的关系是相对紧密的合作与支持关系。“全国人大、国务院都是在党中央领导下同唱一台戏，分工不分家，都是为了一个共同的目标，即建设中国特色社会主义。”
    从党政关系看，党组织处于领导和决策地位，政府处于实施和执行地位。党的十八大以来执政党深度融入政府体系，形成了党政“一体双轨”的复合结构，确保了党的执政领导权。从中央到地方的各级行政机关中，中国共产党普遍设有党的基层组织，并广泛设置发挥领导核心作用的党组。同时，从中央到地方的各类“领导小组”“委员会”“指挥部”等议事协调机构，是贯彻党的领导地位、顺畅运行党政体制的重要制度设施。与执政党和政府体系各自的内设小组相比，融通二者的跨党政领导小组是党政体制的直接组成部分。从中央到地方的各级行政机关中，中国共产党设有各类常设性领导小组和依托特定工作议题所设立的专项性、临时性领导小组，分别对应于科层治理和行动性治理形式。为了落实党对政府体系的全面领导，党还施行了“归口管理”“党管干部”等组织措施。虽然中国共产党在其他国家机关也设有党委，但在政治提法上和实践中并未明确将法院、检察院与党称为“一体”；监察委虽然与党的纪律委员会实为“一体”，但鉴于监察权的特殊性，宪法不仅要求独立行使监察权，而且成立监察委的意义就在于从形式上分离国家机关和党的组织。因此，较之其他国家机关，行政机关无论与人大还是执政党的关系都更为紧密。
    （三）行政机关的机构能力
    民主集中制在集体决策的基础上承认和强调不同国家机关功能的分离，主要目的是通过行政机关集中行使权力实现代表机关的共同意志。功能主义权力配置观的要点在于“功能—机关”的明确勾连。借用黑塞的逻辑，为了让合宪性审查任务得到符合其特质的良好落实，就应该根据不同机构的结构、组成和人员适当地分配职能。行政机关是否具备合宪性审查的能力呢？在陈旧的权力分立观点下，行政机关的存在就是为了适用立法机关的法令和执行法院的判决。但即使在早期的权力分立模式中，行政机关的宪法角色也远不止机械运用规则。立法机关、行政机关和法院分别具有不同架构，持有不同技术，并以不同行为模式行使各自的权力。
    首先，行政机关在所从事领域掌握的技术知识，与立法机关的一般性特点形成鲜明对比。立法机关考量的事宜通常跨越整个国家行为的范围。行政机关则通常狭窄地聚焦于某个具体问题，在自己工作的专业技术领域积累经验、发展专业知识。因此，行政机关的行政官员或工作人员很可能在某个领域非常专业。这也是为何全国人大将部分立法职权授予行政机关行使，尤其是有些法案需要起草者掌握形成公共政策细节所需的技术知识。为了应对立法对专业技术的需求，行政机关在立法形成中的作用已经显著增加。国务院有权提出法律议案。我国大概有80%的法律议案是由国务院提请的。全国人大及其常委会还可以授权国务院根据实际需要分担本应由全国人大及其常委会行使的立法职能，如《立法法》第65条授权国务院发挥先行性立法的角色。国务院依职权立法的事项与全国人大及其常委会大部分法律保留事项存在交叉重叠关系。《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》明确提出，政府要加强重要领域的立法，包括国家安全、科技创新、公共卫生、文化教育等。
    而中国合宪性审查制度本身具有极强的立法关联性。我国合宪性审查工作要么是在法律草案的起草阶段；要么是在规范性文件通过后的备案阶段，以抽象的规范控制为主，具体争议处理为辅。既然行政机关事实上参与大量的法律议案起草工作，甚至在一定程度上取代立法机关成为立法的启动者和形成者，行政机关在起草过程中就应当考虑草案内容的合宪性，在立法前期降低法律违宪的风险。从实践看，很多国家已经设有专门的行政机构处理政府的法律事务，并确保与宪法要求相一致，包括在法案最初的起草阶段。例如，法国的国务院、爱沙尼亚的司法总理、日本内阁法制局、加拿大的枢密院办公室、美国司法部的法律顾问办公室等都属于这类行政机构。由这类行政机构事前审查立法已经有很长的历史，早于授权法院行使司法审查权。法国国务院成立于18世纪晚期，而法国宪法委员会到1985年才成立。即使在司法审查的国家，这些行政机构作出的宪法解释可能比法院作出的宪法解释产生更大的现实意义。在日本，由于日本最高法院事实上放弃解释日本宪法第9条（和平条款），日本内阁法制局便长期主要负责解释该条款。
