陈兴良：高利放贷的法律规制：刑民双重视角的考察

    目  次
    一、高利放贷的立法演变
    二、高利放贷的入刑之争
    三、高利放贷的变相入罪
    四、高利放贷的正式入罪
    摘  要
    随着我国市场经济的发展，经营主体对资金的需求日益增加，但金融机构难以完全满足经营主体对资金的实际需求。在这种情况下，民间借贷日益活跃，高利放贷成为常态化的民间资金融通方式。一方面，高利放贷在一定程度上满足了经营主体对资金的需求，具有对国家金融的补充作用；但另一方面，其对金融秩序又带来了一定的破坏作用。尤其是高利放贷者会采取非法手段讨要债务，具有对社会治安秩序的破坏性。为此，我国立法机关和司法机关对民间借贷的政策由宽松转向严格管制，这主要表现为高利放贷的禁止和入罪。因而，从刑民双重视角考察高利放贷的法律规制，对于正确处理高利放贷具有参考价值。
    关键词：高利放贷　民间借贷　套路贷　非法经营罪
    一、高利放贷的立法演变
    在我国，高利放贷和民间借贷几乎是同义词，这是因为民间借贷缺乏强制的收债手段提高了放贷成本，因而其利息居高不下。在这种情况下，民间借贷可以说都是高利贷。民间借贷是一个内涵较为模糊的概念，如果仅就字面含义而言，只要是私人之间的借贷，无论是生活性借贷还是经营性借贷，都属于民间借贷。然而，在通常情况下，相关法律和司法解释都将民间借贷界定为经营性借贷。我国的民间借贷作为国家金融的一种补充，在社会经济生活中发挥了重要的作用。然而，无序的民间借贷又会对国家金融秩序造成破坏。自改革开放以来，我国对民间借贷的立法态度随着其对经济发展的作用而不断调整，经历了从禁止到放开再到限制的曲折演变过程。因此，我国的民间借贷，随着经济发展和金融需求的起伏，始终处在管制与放开的循环之间。具体而言，我国的民间借贷管制政策经历了以下四个阶段。
    第一是初步放开阶段。在20世纪80年代，我国改革开放初期，经济活动对金融的需求井喷式增加。在这种情况下，我国东南沿海地区出现了“合会”“标会”“摇会”“抬会”等民间融资形式。特别是浙江温州等地，在中小企业创办和发展过程中，民间借贷十分活跃。可以说，此时的民间借贷对民营经济的发展提供了资金支持。然而，民间借贷，尤其是高利贷的负面效应不断暴露。我国学者描述了发放高利贷的三种行为方式：第一，利用自有资金直接发放；第二，以低息吸收他人资金（主要是社会闲散资金），然后以较高利率放贷，即所谓倒贷；第三，利用从国家银行、信用社或者其他金融机构取得的优惠贷款，高利转贷，以取得高额利息。其中，第一种资金融通是狭义上的民间借贷，第二种高利放贷行为具有非法经营性质，第三种行为属于高利转贷。上述三种高利放贷行为中，后两种发放高利贷行为都具有对市场经济秩序，尤其是金融秩序的破坏性。只有第一种发放高利贷行为的副作用较小，然而其放贷的资金规模有限，难以承担对民营经济的金融支撑功能。
    第二是严格管制阶段。进入20世纪90年代以后，随着金融立法的加强，对民间借贷的管制也被收紧。例如，我国1995年颁布了《中国人民银行法》《商业银行法》《保险法》和《票据法》等一系列金融法。其中，《商业银行法》第3条明文规定，只有商业银行才具有经营吸收公众存款和发放贷款业务的合法资质，这是授予以商业银行为代表的金融机构金融垄断权。因此，银行从事借款业务是合法的，而以牟利为目的的民间借贷是不被允许的。1998年7月13日，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》），这是在亚洲金融危机爆发以后，为加强防范而对金融活动进行的清理整顿，针对的重点是非法金融业务活动。根据《办法》第4条第3项的规定，非法金融业务活动包括非法发放贷款。当然，民间借贷也在禁止之列。甚至企业之间的借贷也被法律所禁止。1996年中国人民银行发布的《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”第73条规定：“企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违章收入处1倍以上至5倍以下罚款。”由此可见，企业之间的借贷是违法的。在这种情况下，民间借贷更是法所不容。值得关注的是刑法对高利贷的态度。在民间借贷被禁止的情况下，所有民间借贷，凡是利率高于银行贷款利率的，都可以称之为高利贷。
