刘清平：走出“恶法亦法”的迷宫

    内容提要：哈特指出了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的原创性贡献，却未能发现这种区分的根源在于认知需要与非认知需要之别，反倒将它归结为法律与道德的分离，结果在背离他们精辟见解的同时，又在奥斯丁混淆实然与应然的错谬看法影响下，走向了“实然即应然”的歧途，以主张“恶法也有正当约束力”的方式扭曲了正义感，没有看到“恶法亦法”的意思只是要求在实然维度上忽略恶法之恶而承认它是实证法，并不包含在应然维度上肯定其正当性的因素。
    关 键 词：哈特  法律实证主义  实然法与应然法  认知需要与非认知需要  法与道德  恶法亦法
    对于已有两百年历史的法律实证主义来说，“恶法亦法”的问题可以说是一场难以摆脱的噩梦，让它落入了无力自拔的理论泥潭。本文试图围绕20世纪英国法理学家H.L.A.哈特的看法进行一些批判性分析，指出他在这个问题上如何由于混淆实然与应然、隔断法律与道德的缘故，陷入直接赋予实证法的实然约束力以应然正当性的深度悖论，同时对于恶法亦法的命题提出一种新解释。
    一、实然法与应然法的区分基础
    法律实证主义的“恶法亦法”命题与自然法思潮的“恶法非法”命题针锋相对，并直接建立在“实然法(law as it is)”与“应然法(law as it ought to be)”这种引起激烈争议的著名区分上。①在长文《实证主义及法律与道德的分离》中，哈特曾明确指出，边沁和奥斯丁一贯主张要坚定地、最大程度上清晰地区分实然法与应然法，并谴责自然法思想家混淆了这种看起来简单却又至关紧要的区分。②接下来提到边沁的某些零散论述时，他又引用了奥斯丁依据这种区分反驳恶法非法、主张恶法亦法的一大段论述，要点如下：法的真实存在是一回事，法的好坏优劣是另一回事。法是否存在是一个问题，它是否符合某种预设的标准是另一个问题。某种法只要实际存在，就是法，哪怕我们碰巧不喜欢它，或者说它与我们的标准不一致(我们就是凭借这个标准才赞许或非议它的)。③按照这段论述，“恶法非法”的意思其实是说，我们在应然维度上不喜欢或厌恶某种法，觉得它违反了我们认同的正义标准，因而认为它不是法；“恶法亦法”的意思则是说，只要某种法在实然维度上真实存在，哪怕我们在应然维度上不喜欢它，觉得它是道德上不正当的“恶法”，它仍然是一种具有实际约束力的法。
    不过，哈特在此没有引用的两位前辈的另一些论述或许更值得注意。首先，基于休谟有关“是”与“应当”的质疑，边沁在《政府片论》里辨析了人们对待法律的两种不同态度：解释者的任务是说明他觉得法律是怎样的，审查者的任务是评论他认为法律应当是怎样的。因此，前者主要陈述或探究事实，后者主要讨论理由。解释者仅仅运用理解、记忆和判断的理智能力，审查者还要和情感打交道。④其次，在《法理学的范围》里讨论实证道德的时候，奥斯丁还这样指出了实然与应然的区别：实然的实证道德(positive morality as it is)是人们忽略其好坏优劣的实证道德，应然的实证道德(positive morality as it would be)是人们评判其是否符合神性法、因而是否值得认同的实证道德。⑤换句话说，在边沁和奥斯丁看来，实证法以及实证道德在应然维度上都有好坏优劣的规范性价值，人们也会根据自己的规范性标准对它们作出带有情感色彩的评判诉求，要求它们“应当”怎样，但在实然维度上，人们却会对这些好坏优劣的规范性价值忽略不计，单凭理智能力、不受情感干扰地把它们当成事实来描述，说明它们“是”怎样的。从这里看，边沁和奥斯丁有关实然与应然的区分不仅十分精辟，而且还很有意义，揭示了自然法思潮只考虑法律应当怎样，却忽视了法律实际怎样，乃至以“应然即实然”(或者说“把应然当实然”)的方式否定恶法亦法的错谬倾向，指出这种做法实际上是把自己的意志诉求和情感偏好当成了法律是否实际存在的认定标准。从某种意思上说，法律实证主义的强大生命力，主要就是来自这种在哲学上也颇有原创性的区分。