    其次，行政机关的执行力是行政机关的另一个关键特点。行政机关技术治国的能力均由其超强的执行能力支撑保障。立法机关制定法律，法院作出判决。但在行政领域，无论是立法机关还是法院都需要依赖行政机关使法律和判决产生实效，因为行政机关具有强迫个人行使某种行为或强制执行个人财产的机构能力。宪法是一部法律，发挥宪法的实效同样依赖于行政机关的强制执行力。毛泽东曾对行政机关的执行力作出如下概括：“当人民要求的政策一经通过民意机关而交付与自己选举的政府的时候，即由政府去执行，只要执行时不违背曾经民意通过的方针，其执行必能顺利无阻。这就是集中制的意义。”在党的领导下，行政机关保障宪法实施的执行力从政治上更为坚定并更具有持续性。中国共产党的行动性治理表现为“即事性”和“即时性”。该特征通过党政结构表现在行政机关的执行力上，能够更加及时地维护宪法权威、救济基本权利。
    四、行政机关承担合宪性审查辅助职能的形式
    在“议行合一”下，作为代议机关的全国人大具有最高地位，行政机关从属于立法机关。基于这种从属性，行政机关可以承担的合宪性审查职能应该是“协助”全国人大及其常委会行使合宪性审查权。行政机关承担合宪性审查职能与行政机关承担立法职能逻辑一致。全国人大对合宪性审查享有终极的、完整的权力。全国人大可以参照授权立法的思路，将合宪性审查权涉及的职能及活动范围进行合理划分，并对不同级别主体的审查权限加以规定，再结合行政机关的机构特点授予其能够胜任的合宪性审查职能。下述前三项职能主要是由国务院牵头各部委承担，最后一项职能各级行政机关均可承担。本文并不主张制度性变革，而应因地制宜地通过细化行政机关现有的职权行使方式或增加其职权行使的具体要求，以期实现行政机关在立法、司法、执法等方面全方位协助全国人大及其常委会推进合宪性审查工作。
    （一）评估立法草案的违宪风险
    1982年《宪法》允许行政机关分担人大的立法职能。国务院除了有权制定行政法规，还有权提出法律议案。在立法过程中全国人大及其常委会最重要的作用不是直接起草法案，而是后续讨论和质询行政机关提出的法案，监督行政机关的立法职能。为了便于立法机关监督，以专业性为机构特点的行政机关就必须向非专业性的立法机关论证和说明其立法草案。国务院提请全国人大及其常委会审议的法律草案参照《行政法规制定程序条例》（以下简称《条例》）的有关规定办理。《条例》第18条要求行政机关起草法案时审查“是否符合宪法和法律的规定，是否遵循立法法确定的立法原则”。也即行政机关审查的内容包括：（1）草案是否符合宪法和法律；（2）是否遵循《立法法》确定的立法原则。《立法法》第3条开宗明义地指出“立法应当遵循宪法的基本原则”。因此，行政机关立法时有义务审查草案内容“是否符合宪法”及“是否遵循宪法的基本原则”。实践中，起草法案的行政部门也处于评估法律议案合宪性风险的最佳位置。行政机关通常会咨询那些受法律变化影响的人，然后起草一部达成法律目标的、精细的、技术化的规则。通过咨询利益相关人，行政机关掌握了立法生效后最有可能发生的宪法争议，从而在立法过程中能够更加有针对性地防止争议发生。
    然而，在行政机关后续报送全国人大及其常委会审理法律议案的材料中，《条例》并未责成起草议案的相关行政部门在材料中体现其已经履行了审查草案合宪性的职能。《条例》第17条仅着重强调草案要体现行政管理的治理，要求相关起草部门送审稿的说明“应当对立法的必要性，主要思路，确立的主要制度，征求有关机关、组织和公民意见的情况，各方面对送审稿主要问题的不同意见及其协调处理情况，拟设定、取消或者调整行政许可、行政强制的情况等作出说明。有关材料主要包括所规范领域的实际情况和相关数据、实践中存在的主要问题、国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等”。为了提醒行政机关起草法案时履行《条例》本已经要求其审查“草案是否合宪”的职能，《条例》第17条可以增设“行政机关在所有的法案、法规草案说明中都必须附带一条‘合宪性声明’”，对其立法过程中预期的合宪性风险进行评估。附带“合宪性声明”只是行政机关将《条例》审查合宪性的要求以书面的形式体现出来。