    第三是逐渐放松管制阶段。加入世贸组织以来，我国金融对外开放的压力增加，在金融改革的背景下，对民间借贷又开始放松控制。正如我国学者指出的：“民间借贷的重要作用被重新认可，2005年国家允许非公有资本进入金融服务业，2010年国家鼓励和引导民间资本进入金融服务领域，民间借贷再次活跃，成为众多中小企业融资的主要渠道。中国人民银行的一份调查报告指出，2010年这一市场的资金存量就已超过2.4万亿元，近两年来，民间借贷资金量逐年增长，存量资金增长超过28%。在中国现行的金融体系中，民间借贷在信息、交易成本、交易效率以及担保等方面具有明显优势，对经济增长发挥了特殊的补充作用。”在这种情况下，小额贷款公司，尤其是网络贷款等形式的放贷行为盛行一时。网络贷款是以网络平台为媒介的贷款方式。校园贷就是一种典型的网络贷款。这种网络贷款的特点是借贷关系发生在陌生人之间，没有传统贷款的抵押、担保等还款保障措施，而是以通讯录、裸照等作为还款保障手段。在借款人不能归还欠款的情况下，放贷人将利用向通讯录中的人员传播裸照或者打电话相威胁的方式追讨欠款。校园贷的借款周期很短，只有7天，而借款利息很高，对急于用款的青年学生具有较大的诱惑力。除了校园贷，以网络为平台从事借贷的还有所谓的P2P（Peer to Peer Lending）。正如我国学者指出的：P2P是网络版的民间借贷。P2P本来是一个网络金融信息服务平台，以撮合形成借贷关系为基本职能，由此收取一定的金融服务费。然而，在实际运作过程中，P2P发生严重变形，网络金融信息服务平台沦为网络借贷平台：一方面非法吸收公众存款，另一方面非法发放高利贷。由此可见，由于对民间借贷缺乏有效管理，非法吸收公众存款、非法发放高利贷等行为大肆泛滥，严重破坏了我国的金融秩序。
    第四是全面封杀阶段。高利贷对社会秩序的破坏性主要体现为其讨要欠款行为具有暴力性。由于缺乏合法途径，暴力或者软暴力成为高利放贷者讨要债务的主要手段。专门的讨债公司应运而生，恐吓、跟踪、堵截、拘禁成为讨要债务的常见手段。有时还发生杀害债务人等恶性案件。例如，浙江就曾经发生过杀害债务人沉尸案。发放高利贷容易滋生黑恶势力，为黑恶势力提供经济支持行为的性质受到高度重视。在这种情况下，发放高利贷的行为就成为刑法惩治的重点。显然，对于高利贷讨要债务过程中的违法犯罪行为，可以依据相应的刑法规定进行处罚，这是没有问题的。然而，在当时的法律语境中，发放高利贷行为并不是刑法中的犯罪。因为在刑法中只是将高利转贷行为规定为犯罪，因为这是一种特殊的高利贷行为，而以自有资金放贷和利用他人资金放贷这两种行为并没有被规定为犯罪。
    二、高利放贷的入刑之争
    社会经济生活中的民间借贷是金融活动的组成部分，受到国家金融政策的制约，与此同时，民间借贷也是一个法律问题，立法政策和司法政策对民间借贷同样具有重大影响。在某种程度上说，法律对民间借贷的影响甚至在金融管制之上。这里涉及对民间借贷金融效果和社会效果的评价问题，同时还夹杂着金融机构垄断金融权的利益考量，因而具有一定的复杂性。如果仅仅从融资的便利性来说，民间借贷确实具有其优势。然而，出借者的借款回收风险极大，这也正是民间借贷利率远高于金融机构贷款利率的原因。也就是说，民间借贷的高利率中其实已经涵盖了借款回收风险。正规金融机构主要服务于大型企业，并且贷款条件较为苛刻，如要求贷款方提供担保和抵押等。在这种情况下，小微企业或者创业初期的企业是不可能获得金融机构的贷款支持的，它们只能求助于民间借贷。当然，民间金融具有其显而易见的副作用，这就是民间借贷存在的金融风险和法律风险。
    从金融角度来说，缺乏有效监管的民间借贷对金融秩序会产生较大的破坏，具有较大的法律风险。这种法律风险主要来自催要债务的行为。因为民间借贷的期间一般较短，利率较高，而且缺乏担保或者抵押等有效的债权实现方式，逾期不还的比重较高。由于民间借贷发生在私人之间，一旦发生债务逾期，债权人可能会采取非法手段进行讨要，轻者对债务人进行恐吓、跟踪、滋扰，重者对债务人进行拘禁、殴打甚至伤害。以“抬会”等形式进行的民间借贷还会引发连锁反应，影响地方的社会稳定。因此，从社会治理角度来说，国家更为关注的往往是民间借贷对社会秩序的影响，尤其是它引发群体性事件的消极后果。虽然民间借贷对地方经济发展具有正面效应，但是考虑到它对社会稳定的破坏作用，地方政府会对民间借贷保持一种戒备心理。1985年的郑乐芬、蔡胜男利用“抬会”进行金融投机倒把案就是一个典型的例子。被告人郑乐芬与蔡胜男共谋，组织“民间金融互助会”（俗称“标会”），从中牟利。郑、蔡为牟取暴利，将“标会”转为以高利贷为诱饵的“抬会”，郑充当会主。“抬会”导致高利贷活动猖獗，破坏了人民政府对民间借贷的管理秩序，造成国家银行的储蓄额急剧下降，信贷资金不足，影响当地的生产建设。当地人民法院以投机倒把罪判处郑乐芬死刑立即执行，判处蔡胜男无期徒刑。在上述案件中，所谓金融投机倒把实际上就是高利放贷。“标会”是我国南方较为流行的一种资金互助方式，“标会”的本质是一种储蓄与贷款相结合的民间金融组织，其价值在于，汇聚一小部分人的经济力量，让群体内某个或某些成员提早获得资金用于消费、投资等，从而充分利用货币的时间价值。而对应“得会”顺序比较靠后的“会脚”，也可以得到一定数额的利息作为补充。因此，可以将“标会”看作一种互助性的民间金融组织。这种“标会”里的成员以一定顺序轮流充当会主，享受资金使用权。然而，有些会主会以高息吸引他人进行“抬会”，在这种情况下，“标会”不再具有资金互助的性质，而成为个别人利用高利放贷从事非法吸收公众存款的平台，“标会”因此成为高利放贷和非法吸收公众存款的结合体。