    不幸的是，这种强大的生命力从开始起就潜含了一个致命的软肋，因为边沁和奥斯丁未能将这种区分进一步追溯到“认知”与“非认知”的两类不同需要那里，结果没有看到：人们之所以能在实然维度上对实证法好坏对错的非认知价值忽略不计，仅仅把它们当成事实来描述，归根结底是因为他们纯粹出于好奇心或求知欲考察实证法，而不是像在应然维度上那样，在认知需要外又引入了道德、实利、信仰、炫美的非认知需要，对实证法作出了富于情感色彩的规范性评判诉求。换言之，区分实然法与应然法的终极因素，在于人们的两种不同认知态度：能不能在考察实证法的时候保持“非认知价值中立”的科学态度。⑥主要由于缺少这种溯源努力的缘故，奥斯丁在自觉区分了实然与应然后，又时常不自觉地把二者混同起来了。例如，他曾宣称，虽然“立法科学”或“伦理科学”旨在研究“实证法应当如何”，不像“法理科学”那样旨在研究“实证法实然如何”，但这些“科学”的研究者都能“像数学科学的专家们一样，在研究中达成共识”，发现各自的“真理”。⑦这个说法表明，奥斯丁并未注意到下面的微妙差异：只有研究“实证法实际如何”的“法理科学”才会在考察各种实证法的实然维度时，由于采取非认知价值中立的态度成为与自然科学类似的“科学”；相比之下，研究“实证法应当如何”的“立法科学”或“伦理科学”，即便建立在“法理科学”的基础上，也会由于引入非认知需要，完成从“非认知价值中立”到“非认知价值重载”的转型，试图解答“应当制定和服从什么样的良法”这个应然问题的缘故，不再是严格意义上的“科学”了。后面会看到，正是由于区分后又混淆了实然与应然的缘故，奥斯丁未能依据自己的精辟区分，一举揭开恶法亦法难题的谜底，反倒还以与自然法思潮相反的方式主张“实然即应然”(或者说“把实然当应然”)，结果误导了包括哈特在内的追随者走进了死胡同。
    更不幸的是，哈特等后世追随者虽然在其他方面作出了不少理论贡献，但在这个对于法律实证主义来说至关重要的问题上却倒退了一大步，且不说追根溯源到两类不同需要那里了，反倒连边沁和奥斯丁业已指出的清晰区分也忘掉了，只是囫囵吞枣地运用两位前辈的给定术语，却离问题的要害越来越远。例如，在《实证主义及法律与道德的分离》里，哈特不仅将实然法与应然法的区分几乎完全归结为“法律与道德的分离”，而且还特别指出，法律实证主义强调的这种区分，并不依赖于“主观主义”“现实主义”“非认知主义”这些讨论价值本质和道德评判等问题、但效益主义并不赞成的理论，所以不应当与某种道德理论的下述主张混为一谈：有关“是”的事实命题与有关“应当”的价值命题是截然不同的，因为价值命题中包含了感情、情绪、态度、主观偏好等“非认知”因素，既无法从可以认知或证实的事实命题推出，也无法像事实命题那样通过理性的途径予以认知或证实。在哈特看来，这种道德理论以及另一些观点相反的理论对于人们理解实然法与应然法的关系一点意义也没有，因为它们并未触及这样的事实：有些法律即便是不义或愚蠢的，却依然是法律；与之相反，有些规则完全具有成为法律的道德资格，却依然不是法律。⑧考虑到哈特专门研究过哲学，像他这样把实然法与应然法的区分与休谟有关是与应当的质疑割裂开来，未免让人奇怪，同时也让他与两位前辈背道而驰，以至引用他们的时候也居然舍弃了那些更为精辟的见解，结果在很大程度上遮蔽了两类不同需要以及两种不同认知态度对于这种至关紧要的理论区分的决定性作用，以至只好以隔断法律与道德的方式解释恶法亦法的命题，最终走到了比奥斯丁更荒谬的极端，让法律实证主义暴露出了几乎是不可救药的严重理论漏洞。
    二、法律与道德的分离隔断
    正如一些学者所说，哈特并没有完全否定法律与道德的关联。⑨例如，在《实证主义及法律与道德的分离》中，他就承认了法律体制与道德观念相互影响、道德原则被引入法律体制这些“历史事实”，并指出边沁和奥斯丁也肯定了它们的“交叠处”。⑩但在介绍了他们区分实然法与应然法的见解后，哈特紧接着却把这种区分理解成法律与道德的分离隔断了：当边沁和奥斯丁坚持实然法与应然法的分离时，他们说的法律其实是具体特定的法律，这些法律的含意清晰而无争议；他们要论证的是，哪怕这些法律在道德上让人觉得无法容忍，它们依然是法律。(11)正是从这种理解出发，哈特反复要求人们考察实证法的时候，应当专注于它们在实际上是否权威和有效，却无需考虑它们在道德上是否正当或正义。这种立场如此执着，以至几年后在《法律的概念》一书里，饱受批评的他依然不愿肯定法律与道德关联的必然性，而主张下面的弯弯绕说法才是法律实证主义的标志性理念：尽管法律事实上再现或满足了某些道德的要求，但这根本不是一个必然的真理。(12)在他看来，只有坚持法律与道德的截然分离，才能让法理学成为一门不涉及规范性证成、在道德上保持中立的纯粹描述性理论。二十多年后在《法理学与哲学论文集》的导言里，为了表明这种一贯的立场，哈特依然延续了《实证主义及法律与道德的分离》的说法，指出他反对那些主张法律与道德必然关联的观点，捍卫边沁和奥斯丁有关“实然法(law as it is)与道德上的应然法(law as morally it ought to be)之间区分”的见解，(13)仿佛不在此加上“道德上的”一词，就不足以彰显这种区分的要害在于法律是否与道德分离似的，却没有察觉到在这类自相矛盾的折中调和中，他回避了一个绕不过去的问题：倘若法律与道德的相互影响是无可否认的“历史事实”，倘若法律“事实上”再现或满足了某些道德的要求，非要在理论上将两者强行隔断，岂不是严重扭曲了它们在“实然”维度上的“真实”面目？