    要求行政机关在立法草案说明中专门作出合宪性声明，能够向人大代表和公众传达行政机关立法时至少在程序上审查了草案的合宪性。当然，合宪性声明并不必然表明相关部委起草法案时已经周全地考虑了合宪性问题。例如，澳大利亚政府部门在实践中发布的合宪性声明通常仅声称法案完全与基本权利相一致，并未充分论证限制基本权利的正当性。即便如此，合宪性声明也能使提案人在形式上遵守这一程序性要求。将合宪性声明作为形式要件，与2018年修宪增加宪法宣誓仪式所欲达成的效果相似。也许合宪性声明的质量不尽如人意，但这种形式要求必然使得提案人更加常态化地考虑合宪性问题。
    要求行政机关在立法草案说明中作出合宪性声明，还有利于提升全国人大代表审议法案的质量、加强对行政机关的立法监督。这种较为专业的合宪性论证正好填补了全国人大代表审议法案时所欠缺的法学专业知识，使得人大代表能够在较短的会期中有的放矢地询问提案人。当然，立法草案说明中的合宪性声明对法院适用法律不具有任何约束力。但法律起草机关的合宪性论证对法院适用法律有一定帮助。法院在解释法律时可以将合宪性声明作为外部相关材料使用。
    此外，为了使行政机关作出合宪性声明不流于表面，可以设置与其职能相匹配的负责机制，但该机制不能打击行政机关负责人的积极性。如果责任太过严厉，科层制趋利避害的特点将使得相关人员忙于请示报告，
        
    从而降低立法效率。《立法法》第15条规定，提案“或者先交有关的专门委员会审议”。鉴于宪法和法律委员会目前专职委员数量不多，可以要求重要的法案在列入全国人大会议议程之前“必须”经宪法和法律委员会考虑一定期限。于是，全国人大宪法和法律委员会可能得出与合宪性声明完全不同的结论。这就可能给作出声明的行政部门带来内部政治压力，促使其更加严肃地对待合宪性声明。宪法和法律委员会如果持续地、有原则地发布法案的合宪性审查报告，必将在一定程度上全面提升提案人在立法政策上的说理。提案人与宪法和法律委员会之间将形成一种反馈循环效应：一旦宪法和法律委员会得出不同结论，在全国人大及其常委会审议法案的过程中，提案人就需要回应宪法和法律委员会的质疑，进而使得更多人大代表在一个更加常态化的基础上讨论和争辩草案涉及的合宪性事宜。
    为了强化合宪性声明的效果，宪法和法律委员会还可以将相关部委的回应附在法案审查报告后面。由于相关部委回应的都是宪法和法律委员会提出的具体质疑，这就可能比原来的合宪性声明更加详细、更加有针对性。在这个过程中，宪法和法律委员会从规范的视角为人大代表提供法律专业意见；起草法案的部委机关则更多地从专业技术的视角为法案的实践场域提供技术专业意见。这道程序将为人大代表提供更详细、全面的考虑视角，使其表决时更加确定法案是否经得起合宪性质疑，而不是盲目、草率地投票。不仅如此，如果提案人的回复与宪法和法律委员会的审查报告不涉及任何国家机密或敏感政治争议，可以将之一并公开。从而方便社会公众（尤其是利益相关人）参与立法和监督提案人。一方面，社会公众通过上述材料能够深入了解法案内容，可以及时通过合法渠道（如立法听证会）发表个人意见；另一方面，在社会公众的关注下，起草法案的部委机关也不太可能敷衍回应宪法和法律委员会的质疑。例如，采用更长的篇幅撰写一份实则是复述之前合宪性声明的回复。除了领导各部委起草法律议案之外，国务院还有提请合宪性审查的重要职权。
    （二）案件筛选与启动合宪性审查提请权
    《立法法》第99条规定国务院有权向全国人大常委会提出合宪性审查的要求。然而，国务院有关部门直到2021年12月才首次向全国人大常委会提请合宪性审查。虽然国务院不是办理具体案件的国家机关，但行政复议和信访都具有司法功能，从而国务院在理论上并不乏疑似合宪性争议的案件来源。基于最高人民法院的司法功能，我国学者先前已经有相关研究讨论最高人民法院如何发挥合宪性审查的案件过滤作用。同理，行政复议和信访也为国务院筛选真正的合宪性争议提供了实践条件，并对最高法院发挥过滤合宪性审查案件的功能形成补充。首先，公民、法人或者其他组织认为行政机关具体行政行为的执法依据不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以依法向行政复议机关提出对该规定的审查申请。其次，信访制度对案件没有严格的形式要件要求，那些进不了法律系统的纠纷都可以在信访系统中得到解决。无论是申请行政复议还是信访案件，当事人都可能对执法依据提出合宪性争议，或相关部门在审查合法性时主动意识到执法依据存在合宪性异议。