    在1997年修订刑法的时候，非法吸收公众存款行为得以顺利入刑，《刑法》第176条设立了非法吸收公众存款罪。然而，高利贷是否入刑，却是一个存在重大争议的问题。1995年我国出台了一系列金融法规，之后作为其刑事罚则，全国人大常委会颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）。同样是被《商业银行法》禁止从事的吸收公众存款和发放贷款这两项业务，《决定》只是设置了非法吸收公众存款罪，却并未设立发放高利贷罪。1997年刑法修订过程中，增设发放高利贷罪的呼声较高。
    例如，有学者指出：“在当前的民间借贷关系中，一些不法分子置法律法规的规定于不顾，为了牟取暴利，将有益于社会生产、群众生活，消化社会闲散资金的民间借贷变成剥削他人的高利贷行为。他们以高于国家规定的利息率几倍，十几倍甚至几十倍的利率进行放贷，从中牟取暴利，‘高利贷’死灰复燃。”基于对其社会危害性的考虑，这些学者主张在刑法中设立发放高利贷罪，建议将发放高利贷罪的法条表述为：“违反金融法规，从事高利贷牟取暴利，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，可以并处罚金。”然而，该《决定》没有设立发放高利贷罪，1997年刑法也没有设立发放高利贷罪。
    值得注意的是，1997年刑法设立了高利转贷罪。根据该法第175条的规定，高利转贷罪是指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷给他人，违法所得数额较大的行为。这里的高利转贷，是以套取金融机构资金为前提的，因而可以说是特定条件的高利贷入罪。当然，对于这里的高利标准存在两种不同的意见。第一种意见认为，这里的高利是指高于金融机构同种贷款利率4倍以上。这里的4倍是根据1991年8月13日最高人民法院发布的《关于人民法院审理贷款案件的若干意见》所确定的民间借贷受司法保护的利率标准确定的。第二种意见则认为，高利转贷是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷给他人。具体高出多少，不影响高利转贷罪的成立。笔者赞同第一种意见，即高利转贷罪并非一般的违反金融机构贷款使用的违法行为，而是利用金融机构贷款发放高利贷的行为，应当将高利确定为达到高利贷的程度。当然，在司法实践中更为大家认同的是第二种意见。例如，2019年11月8日最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第52条规定：“从宽认定‘高利’转贷行为的标准，只要出借人通过转贷行为牟利的，就可以认定为是‘高利’转贷行为。”虽然高利转贷行为被规定为犯罪，但1997年刑法并没有将发放高利贷的行为设立为犯罪。我国刑法存在非法经营罪之类的口袋罪，对某一行为刑法没有规定为犯罪，并不等于在司法实践中就不会被作为犯罪论处。如果要追究发放高利贷行为的刑事责任，在刑法没有明确规定罪名的情况下，非法经营罪是一个兜底的罪名。因此，在司法实践中还是存在将发放高利贷行为以非法经营罪入罪的案例。例如，涂汉江、胡敏非法经营案就是发放高利贷入罪的典型案例。
    1998年8月至2002年9月，被告人涂汉江、胡敏为了牟取非法利益，或以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人名义，或假借中国农业银行武汉市汉江支行及未经批准成立的武汉市江夏区工商联互助基金会的名义，采取签订借据的形式，按月息2.5%、超期按月息9%的利率，以贺胜桥公司、被告人涂汉江的个人资金、被告人胡敏的个人资金先后向凌云水泥有限公司及庞达权等21家单位及个人发放贷款共计人民币907万元，并从中牟取利息共计人民币114万余元。本案争议较大，经武汉市公安局层层请示，公安部在2003年4月8日发给湖北省公安厅的《关于涂汉江等人从事非法金融业务活动行为性质认定问题的批复》中指出：“涂汉江等人或假借中国农业银行武汉市某支行及未经批准成立的武汉市某区工商联互助基金会之名，或用武汉市某贸易有限责任公司或个人的名义，以武汉市某贸易有限责任公司或个人资金，向他人非法发放高利息贷款的行为，属于从事非法金融业务活动。