    然而，尽管存在这种明显的漏洞，将法律与道德截然分离依然构成了奥斯丁之后法律实证主义的共通立场——哪怕支持者们的其他具体观点彼此有别。例如，凯尔森谈到法律与道德的冲突时就指出，作为一个法学家——即在涉及法律规范的认识时——他一定不问道德方面如何。(14)拉兹也认为，既然法律属于执行阶段，那么它可以不诉诸道德论据而得到认定，法律的性质学说产生了一种认定法律的检验，它的使用并不要求诉诸任何道德或其他的评价性论证。(15)这种共识的影响力如此之大，连肯定了法律与道德关联的哈贝马斯也声称，他想一开始就把法律与道德区分开，把“法律”理解成依据它的可能证成以及诠释和实施方面的约束力而宣称具有合法性的现代实定法。只要道德与法律语言的区分还在，道德的内容移入法律中就不意味着任何对法律的直接道德化。(16)不过，反讽的是，以这种方式让法律与道德的分离(而不是实然法与应然法的区分)成为法律实证主义的核心理念，与其说推动了它的发展，不如说会葬送它的前景，因为这个理念既错谬又荒唐，严重偏离了边沁和奥斯丁的精辟见解。
    撇开边沁代表作《道德与立法原理导论》的书名已经显示了两者在原理层面的必然关联不谈，单就奥斯丁而言，他不仅在区分实然法与应然法的时候，而且在区分实证法与实证道德的时候，都充分强调了法律与道德的内在关联。在他看来，实证法与实证道德的区别主要体现在实施的主体和手段上，如实证法是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令，实证道德主要是政治弱势者诉诸社会舆论实施的引导规则等，但两者在内容上并不存在根本性的断裂，
    反倒是不可分割甚至相互转化的。所以，他不仅主张与普遍道德感一致的效益原则构成了立法活动应当考虑的首要内容，而且还宣称，实证道德的某些规则可以说就是严格意义上的法，也会涉及道德上的“强制性”“制裁”和“义务”。(17)更重要的是，如同上文所表明的那样，奥斯丁还明确认为，实证道德像实证法一样也有实然与应然两个维度，并非纯粹应然的。从这个角度看，哈特等人把法律与道德的隔断说成是实然法与应然法之别的要害就十分荒谬了：第一，倘若实证道德自身并非纯粹应然的，而是同样包含实然的一面，何以实证法只有与实证道德截然分离才能成为实然的，并让自己原本同样包含的应然一面烟消云散呢？为什么这种分离不会反过来，让实证道德成为纯粹实然的，而让实证法原本同样包含的应然一面烟消云散呢？第二，倘若实证道德如同实证法一样，也有可以“忽略其好坏优劣”的实然维度，我们岂不是会像遇到“恶法亦法还是非法”的问题那样，也会遇到“恶德亦德还是非德”的类似问题吗？既然如此，我们又该通过把道德与什么隔断的途径回答这个问题呢？毋庸讳言，对于哈特等后世追随者来说，这些难题同样是绕不过去而又很难回答的。
    不错，如同哈特所说，边沁和奥斯丁都主张，不能单凭一条规则违反了道德标准的事实，就说它不是法律规则；也不能单凭一条规则在道德上值得意欲的理由，就说它是一条法律规则。(18)但深入分析会看出，这个见解并不像哈特望文生义地理解的那样，旨在强调法律只有摆脱了道德的束缚才能成为实然的。毋宁说，尤其在奥斯丁那里，它的意思是说：某种实证法是不是法律规则，取决于它们在实然维度上是不是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令，而不取决于它们在应然维度上是不是符合我们认同的某种规范性道德标准。所以，我们也不可用应然置换实然，拿一条规则是否符合我们认同的应然性道德标准作尺度，断言它是不是法律规则。换言之，这个见解并非主张法律只有与道德上好坏对错的应然性价值截然割裂才能成为法律，而是主张：尽管法律在应然维度上总是由于与道德必然关联的缘故具有好坏对错的非认知价值，我们在实然维度上指认一条规则是不是法律规则的时候，却必须把它本身具有的这些非认知价值负载悬置起来(“忽略其好坏优劣”)，纯粹以非认知价值中立的方式，分析考察它是不是政治强势者诉诸国家机器实施的制裁命令，而不应当以非认知价值负载的方式断言，一条规则只有符合我们认同的规范性道德标准才是法律规则，否则就不是法律规则了。