    由于信访受理的案件众多，可以先通过科学的分流机制初筛案件，将信访案件分为涉诉信访和普通信访。如果信访案件明确涉及法律救济，信访办公室可以建议当事人选择由人民法院依法解决或选择行政复议。如果是已经结案的信访案件但符合复议条件的，可以转入行政复议。如此一来，信访和行政复议之间建立起联动机制，同时真正具有可诉性的案件便由此进入行政复议。在行政复议中，如果当事人对行政机关的执法依据提出合宪性异议，受理行政复议的行政机关就应当谨慎考虑。行政复议机关经认真审查后，若同意当事人的异议就应当通过上级行政机关层层上报，最终由国务院向全国人大常委会提请合宪性审查。行政复议机关上报当事人提出的合宪性异议可以参照《行政复议法》第27条设置的流程：行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。处理期间，中止对具体行政行为的审查。该机制的建立可在一定程度上激活国务院提请合宪性审查的权力，基于具体争议展开合宪性审查也弥补了我国主要以抽象审查为主的制度局限。
    （三）提交解决合宪性争议的备选方案
    虽然《立法法》第99条仅规定了“提请合宪性审查的权力”，但国务院提请审查之前必然有一个先行步骤，即必须自行判断违宪情形是否真实存在，进而发挥过滤和筛选案件的作用。这也是《立法法》第99条区分“要求”和“建议”合宪性审查的实践意义——避免全国人大及其常委会工作量过大。既然国务院在提请审查之前已经作出合宪性审查的初步判断，从提升工作效率的角度考虑，国务院在提出合宪性申请时就可以附带递交相关部委对合宪性争议作出的前期调研和论证报告。诚然，相关部委的报告可能仅止步于论证为什么有争议的法律规范存在违宪风险，无需进一步提出如何回应争议或解决争议的方案。我们也无法继续从《立法法》第99条推导出国务院有针对合宪性争议出具部门方案的职能。但《立法法》第99条的立法导向为完善我国的合宪性审查制度提供了一条思路，即尽可能地避免全国人大及其常委会进行合宪性审查时超负荷运转。
    在提请合宪性审查时，如果国务院附带地提供一份相关部委提出的争议解决方案供全国人大常委会参考，必然进一步减小全国人大及其常委会的工作量。即使全国人大常委会完全不采纳该方案，效果上也为全国人大常委会事先排除了一些方案。国务院发挥这一职能本质上与全国人大常委会法工委协助全国人大及其常委会进行备案审查工作相似。国务院的身份之一是最高国家权力机关的执行机关。此时，国务院在相关事务上不具有最终决策权；即使拥有决策权，最高国家权力机关的决定也可以取代其决策。因此，国务院对合宪性争议提出的部门解决方案仅供全国人大常委会参考。同时，国务院行使该职能与全国人大常委会法工委及备案审查室的工作职能并不冲突，都是向作为决策机关的全国人大及其常委会提供参考意见。不同国家机关由于持有不同的宪法立场，可能对一个既定政策的目标和特定立法设计特征的优缺点持不同的意见，而这些差异都应该包含在对法律规范的合宪性审查中。国务院针对合宪性争议提出部门解决方案，只是从行政机关的视角为决策机关作出最终决定提供另一种思路。
    国务院的机构能力也足以胜任针对合宪性争议出具部门方案的工作。行政机关的工作人员在一定程度上具备法学的专业技术。实务中大量的法律议案是由国务院提出的，协助起草的部委机关客观上比较熟悉有争议的法律条款。起草机关本身对法律议案还负有合宪性审查义务。即使相关部委在起草法律议案时没有预见特定的合宪性争议，但通过对法律的整体性把握以及行政机关在执法过程中收集的真实的法律适用情况，相关部委也容易提出一个务实的合宪性争议解决方案。相比法律，行政法规和地方性法规在实践中引发更多的合宪性争议。从尊重行政机关在特定立法领域的专业性考虑，行政机关也更为适合对有合宪性争议的行政法规提出解决方案。其一，这种机制设想与《宪法》第67条的立法原意一致。基于行政机关的专业性考虑，全国人大常委会有权“撤销”（而无权“更改”）国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规。其二，由国务院对行政法规产生的合宪性争议提出解决方案与我国的政治文化也兼容。我国至今还没有“公开撤销”的案例，均是通过“内部沟通”的形式督促行政机关及时处理有争议的行政法规。