1998年6月国务院发布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条规定：‘设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任。’涂汉江等人从事非法金融业务活动，数额巨大，其行为属于刑法第二百二十五条第四项所规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，应以涉嫌非法经营罪立案侦查。”这一批复征求了最高人民法院的意见。最高人民法院刑二庭给公安部经侦局的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》认为，高利贷行为系非法从事金融业务活动，数额巨大，属于《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。
    武汉市江汉区人民法院经审理认为：被告人涂江汉对外高息发放贷款，从事非法金融业务活动，情节严重，根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，应当追究被告人涂汉江的刑事责任。依照《刑法》第225条第4项之规定，判决被告人涂江汉犯非法经营罪，判处有期徒刑5年，罚金人民币200万元。涂江汉不服一审判决上诉后，武汉市中级人民法院除将涂汉江的处刑改为3年有期徒刑外，维持了一审判决的定罪。
    在该案中，法院将涂汉江等人的行为认定为高息发放贷款，从事非法金融业务活动，这里的高息发放贷款就是指高利放贷。值得注意的是，在将违法从事民间借贷活动以非法经营罪论处的案件中，除了本案是以高利放贷进行评价的以外，还存在以违规放贷进行评价的案件。例如，在邵某等人非法经营案中，公诉机关即认为，非法发放贷款属于非法金融业务活动，被告人违法向社会不特定人员发放贷款，系从事非法金融活动，数额达300余万元，非法获益60余万元，情节严重，构成非法经营罪。法院认定被告人违反国家规定，未经许可从事非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。2010年11月26日，南京下关法院公开宣判：被告人邵某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，罚金6万元；被告人蔡某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年缓刑2年，罚金4万元。在该案中，司法机关认定邵某等人的行为是未经许可从事非法金融业务活动，即规违放贷。值得注意的是，高利放贷与违规放贷是不同的：违规放贷是指未经许可从事非法金融业务活动，至于发放的贷款是否属于高利，在所不问；而高利放贷是指超过法律限制的利率标准发放贷款。因此，高利放贷与违规放贷的主要区别就在于高利放贷评价的是放贷的标准，而违规放贷评价的是放贷的资质。
    该案在判决书中认定被告人涂汉江等的行为触犯《刑法》第225条第4项，构成非法经营罪。《刑法》第225条第4项规定的内容是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这是一个兜底条款，以往在司法实践中一般都由各级法院自行决定其适用范围。2011年4月8日，最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》第3条规定：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”这一《通知》严格限制了《刑法》第225条第4项兜底条款的适用权限，对于限缩其范围具有十分重要的意义。在《通知》颁发以后，各级人民法院不能自行决定适用《刑法》第225条第4项。如果需要适用，则应当向最高人民法院请示。在《通知》颁发一年以后，最高人民法院根据《通知》第3条的规定，对何伟光等人发放高利贷是否认定为非法经营罪的案件做了答复。
    2012年12月26日，最高人民法院做出《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（以下简称《批复》），指出：“被告人何伟光、张勇泉等人高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪处罚。”由此可见，盐田区人民法院和深圳市中级人民法院对该案的无罪判决，是根据最高人民法院的《批复》做出的。该《批复》虽然是针对个案的，但其对处理同类案件具有参照价值。自此以后，我国司法实践中再也没有提起发放高利贷行为入罪的问题。可以说，《批复》直接给出了发放高利贷无罪的结论。