然而，哈特不仅没有看到这里的关键在于人们考察实证法的时候持有的两种不同认知态度，遗忘了奥斯丁主张实证法和实证道德都包含了实然与应然两个不同维度的精辟观念，反倒还南辕北辙地将实然法与应然法的分水岭归结为法律是不是与道德截然分离了，即便受到了批评，也只是改口承认法律偶然地满足了某些道德的要求，却依然拒绝肯定这种关联的内在必然性，结果严重削弱了法律实证主义由于区分实然法与应然法而具有的强大生命力，让它落入了扭曲事实、自相矛盾的理论泥潭。
    倘若我们批判性地汲取边沁尤其是奥斯丁的有关见解，或许可以将法律与道德在实然和应然两个维度上形成的内在关联概述如下：
    首先，道德是人们由于处理人伦关系的基本需要所形成、由正义底线来维系的一个价值领域，与另外四个由于处理人们的其他基本需要所形成的价值领域(认知、实利、信仰、炫美)一起，构成了人类世界的实质性内容。同时，它自身又能进一步分成日常道德与政治法律两个部分，前者由人们在日常生活中基于自己的正义理念所形成的缺乏他律性强制手段、主要靠个人自律和公众舆论发挥作用的行为规则来支撑(亦即奥斯丁说的“实证道德”，包括了习惯法、伦理习俗等)，后者由掌握权力的强势者基于自己的正义理念所形成的拥有他律性强制手段、主要靠国家机器的强力制裁发挥作用的行为规则来支撑(其中法律规则的制裁效应又超出了行政规则的制裁效应)。(19)就此而言，所谓“法律”实际上是道德领域内与日常道德以及行政体制并立的一个组成部分，根本没有在道德领域之外独立存在的资格，当然更谈不上与广义“道德”的分离隔断了。
    其次，无论是奥斯丁指认的实证法与实证道德的区别，还是哈特指认的法律与道德的分离，主要涉及道德领域内法律与日常道德(狭义“道德”)这两个部分的关系。然而，在现实生活中，由于同样来自处理人伦关系的基本需要，并且同样基于为人伦关系划定底线的正义理念，这两个部分在内容上总是保持着不可分割的必然关联：一方面，所有的法律规则都是通过立法者的正义理念源于日常道德的，因为不仅立法者自己的正义理念是在日常生活中形成的，而且他们还会在不同程度上结合普通人的正义理念制定各种法律规则；只有依据这一点，我们才能解释何以任何法律体制都会针对杀人、偷盗等行为规定或重或轻的刑事惩罚，因为日常道德认为这些行为是邪恶或不义的。另一方面，所有的法律规则在社会中付诸实施后，又会将它们蕴含的正义理念落实到日常生活中，通过自身的约束力影响和改造日常道德，尤其是诉诸强制性的制裁迫使人们接受自身体现的道德诉求和行为规范。有鉴于此，我们只能得出一个与哈特相反的结论：“法律再现或满足了道德要求”根本不是什么偶然的现象，而是一个普遍必然的真理。其实，哈特不仅承认“我们的法律体制广泛认可了正义原则和个体道德诉求”，而且指出某些基本的法律规则与禁止杀人、使用暴力、偷盗等基本道德原则是重合的，因此我们可以给出一个事实陈述：所有法律体制在这些最关键的方面事实上都是与道德一致的；在这种意思上说，这个陈述必然如此。(20)有鉴于此，让人百思不得其解的是，面对如此明显的事实，他为什么还要坚持说，实证法在实然维度上不是与道德“必然”关联的呢？
    最后，在理论上，法学研究者不仅能够而且应当从实然和应然两种不同的视角考察法律与日常道德的必然关联。一方面，在实然维度上，研究者应当将自己的规范性道德立场悬置起来，纯粹从求知欲出发，描述分析各种实证法与日常道德必然关联的本来面目，着重探讨以下问题：各种实证法体现了立法者怎样的正义理念？它们与普通人的日常道德在哪些方面是一致的，又在哪些方面存在冲突？它们是通过怎样的强制性途径付诸实施的，这些实施又是怎样影响和改造了日常道德，产生了哪些实际后果？换言之，从实然角度考察各种实证法，获得法理科学的真理知识(这种理论追求也是法律实证主义由于区分实然法与应然法具有强大生命力的一个重要因素)，关键不在于把它们与这样那样的日常道德或实证道德割裂开来，而在于研究者采取非认知价值中立的态度，像奥斯丁指出的那样“忽略其好坏优劣”，仅仅如其所是地深入探究它们作为事实的本来面目；否则的话，倘若我们像哈特那样忽略了它们与日常道德必然关联的事实，坚持将两者隔断，恰恰会适得其反地遮蔽这些实证法在实然维度上的事实真相。