    此外，在立法实践中法律实则党的政策纲领和重大决策的实在化、具体化、规范化。与立法机关存在模糊关系的政党结构是形成连贯政策的关键。在很多立法系统中都是由党派控制的政府提出法律议案，然后交由代议机关同意。我国亦然。全国人大及其常委会审议的法律议案也大多由国务院提出。我国行政机关的立法职能受全国人大及其常委会监督，同时也必然是在中国共产党的领导之下。在建立健全党内法规和规范性文件备案审查衔接联动机制中，各级党委、同级人大常委会、政府是构成该机制的三个特定主体机构。行政机关在立法过程中和在党内法规备案审查机制中均起到了连接党内法规和法律的桥梁作用。这一特殊的宪制地位为国务院相关部委对合宪性争议提供部门解决方案增加了机构优势：一方面，在党的领导下，国务院相关部委提出的合宪性争议解决方案必然沿着特定的政治方向运行；另一方面，在党政结构下行政机关必须非常透彻地领会党的政策，同时行政机关还实际参与了法律法规的立法工作，其提出的合宪性争议解决方案更可能与立法的源头思想契合。
    （四）以合宪的方式解释执法依据
    行政执法过程中不乏合宪性争议，案例数量之多使得法院已经形成了“援宪说理”的四种具体实践方式。造成这种局面主要是因为行政机关仅将合法性作为执法标准。行政复议也仅审查具体行政行为所依据规定的合法性。但合法并不等于合宪。如《电信条例》第66条是合宪的，但与《民事诉讼法》调查取证的相关规定冲突。可见，关注执法依据的合宪性确有现实必要。从法规范看，《立法法》第99条既然将国务院作为提请合宪性审查的主体之一，那么以国务院为首的行政机关就有权质疑特定法规范的合宪性。此外，依据《公务员法》第14条，公务员负有“忠于宪法，模范遵守、自觉维护宪法”的义务。
    《宪法》第5条规定，“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。这为行政机关理解执法依据创设了一个合理推定：立法者的本意是制定符合宪法的法律法规。这也是我国诸多法律第一条写明“根据宪法，制定本法”的要义。据此，行政机关理解执法依据时首先要遵循传统的解释规则，寻找明确表达的或隐含于文本中的立法意图。而判断是否领会了正确的立法意图，就取决于解读的立法意图是否与宪法规范、宪法原则、宪法精神相一致。即使执法依据没有明确表达立法意图，行政机关也可以依据《宪法》第5条创设的合理推定作出判断。宪法作为一部在更高层面上调整公民与公权力之间关系的法律，不能轻易被其他法律文本取代。推定立法目的符合宪法既是对法律文本的补充，也是行政机关适用执法依据的指导原则。从《行政复议法》第6条规定的复议范围可见，行政执法过程涉及多项受宪法保护的基本权利，包括人身自由、财产权等重大基本权利。这更是突出了行政机关在执法过程中以合乎宪法的方式解释执法依据的必要。
    “天价信息处理费”便是一个较为典型的案例。当事人李某发现自家房子被强拆后获得的赔偿比其他村民少，于是要求公开其他拆迁村民的补偿信息。李某所在街道办事处根据《政府信息公开条例》第27条以及《政府信息公开信息处理费管理办法》第5条，通知李某须缴纳154700元“信息处理费”才能获得其申请公开的材料。诚然，街道办事处既可以要求李某支付天价信息处理费，也可以不收取任何费用直接对李某公开其所申请的政府信息。无论哪种行政方式在本案都是合法的，但并非都是合宪的。作为本案执法依据的《条例》实际上赋予了行政机关裁量权。首先，《条例》没有明确规定全体村民的拆迁补偿协议是否属于信息公开的范围，但《条例》第21条要求主动公开涉及土地征收、房屋征收方面的政府信息。本案的第一项行政裁量权：是否将土地征收、房屋征收方面的政府信息解释为涵盖全体村民拆迁补偿协议，进而向李某公开相关信息？其次，《条例》第42条规定：“行政机关依申请提供政府信息，不收取费用。但是，申请人申请公开政府信息的数量、频次明显超过合理范围的，行政机关可以收取信息处理费”。本案的第二项行政裁量为：判断李某的申请是否“明显超过合理范围”，进而选择是否收取李某信息处理费。