    上述对发放高利贷行为不构成非法经营罪的刑事司法意见，在一定程度上反映了司法机关对民间借贷的谨慎和包容态度，也是对发放高利贷行为在刑法评价上的一个重大转变。与之对应的是对民间借贷的民事司法意见，它涉及对民间借贷的民事法律保护问题。最高人民法院通过司法解释对民间借贷的利率加以规定，从而厘清对民间借贷的司法保护范围。例如，1988年4月最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第122条规定：“公民之间生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。”这一规定过于原则，只是一种倾向性规定，不具有可操作性。因此，1991年8月31日最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条对民间借贷利率做出了明确规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超出银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”相对来说，这一规定将民间借贷以银行同类利率的4倍为标准，划分为司法保护的民间借贷和不受司法保护的民间借贷两个部分，标准明确，便于适用。据此，不受司法保护的民间借贷大体上可以等同于高利贷。值得注意的是，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（该规定于2015年颁布，2020年已修订）第26条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”根据这一规定，对于民间借贷利率不再按照银行贷款利率的倍数计算，而是直接按照民间借贷的年利率确定。其中，年利率未超过24%的，受司法保护；24%至36%的，不受司法保护；超过36%的，超过部分不仅不受司法保护，而且支持借款人要求出借人返还的诉讼请求。这一规定，显然扩大了民间借贷受司法保护的范围：年利率在24%范围内的民间借贷属于合法借贷，在24%以上的民间借贷属于高利贷，不受司法保护。由此可见，民事司法对民间借贷采取了一种保护立场。我国学者对司法机关与行政机构对待民间借贷的态度做了比较，由此得出结论：司法机关对民间借贷的态度由严苛到有所放宽，而我国行政机关对民间借贷的态度主要还是排斥、反对、限制没有资质的主体从事金融业务活动。也就是说，在某个时期，司法对民间借贷的宽容态度与金融监管部门对民间借贷的严苛态度之间形成鲜明的对照，而刑事立法和刑事司法对具有发放高利贷性质的民间借贷则始终采取非犯罪化的立场。
    三、高利放贷的变相入罪
    高利放贷以非法经营罪论处的路径被最高人民法院《通知》堵死后，发放高利贷行为没有了入罪之忧，而且24%以下的利息受到司法保护，这刺激了现实生活中民间借贷的大肆泛滥。其中，大多数民间借贷都是以公司或者个人名义从事高利放贷活动。前些年随着金融管制的逐渐放开，对小额贷款公司和典当行的设置管控也有所放松，因而各地成立了各种小额贷款公司和典当行。其中，小额贷款公司具有融资的主体资质，典当行同样具有融资的性质，因此被确定为金融机构。这些机构在经营活动中存在某些违法行为，主要表现为非法吸收公众存款、高利转贷和高利放贷等情形。
    除了以这些金融机构的名义从事的高利放贷行为外，还存在大量以非金融机构的名义从事的高利放贷行为。这些人员设立各种并无融资资质的公司，以民间借贷或者小额贷款的名义从事高利放贷活动。例如，从2016年3月开始，陈寅岗等人成立衡燊公司，对外以小额贷款公司的名义招揽生意，但衡燊公司实际上并未取得金融许可证，没有发放贷款的资质。在日常高利放贷业务中，陈寅岗等人一般以“行业规矩”“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以俞果个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。
    除了传统的以民间借贷形式发放的高利贷以外，利用网络借贷平台从事高利放贷的活动也十分普遍。传统中的高利放贷都发生在熟人之间，即使借款人是陌生人，也会要求有熟人提供担保，否则不会出借。因为熟人之间的借贷放贷人不仅对借款人的经济状况或者经营状况有真实掌握，更为重要的是能够它可以在一定程度上提高催收借款的效率。然而，随着互联网的发展，网络借贷平台逐渐兴起。网络借贷完全是一种陌生人之间的借贷关系，而且没有任何担保和合法催债手段。在这种情况下，网络借贷的实际利率大大高于其他借贷形式。例如，2017年6月以来，犯罪嫌疑人虞某云组织人员假借网络借贷平台名义，发布“低利息、无担保”等虚假信息，诱骗借款人到平台借款，借款时索取身份信息及手机通讯录和通话记录，放贷时直接扣除30%“砍头息”，要求借款人偿还全款，借款人无力偿还时，对借款人以及借款人通讯录中的亲友、同事采用侮辱性语言、PS图片等软暴力方式进行催收，迫使受害人交纳高额“逾期费”。自2017年6月至2018年12月，该团伙对913万余人次实施“套路贷”犯罪活动，涉案金额数亿元。在本案中，借贷利息高达30%，而且借期很短，有的只有一周时间。至于催收方式，就是利用借款人的照片或者通讯录中亲友、同事的电话号码，采用各种侮辱人格的方法进行催收。