    另一方面，在应然维度上，研究者应当在如实揭示各种实证法与日常道德必然关联的基础上，通过“非认知价值重载”的转型，重新引入此前被悬置的规范性道德立场，以它为标准针对这些真相已被揭示的实证法以及相关日常道德的好坏对错展开价值评判，着重探讨以下问题：各种实证法体现的正义理念及其与日常道德的一致或冲突之处是值得肯定还是应当否定的？它们对日常道德的影响和改造是有助于还是有害于社会生活的良善秩序？然后再根据这些应然性的价值评判，提出在现实中应当遵守、改进、反对、抵抗这些实证法的实践性行为诉求，从而在法理科学真理知识的基础上，建立起诉诸各种规范性道德立场作为非认知价值标准的法学理论，据以指导现实生活中的法律实践。否则的话，倘若我们像哈特那样否定实然与应然的联结融合，放弃非认知价值重载的转型，就会否定法理科学指导法律实践的规范性功能。(21)
    综上所述，哈特在这个问题上的失误主要在于，由于拒绝把实然法与应然法的区分归结到两种不同的认知态度那里，他将“研究者理应悬置自己的规范性道德立场”亦即奥斯丁说的“忽略其好坏优劣”曲解成了“法律与道德的分离”，既否定了法律与道德在实然维度上的不可分割(任何实证法都是立法者基于道德上的正义理念制定的)，也否定了它们在应然维度上的不可分割(任何人都能基于道德上的正义理念对于任何实证法作出好坏对错的评判诉求)，结果得出了“只有与道德分离的实证法才是实然法”的错谬结论，严重扭曲了边沁和奥斯丁的原初见解，造成了法律实证主义的实质性偏向。事实的真相是，无论在实然还是应然维度上，要求把法律与道德隔断，都像要求把水流与源头、枝叶与树根隔断一样荒唐，最终只会让实证法变成缺乏立足基础的无源之水、无本之木。
    三、如何理解恶法亦法
    由于类似的缘故，当哈特站在隔断法律与道德的立场上为恶法亦法的命题辩护时，他一方面放弃了边沁和奥斯丁见解中的深刻因素，另一方面又继承了他们见解中的误导因素，结果让法律实证主义的这个精辟主张陷入了难以自拔的理论泥潭，以至某些学者甚至认为它是一个理论上无解的“伪命题”。
    例如，哈特引用了边沁的一些话后指出，边沁既反对那种否定了对法律的一切批评的见解，又反对那种主张人们可以任意违反法律的见解，从而围绕实然与应然的区别提出了一个“最困难的问题”：如果法律不是它应当是的，如果它公然与效益原则冲突，我们是应当遵守它还是违反它，或是在发布邪恶命令的法律与禁止这种邪恶的道德之间保持中立？(22)然而，哈特既没有看到边沁在此彰显的只是违反效益原则的恶法与效益主义道德原则之间的矛盾冲突，而不是他自己强调的法律与道德之间的抽象隔断，也忽视了边沁面对这种矛盾冲突找不到答案的理论窘境，反倒把边沁在法治语境下提出的“严格服从，自由批评”当成了效益主义应对所有恶法的既定立场，却没有引用边沁的另一段精辟论述：恶法就是禁止无害行为方式的法律。因此，恶法禁止的行为方式不能说是犯法。(23)显而易见，这段话一方面承认恶法也是“法律”，另一方面又主张，从事恶法禁止的行为并不等于“犯法”，因而从一个角度清晰地展示了边沁由于既赞成“恶法亦法”，又赞成“恶法非法”，却无从将二者统一起来的两难困惑，同时也清晰地体现出边沁在这个问题上与哈特片面强调“恶法亦法”，主张人们应当服从恶法约束力的见解之间的深刻差异。
    再如，哈特似乎更倾向于认同奥斯丁的见解，因为后者在指出“法的存在是一回事，法的好坏优劣是另一回事”后，猛烈抨击了自然法思潮主张“与神性法冲突的人定法没有约束力，因此也不是法”的观点：最有害的法即便与上帝的意志完全冲突，也是并且一直是法庭强制实施的法。普遍地宣称所有与上帝意志相矛盾的恶法都是无效和不可忍受的，是在鼓吹无政府主义。(24)然而，撇开奥斯丁在应然维度上由于同时主张实证法“应当”符合神性法，否则人们就不应当服从而面临的与边沁类似的严峻张力不谈，他在此流露的要求人们服从恶法的有效约束力，结果严重扭曲了正义感的错谬意向，也不像哈特认为的那样是基于法律与道德的分离，而毋宁说是因为他把自己业已分开的实然法与应然法又混为一谈了，所以才会走向与自然法思潮主张的“应然即实然”相反的另一个极端——“实然即应然”，却没有看到下面这个关键点：尽管恶法在实然维度上的确是法，如同良法一样具有法庭强制实施的有效约束力，但这并不意味着人们在应然维度上也应当像服从良法的有效约束力那样，服从恶法的这种有效约束力。换言之，倘若把奥斯丁自己主张的实然法与应然法的区分贯彻到底，我们在恶法亦法还是非法的问题上只能采取下面的立场?点击此处阅读下一页)