    街道办事处的裁量权直接决定了李某依据《宪法》第13条享有的财产权是否能够被及时救济。《条例》立法的初衷是建立“透明政府”；2019年的修订稿更是体现政府信息“公开为常态、不公开为例外”，以便公众监督。而这一立法目的对应的正是《宪法》第41条——公民对国家机关及国家机关工作人员的监督权。
        
    如果李某获得的赔偿与其他村民存在不平等事实，李某便受到国家机关不平等地对待，当然有权监督相关部门的行政行为。因此，街道办事处按照合乎《宪法》第41条规定的方式，就应当对《条例》第21条作扩大解释，即将土地征收、房屋征收方面的政府信息解释为涵盖全体村民拆迁补偿协议。李某申请信息公开的目的并非滥用信息公开申请权，而是维护自身基于《宪法》第13条享有的财产权。从保障李某的宪法权利考虑，街道办事处应该选择适用《条例》第42条“不收取费用”的规定。
    行政裁量广泛地存在于行政活动之中。当执法依据使用的法律概念不确定时，行政机关应当以符合宪法规范意旨的方式解释执法依据；当需要进行裁量性判断时，行政机关应当在多种解释方案中优先选择与宪法内容相符的执法方案。这里有三点需要说明。第一，要求行政机关依据宪法解释执法依据并不是将宪法作为司法审查中的行政裁量基准，而是将宪法规范作为裁量决定中的考虑因素。第二，将行政裁量作为依宪行政的切入口无需对相关法律规范进行修改。只要法律赋予了行政机关裁量权，行政机关便有权将宪法规范作为裁量基准的考虑因素。第三，将宪法作为裁量基准的考虑因素虽然不具有法的拘束力，但并非对行政机关没有拘束力。宪法对行政裁量权的约束可以借由平等对待原则、信赖保护原则、行政自我拘束原则等的转换对行政机关发生拘束力。当各级行政机关在执法中无法通过以合乎宪法的方式解释执法依据时，便可逐级上报，最后通过国务院提请合宪性审查，从而达成辅助合宪性审查的作用。
    结论
    我国既然确立了立法机关主导的合宪性审查机制，完善合宪性审查制度就必须立足于中国的政治文化。李鹏曾指出“实现协商很重要”，主张通过沟通解决冲突的或不适当的立法，而不是轻易动用“撤销权”。彭真也曾指出，“各级人大常委会要主动地和同级党委、政府建立密切的关系”，要“依靠党的领导，同各方密切协作，把事情办好。”这些主张都是紧扣中国政治实践提出的。民主集中制的要求之一是“形成治国理政的强大合力”，即集中不同国家机构的能力优势形成提升制度的实际效能。行政机关的机构定位和机构特点恰好凸显其行使合宪性审查职能的优势。党政结构下，行政机关依托党的政治力量更加能够聚合自上而下的高位优势推进合宪性审查工作，同时在党的领导下也能够更好地在各部门之间发挥协调作用合力推进合宪性审查工作，将党的领导、人民主权和宪法监督有机结合。此外，将一部分合宪性审查职能赋予行政机关还使得我国合宪性审查的形式更加多元化，在一定程度上弥补了将备案审查机制作为唯一合宪性审查形式的不足。
    本文在中国政治文化的视角下，立足于现行宪法和相关法律法规构建行政机关的合宪性审查职能。虽然在规范层面论证了行政机关承担合宪性审查职能的可行性，但不可否认的是，行政机关的科层制特征在其行使合宪性审查职能的过程中可能会引发一些弊端。行政机关会基于自身利益考量进行选择性执行和变通执行。在特定情况下，行政机关会坚持规则；而另一些情况下就可能以非正式规则代替正式规则，甚至还对正式规则予以非正式运作。例如在前述的“天价信息处理费”案件中，为了避免李某了解到其他村民的赔偿金额后曝光差别性赔偿，行政机关就可能会选择性适用解释规则，造成不予公开赔偿金额相关信息的结果。尽管如此，若通过行政机关内部的程序性要求明确行政机关的合宪性审查职能，迫于内部晋升、考核等压力，科层制趋利避害的特征又会引导行政机关履行公职时至少满足形式要件，然后逐步落实依宪行政的实质要求。
    李蕊佚（法学博士，南开大学法学院副教授）
    来源：《法学家》2022年第6期“专论”栏目。注释略。