    由于发放高利贷不构成非法经营罪的司法规则的确立，发放高利贷行为不能直接入罪。而在发放高利贷过程中存在民事欺诈，甚至个别设置借贷陷阱骗取他人财物，以及采用暴力或者威胁手段催讨高利贷债务，触犯非法拘禁、寻衅滋事等罪名的情况。在这种情况下，以打击套路贷为名治理发放高利贷活动成为一时之选。套路贷案件最初发生在上海、浙江等地，典型的套路贷是采用欺诈手段设立虚假债务，并使用暴力和威胁手段实现虚假债务，因而这个意义上的套路贷具有诈骗的性质。其中，较早涉及套路贷的规范性文件是2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该《指导意见》对套路贷现象做了描述。值得注意的是，《指导意见》并没有直接采用套路贷的概念。《指导意见》第20条规定：“对于以非法占有为目的，假借民间借贷之名，通过‘虚增债务’‘签订虚假借款协议’‘制造资金走账流水’‘肆意认定违约’‘转单平账’‘虚假诉讼’等手段非法占有他人财产，或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的，应当根据案件具体事实，以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高‘债务’和以‘保证金’‘中介费’‘服务费’等各种名目扣除或收取的额外费用，均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的‘借款’，应予以没收。”考虑到《指导意见》是一个关于办理黑恶势力犯罪的指导性文件，在该文件中规定套路贷，意味着对套路贷的打击被纳入扫黑除恶的范围内，这对惩治套路贷犯罪带来深远影响。及至2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》），正式以司法解释的形式对套路贷作了规定。其中涉及的“套路贷”的常见犯罪手法和步骤，笔者在此做逐一分析。
    （一）制造民间借贷假象
    制造民间借贷假象是套路贷构成诈骗罪的核心要素，也就是设立虚假债权。诈骗罪首先必须具备诈骗行为，在刑法教义学中，所谓诈骗行为就是指虚构事实、隐瞒真相，致使他人产生错误认识。这是诈骗罪的本质特征，如果没有诈骗行为就不可能成立诈骗罪，而诈骗罪是套路贷犯罪的主罪，很难想象没有诈骗罪的套路贷犯罪。因此，在认定套路贷犯罪的时候，应当将套路贷中的放贷行为与民间借贷中的放贷行为加以区分。套路贷犯罪是借用民间借贷的名义实施的，因而如何将套路贷与民间借贷，尤其是高利贷加以区分，始终是司法认定中的难点问题。笔者认为，套路贷不同于高利贷（民间借贷），二者区分的实质在于：套路贷是以民间借贷为名，而实际上实施诈骗；而民间借贷则是基于借贷双方的真实意愿所发生的借贷关系。是否存在真实的借贷关系，就成为套路贷与民间借贷相区分的关键之所在。如果存在真实的借贷关系，即使在放贷过程中存在欺诈行为，也不能认定为诈骗罪。反之，如果根本就不存在真实的借贷关系，或者借贷数额很小，只是用作引诱他人的手段，以此进一步利用民间借贷实施诈骗行为的，则应当认定为套路贷诈骗罪。
    （二）制造资金走账流水等虚假给付事实
    犯罪嫌疑人、被告人按照虚高的“借贷”协议金额将资金转入被害人账户，制造已将全部借款交付被害人的银行流水痕迹，随后便采取各种手段将其中全部或者部分资金收回，被害人实际上并未取得或者完全取得“借贷”协议、银行流水上显示的钱款。从形式上来看，虚假资金流水正是虚设债权的手段。然而，对此不能一概而论。虚假资金流水确实可能成为虚设债权的手段，但虚假资金流水只是一种现象，并不能得出只要存在虚假资金流水就必然构成套路贷诈骗罪的结论。虚假资金流水是在借贷人知情并且配合下形成的，其目的是掩盖超出司法保护的高息。就此而言，在借贷人配合下的虚假资金流水具有客观上的欺骗性，但其欺骗对象不是借贷人，而是第三人。例如，约定的借款年利率是36%，因为超出了24%的部分而不受司法保护，为了掩盖不法高息，借款凭证记载的借款数额较高，而借款人实际收到的借款数额较小。为了消除这个差额，就需要在借款人收到较高的借款数额以后，将其中差额部分退还给出借人，由此形成虚假资金流水。如果出借人在借款人不能归还欠款的情况下，以20%年利率的借款凭证向法院提起民事诉讼，就可以受到司法保护。在这种情况下，虽然存在虚假资金流水，但并不存在对借款人的欺骗，而是在民事诉讼中欺骗法院，因而构成虚假诉讼罪，并不构成套路贷诈骗罪。