    尽管我们在“忽略其好坏对错”的实然维度上可以承认恶法也是实证法，我们在“评判其好坏对错”的应然维度上却不应当服从恶法的实际约束力，否则就会严重扭曲我们理应坚持的道德上的正义感。
    毫不奇怪，由于主张法律与道德的隔断，哈特更激进地发展了奥斯丁要求人们服从恶法约束力的“实然即应然”意向，从而让法律实证主义扭曲正义感的理论窘境变得更严重了。例如，他在批评德国法学家拉德布鲁赫从实证主义立场转向自然法立场的时候，就指责后者对法律与道德的关联“一知半解”，其观点“依赖于对一个简单事实的重要性的过度夸张”；而在分析了1949年德国法庭依据“拉德布鲁赫公式”判处一个向纳粹告发其丈夫的反纳粹言论的妇女有罪的案例后，他甚至声称“这样做是否明智值得怀疑”，并认为当初纳粹法庭为了维护纳粹统治判处其丈夫有罪的判决尽管在道德上不合理，但与“机械”的判决相比依然可以说是明智和有目的的，并且从某种观点看也是应当作出的判决(the decision would be as it ought to be)。(25)于是，这些论述清晰地展示了哈特由于从应然视角理解“恶法亦法”的实然命题所陷入的内在悖论：这个命题原本只是在实然维度上承认恶法也是实证法，并要求法学研究者采取非认知价值中立的态度，如实探讨恶法的生成机制、理念依据、制裁效力和实际后果，并没有在应然维度上主张，人们应当维护和遵守不义的恶法，哪怕为此造成了严重后果也在所不惜。可是，哈特却从“恶法是具有实际约束力的实证法”的实然前提出发，直接推出了“人们应当服从恶法的实际约束力”的应然结论，以致认为纳粹法庭的有关判决尽管在道德上不正义，但既然是为了维护纳粹统治的“明智”目的作出的，在法律上就具有“应当”的效力。不难看出，如同奥斯丁的类似主张一样，这种扭曲正义感的严重缺陷在理论上也是源于他违背了法律实证主义区分实然法与应然法的初衷，犯下了试图“从是直接推出应当”乃至“把实然当应然”的“自然主义谬误”。
    其实，倘若从实然与应然之别的视角看，“拉德布鲁赫公式”的下述三个要点之间也存在难以消解的内在矛盾：1.应当维护实证法的安定性，不可随意否定其效力；2.实证法应当符合正义；3.实证法如果违反正义到了不可容忍的地步，就失去了有效性。一方面，后两个要点提出了法律应当符合拉德布鲁赫说的“人本主义道德”的正义底线，不然就会失去正当性的应然性诉求，等于从某种特定的规范性视角指认了法律与道德的必然关联，在实践中也产生了防止纳粹分子以“服从法律”为借口逃避正义惩罚的积极效应。(26)另一方面，第一个要点要求人们维护实证法的安定性却与哈特的见解类似，潜藏着“实然即应然、现实即合理”的扭曲意向，把“实证法具有实际效力”的事实描述直接转换成了“应当维护实证法的实际效力”的价值诉求——或者说把实然维度上的“忽略其好坏对错”直接转换成了应然维度上的“忽略其好坏对错”，结果与后两个要点形成了冲突：要是第一个要点成立的话，为什么在恶法严重违反正义的情况下，我们就不可维护它的安定性，反倒应当否定其有效性呢？即便恶法严重违反了正义，它不还是实证法，因而还有应当维护的安定性或有效性吗？事实上，今天我们依然能够看到某些由于强调法的安定性主张人们应当服从恶法的见解。(27)就此而言，这个公式虽然凭借“超法律的正当高于法律的不正当”的理念彰显了恶法非法的应然性一面，甚至凭借“严重违反正义”的措辞暗含着主张人们“不可因为对实证法稍有不满就拒绝服从”的深刻因素，却同样未能揭开恶法亦法的实然性一面的谜底，尤其没有看到下面的关键点：恶法亦法的命题只是在把恶法视为法理科学研究对象的认知意思上成立，并不包含“恶法的实际制裁效力在法律实践中也有正当性”的规范性意蕴；所以，尽管在实然维度上忽略了其“恶”的“恶法”依然是“法”，但这并不等于说，它在应然维度上也不再是“恶”的了，因而我们就应当服从或忍受它的实际约束力。
    从上面的分析看，相当反讽的是，只有坚持边沁尤其是奥斯丁作出的实然法与应然法的原初区分，我们才能走出“恶法亦法还是非法”的理论迷宫。
    首先，从实然角度看，“恶法”无疑“是”实证法，因为我们在法理科学的研究中采取非认知价值中立的态度忽略了它的“恶”后，剩下的任务自然就是如实揭示它作为“法”的本来面目，诸如它是谁依据怎样的正义理念制定的，如何诉诸国家机器发挥强制性的约束力，造成了哪些实际后果等。所以，无论我们在应然维度上怎样不喜欢某种实证法，觉得它严重违反了自己认同的规范性正义理念，乃至设法抵制它的约束力，都不可像自然法理论家那样，否认它是现实生活中具有实际约束力的实证法，否认它是法理科学的研究对象。如前所述，指出这一点，正是法律实证主义通过区分实然法与应然法作出的最重要理论贡献。
    其次，按照实然法与应然法之别，我们在实然维度上如实承认“恶法亦法”，承认它在现实生活中具有实施制裁的实际效力，只是肯定了恶法作为实证法以及法理科学研究对象的事实存在，并不涉及我们针对它的应然性评判诉求，尤其不包含我们针对它的坏恶价值的规范性认同。而在引入我们的非认知需要特别是规范性道德立场，从实然维度转到应然维度后，我们就不应当再像实然维度上那样继续“忽略其好坏优劣”了，尤其不应当凭借“恶法亦法”的实然理由肯定恶法的应然正当性，否则就会像奥斯丁和哈特那样犯下“把实然当应然”的逻辑谬误，亦即把“承认恶法的实际约束力”偷换成“承认恶法的正当约束力”，把有关恶法约束力的“实然性描述解释”偷换成“应然性辩护证成”，最终走向严重扭曲正义感的悖论结局。换言之，尽管我们在实然维度上如其所“是”地承认了“恶法亦法”，在应然维度上却必须如其“应当”地凭借自己认同的规范性正义理念，旗帜鲜明地主张“恶法非法”，拒绝肯定恶法在道德上的正当性，否则就会通过混淆实然与应然的途径，严重扭曲我们的正义感——虽然我们也有必要意识到自己的有限性，不可仅仅因为某种尚未严重违反正义底线的实证法不符合我们的理想要求、让我们感到不满的缘故，就不仅在应然维度上拒绝服从它，而且在实然维度上否定它的有效性。
    进一步看，要是把“忽略其好坏对错”的主张贯彻到底的话，我们在实然维度上不仅有必要忽略所有恶法在规范性内容方面的所有“恶”，而且也有必要忽略所有实证法在程序性形式方面的所有“恶”(包括那些不符合富勒所谓“法的内在道德”的因素)，(28)因为缺乏有关形式特征或立法程序的法尽管是不完美或有缺陷的法，却与那些突破了规范性正义底线的恶法相似，依然是无可否认的实证法，能够构成法理科学的研究对象。哈特在质疑1949年德国法庭的上述判决“是否明智”时曾指出：“如果要惩罚这位妇女的话，必须引入某种公开溯及既往的法律，并充分意识到为了这样让她受到惩罚我们要付出的代价”，这就是不得不放弃法不溯及既往“这个大多数法律体制业已接受的珍贵道德原则”。(29)然而，无论是很多人看重的“立法程序”，还是他在此强调的“法不溯及既往”，恰恰包含了某些应然性的道德内容，尤其体现了试图让实证法在形式上具有对于所有人的普遍适用性的价值诉求，因此的确可以说构成了连哈特自己都不肯将其与法律截然隔断的“珍贵道德原则”。有鉴于此，假如哈特的质疑能够成立，他就会陷入另一个说不通的自相矛盾了：既然一部“公开溯及既往”的法律在这样与“道德”隔断后也是无可否认的实证法，那么，就算它是一部会让我们付出代价的“恶法”，我们岂不是依然应当像哈特自己主张的那样服从它的实际约束力，否则就是“不明智”的么？
    值得一提的是，在批评拉德布鲁赫混淆了实然法与应然法的时候，哈特提到了“Recht(法)”这个德语词的诱导作用。(30)其实，在其他语言里，与奥斯丁曾精辟分析的“德”字相似，(31)“法”字也同时兼有实然与应然的双重语义，既可以指具有实际约束力的实证法的事实存在之“是”，也可以指作为规范性正义标准的价值评判之“应当”；所以，“合法(lawful)”一词既可以在实然维度上指某个行为符合现行的实证法，也可以在应然维度上指这个行为被言说者评判成正义的。由于立法者总是站在自己的规范性立场上彰显自己制定的法律规则在道德上对于所有人的正当性或正义性，更是让“法即正当、合法即合乎正义”的笼统见解潜移默化地积淀到“法”字的内涵中，导致它的双重语义难分难舍地融为一体了。结果，普通人也很容易在现实生活中将实然与应然混为一谈，认为实然维度上的“合法”直接等于应然维度上的“正当”或“正义”，甚至认为服从恶法也是正当或正义的，却遗忘了事情的另外一面：只有当人们认为某种实证法符合自己认同的规范性正义底线时，他们才会认为符合这种实证法的行为是正当或正义的。比较一下“人”“国”等字，或许能够更清晰地看出这一点：由于它们的应然语义相对于实然语义来说不像“法”“德”等字那么强势，一般而言，“恶人亦人”“恶国亦国”的命题并不会像“恶法亦法”“恶德亦德”的命题那样，引起人们如此强烈的纷扰困惑。