    （三）故意制造违约或者肆意认定违约
    故意制造违约或者肆意认定违约是指，出借人和借贷人事前约定高额违约金，如果没有违约，则借贷人就不用支付这部分高额违约金。在某些案件中，出借人设置违约陷阱，制造还款障碍，故意造成借款人违约，或者肆意认定违约，强行索取高额违约金。在这种情形中，如果借贷关系真实存在，则故意制造违约或者肆意认定违约并强行索要高额违约金的行为，具有一定的敲诈勒索性质。但在这种情况下，不能否认真实借贷关系，因而不能构成套路贷诈骗罪。
    （四）恶意垒高借款金额
    恶意垒高借款金额是指，当被害人无力偿还时，有的犯罪嫌疑人、被告人会安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还所谓借款，继而与被害人签订金额更大的虚高借贷协议或相关协议，通过这种转单平账、以贷还贷的方式不断垒高债务。恶意垒高借款金额是否构成诈骗罪，关键在于其中是否存在虚高的事实。所谓虚高是指超出事前约定的利息，在借款人不知情的情况下擅自增加借款金额。如果没有这种虚增借款金额的事实，而只是转单平账或者以贷还贷，还不能认定为套路贷的诈骗行为。转单平账是指将未能归还的本金和利息重新签订借款协议，以此结束上一轮的借贷关系，形成新的借贷关系。而以贷还贷是指采用贷新还旧的方式，延展借贷关系。上述两种操作在民间借贷中都十分常见，不能直接将这种操作方法认定为套路贷诈骗行为。只有当存在虚增借款金额的事实时，才能认定为套路贷诈骗罪。
    （五）软硬兼施索债
    在借款人不能按时归还借款的情况下，索要债务是行使债权的行为，即使在索要债务过程中采取了违法犯罪手段，也只是该手段触犯了刑法的其他相应罪名，而不能由此将真实存在的借贷关系认定为套路贷诈骗罪。只有在行为人采取非法手段索取虚高的所谓债务，行为人借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人或者被害人的特定关系人索取虚高债务时，才能在其行为构成套路贷诈骗罪的前提下，对上述索债行为所构成的其他罪名进行定性。这是套路贷的虚假债权实现行为构成的犯罪，由此与虚设债权行为的套路贷诈骗罪形成犯罪组群。也就是说，非法索债构成套路贷犯罪是以虚设债权行为构成诈骗罪为前提的，前者具有对后者的依附性。
    以上五种套路贷犯罪手法中，第一种手法和其他四种手法明显不在同一个层面上。其中只有第一种情形具有诈骗性质，其他四种手法虽然表面上似乎具有欺骗性，但都只有在虚设债权的前提下才能构成套路贷犯罪。
    四、高利放贷的正式入罪
    在惩治套路贷犯罪的背景下，虽然刑法没有将高利放贷设立为犯罪，但司法实践却以诈骗罪对高利放贷行为进行了刑事处罚。在此，存在名与实之间的严重脱节。也就是说，因套路贷犯罪完全符合诈骗罪的构成要件而成立诈骗罪的案例是个别的，大量的套路贷犯罪都是以发放高利贷行为入罪，因而是在诈骗的罪名下对高利放贷行为进行刑事处罚。在笔者看来，这种做法本身是有悖罪刑法定原则的。值得注意的是，从2019年开始，我国调整了对高利放贷的民事司法政策。例如，2019年11月，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”此外，2020年修订的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《2020年规定》）将未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的，规定为人民法院应当认定民间借贷合同无效的情形，从而排除在司法保护之外。这种未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的人，被称为职业放贷人。根据《2020年规定》，职业放贷人的放贷行为不受司法保护，这使得民间借贷的范围极度萎缩。因为民间借贷的经营性放贷，基本上都是专业放贷人所从事的放贷行为。因此，职业放贷人的放贷行为不受司法保护无异于禁止民间借贷。此外，我国司法解释还对民间借贷利率进行了重大修改。
    2020年8月最高人民法院出台的《关于修改〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的决定》将借贷利率保护的上限规定为“一年期贷款市场报价利率的四倍”，超过此标准的即为高利贷，不受民法保护。由此，民间借贷的利率重新回归到以一定的倍数作为认定依据，只不过从银行利率的倍数改为一年期贷款市场报价利率的倍数，远低于民间借贷24%年利率的标准，因而使民间借贷的司法保护范围大为限缩。