    颇有黑色幽默意味的是，不仅拉德布鲁赫，就连哈特推崇的严格区分了实然法与应然法的奥斯丁，也在这个问题上混淆了“法”字的双重语义，因为他宣称：事实上，法律本身又是正义的标准。依照某种法律，违反它的行为就是不正义的。(32)这样把法律与正义关系的实然维度混同于应然维度，正是奥斯丁在恶法亦法问题上陷入困境的主要原因：由于他将实然性的法律直接视为应然性的正义标准，所以才会从“恶法亦法”的实然前提出发，依据“实证法是正义标准、应当服从”的潜含预设，得出“我们应当服从恶法的有效约束力”的应然结论。所以，要防止在“恶法亦法还是非法”以及“恶德亦德还是非德”的问题上把实然与应然混为一谈，我们就有必要从澄清“法”“德”等基本概念的纠结语义做起，深入辨析它们在不同语境下具有的实然语义与应然语义之间的微妙异同和复杂关联，以免不分青红皂白地将它们的双重意蕴等同视之，陷入要么在实然维度上因为恶法或恶德之恶就否定它们是实证法或实证道德，要么在应然维度上因为恶法是法或恶德是德就肯定它们的正当性的深度悖论。
    综上所述，哈特虽然在其他问题上对法律实证主义的发展作出了不容抹杀的理论贡献，但在恶法亦法还是非法的问题上，却由于一方面背离了边沁和奥斯丁区分实然法与应然法的精辟见解，另一方面继承了奥斯丁混淆二者的错谬意向，结果误入歧途，非但没有推动法律实证主义在这个重要问题上取得积极的进展，反倒由于隔断了法律与道德，让它倡导的一个深刻理论区分变成了违背事实的荒谬看法，陷入了混淆概念、以偏概全、自相矛盾的理论泥潭。尤其考虑到哈特在语言哲学以及分析法学方面的良好素养，从思想史的角度看，这个教训更是警醒我们，倘若在出发点上失之毫厘，就有可能差之千里，所以才有必要谨慎地辨析基本概念的复杂语义，以便澄清某些很容易误导走偏的棘手问题。
    注释：
    ①周占生：《关于“应然”和“实然”的法哲学思考》，《河南大学学报(社会科学版)》1994年第3期；李步云：《法的应然与实然》，《法学研究》1997年第5期。
    ②⑧⑩(11)(13)(18)(20)(22)(25)(29)(30)[英]H.L.A.哈特：《法理学与哲学论文集》，支振锋译，北京：法律出版社，2005年，第56-57，89-91，61-62，63，9，62，77、87，
    60-61，77-84，83，81页。
    ③⑤⑦(17)(24)(31)(32)[英]奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，北京：中国法制出版社，2001年，第208，16，8、95，13-24、75、157-158，208-211，146-147，214页。
    ④(23)[英]边沁：《政府片论》，沈叔平等译，北京：商务印书馆，1995年，第97，99、117页。
    ⑥刘清平：《“需要”视角下的“存在”概念——兼析存在论的人生哲学定位》，《阅江学刊》2020年第4期；刘清平：《两类需要视角下的实然与应然关系》，《当代中国价值观研究》2021年第1期。
    ⑨龚群：《哈特法律与道德的关系论》，《伦理学研究》2015年第6期。
    (12)[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京：中国大百科全书出版社，1996年，第182页。
    (14)[奥地利]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京：中国大百科全书出版社，1995年，第447页。
    (15)[英]约瑟夫·拉兹：《公共领域中的伦理学》，葛四友主译，南京：江苏人民出版社，2013年，第242页。
    (16)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京：生活·读书·新知三联书店，2011年，第96、255页。
    (19)刘清平：《“义政”和“善政”的统一 ——先秦墨家视域下的政治发展概念》，《人文杂志》2021年第8期。
    (21)刘清平：《价值负载、价值中立和价值重载——人文社会学科的构成和使命》，《兰州学刊》2021年第1期。
    (26)[德]罗伯特·阿列克西、林海：《为拉德布鲁赫公式辩护》，《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期。
    (27)牟治伟：《关于恶法亦法的再思考》，《上海政法学院学报(法治论丛)》2015年第1期。
    (28)[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第40-111页。