    在政策调整的基础上，2019年10月最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部正式出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见（二）》），该司法解释明确规定，将实际年利率超过36%的职业放贷行为以非法经营罪定罪处罚，最终实现了高利贷入刑。《意见（二）》第1条规定：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这一规定为处罚高利放贷行为提供了法律根据。当然，发放高利贷行为的犯罪化是通过司法解释的方式实现的，但如果采用刑法设立独立罪名的方式也许更好。从2012年12月26日最高人民法院对广东省高级人民法院关于何伟光等人非法经营案之请示作出的批复到此次《意见（二）》规定高利放贷行为以非法经营罪论处，高利放贷行为的刑事政策发生了重大改变。根据《意见（二）》的规定，高利放贷行为以非法经营罪论处的构成要件包括以下四个要素。
    （一）规范的构成要件要素
    高利放贷行为以非法经营罪论处，而非法经营罪属于法定犯，其前置条件就是违反国家规定。在《意见（二）》出台之前，虽然刑法和司法解释都没有将高利放贷行为规定为犯罪，但这并不意味着高利放贷行为是合法的。有关法律、行政法规已经将高利放贷规定为违法行为。例如，《民法典》第680条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。”这是我国在法律中首次明确禁止发放高利贷。此外，1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）第4条规定：未经中国人民银行批准，擅自非法发放贷款是《办法》所称的非法金融业务活动。可见，高利放贷行为具有违反国家规定的构成要件要素，该要素可以称为规范的构成要件要素。
    （二）客观构成要件要素
    未经监管部门批准，或者超越经营范围从事高利放贷活动是高利放贷构成非法经营罪的客观构成要件要素。其中，可以分为两种情形：第一种是未经监管部门批准从事高利放贷活动，即未取得贷款发放资质的个人或者组织，擅自从事高利放贷活动；第二种是超越经营范围从事高利放贷活动，即虽然具有金融从业资质，但超越其经营范围从事高利放贷活动。
    （三）主观构成要件要素
    以营利为目的是高利放贷构成非法经营罪的主观违法要素。非法经营罪本身就是目的犯，借贷的目的是获取利息。因此，借贷活动是一种营利性的金融活动，出借人主观上具有营利目的。
    （四）罪量要素
    高利放贷构成的非法经营罪必须达到一定的数量条件才能以犯罪论处，否则就是一般的金融违法行为。这里的构成犯罪的数量条件，就是罪量要素。根据《意见（二）》的规定，本罪的罪量要素包括三项。第一，经常性地向社会不特定对象发放贷款，即2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。如果只是偶尔向他人发放贷款，则不构成本罪。第二，以超过36%的实际年利率实施符合该意见第1条规定的非法放贷行为。构成本罪不仅要求经常性地向社会不特定对象发放贷款，而且还必须是以超过36%的实际年利率发放贷款，因而这是一种高利贷。在认定年利率的时候要注意，根据《意见（二）》的规定，应当按照实际年利率而非名义年利率计算。因此，非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定。非法放贷行为人以介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的，相关数额在计算实际年利率时均应计入。如果年利率没有达到36%，则属于一般的民间借贷，尚不构成本罪。第三，具备上述条件的，还要达到情节严重的程度。根据《意见（二）》的规定，情节严重是指：（一）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（二）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（三）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（四）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
    本文载于《华东政法大学学报》2021年第6期。