曹鎏：论“基本法”定位下的我国《行政处罚法》修改——以2016年至2019年的行政处罚复议及应诉案件为视角

    摘要:  我国《行政处罚法》是作为实体规则的纲领性文件以及程序规则的直接依据，这一“基本法”定位构成其修改应遵循的基本原则。行政复议是化解行政处罚争议的主要方式，通过处罚复议和应诉案件的实证分析，可以反推引发处罚法治化危机的症结所在。我国《行政处罚法》修改必须立足于过时条款更新、立法漏洞填补、时代变迁的立法调整和回应、原则性条款的精细化等四个层面，相应增加行政处罚概念条款，采用种类列举和分类概括相结合的方式，并适度为地方性法规处罚设定权扩容是确保我国《行政处罚法》适用开放性和前瞻性的必由之路。实体规则的调试与发展、促进程序制度的完备化和缜密性，构成我国《行政处罚法》修改的关注重点。理想的我国《行政处罚法》应当能够实现对所有合法的、非法的、既有的、新型的处罚类行为从实体到程序的有效规制。
    关键词:  行政处罚法 基本法 法治政府 设定权
    作为我国的第一部行政行为法，为应对计划经济向市场经济转轨背景下打造秩序行政的现实需要，我国《行政处罚法》的出台具有里程碑意义，它正式开启了中国特色的行政行为立法之路。我国《行政处罚法》颁行以来，分别于2009年和2017年先后两次作了个别条文的修改。2018年，全国人大常委会正式启动了我国《行政处罚法》的修订工作。随着修法进程进入最后阶段，行政法学理论界和实务界关注和讨论的问题越来越集中。有关地方性法规设定权扩容、失信惩戒是否纳入行政处罚范畴、处罚实体和程序规则完备化等问题的提出，归根结底反映出其是对新时代我国《行政处罚法》之“基本法”定位的回应。我国当前正处于法治政府建设的攻坚时期，行政处罚作为主要执法方式，其法治化程度成为重要关切点。近年来的我国行政复议数据显示，大量行政处罚争议进入行政复议程序，并得到实质性化解。基于此，笔者希望于本文中通过对行政处罚复议和应诉案件的大数据分析，反推引发行政处罚合法性和合理性危机的症结所在，进而探寻与法治政府建设目标相适应、与“基本法”定位相契合的修法最优方案。
    一、特征阐释与修法启示：2016年至2019年我国处罚复议及应诉案件的实证解析
    2014年底进行修正、2015年5月1日施行的我国《行政诉讼法》增加了旨在倒逼复议机关公正履职的双被告制度，对于复议制度发展影响重大。笔者将于本部分以该法实施后的第二年（2016年）为起点，专门针对四年来处罚复议及应诉案件的数据进行多视角分析，以期从末端争议化解的视角发现引发处罚争议的症结所在，进而为探寻行政处罚制度供给的最优路径“把脉问诊”。
    （一）行政处罚结果争议性不断加大
    2016年至2019年共四年的数据显示，与行政复议案件年度受理量变化趋势一致，行政处罚类复议案件量逐年递增，第四年虽出现下降，但行政处罚类复议案件量占比逐年稳步上升，2019年接近50%；从行政处罚应诉案件量来看，应诉案件数量逐年提高，应诉案件与复议案件的比率也逐年提高（详见表1）。可以看出，行政处罚复议案件量远超同期应诉案件量，公众对处罚决定不服，更倾向于选择复议维权。这些数据充分说明，行政处罚仍然构成引发行政争议的主要行为类型，行政处罚争议率逐年提高，反映出公众对处罚结果合法性与合理性不认可的问题愈发突出，行政处罚法治化危机并未随着法治政府建设的深入推进而有所缓解，相反，其已经成为影响行政执法法治进程的薄弱地带。
    
    （二）处罚复议案件领域较为集中，我国《行政处罚法》总则地位凸显
    行政处罚复议案件分布领域较为集中，公安案件量稳居第一，是历年来处罚争议的第一位（详见表2），年度公安复议案件占全部复议案件的平均比率为32%，主要以交通行政处罚案件为主，交通运输、城乡规划和环保领域稳居前五位。除此以外，市场监管（工商、食品药品）、土地领域占比也较高。这些领域与老百姓生活密切相关，往往关注度高，人民群众对政府管理的期待也高。与此同时，随着政府监管体系的不断精细化发展，这些领域的处罚依据主要表现为部门法规范。比如，治安处罚的依据主要为我国《治安管理处罚法》，交通处罚的依据为我国《道路交通安全法》、交通运输领域则为《道路运输条例》，等等。实践中，虽然多数情况下我国《行政处罚法》未能成为各级行政机关实施行政处罚实体层面的直接依据，但其作为处罚领域独具总则地位的功能逐渐凸显出来。我国《行政处罚法》更多地表现为设定权制度框架下判断处罚决定在适用法律法规方面是否合法的根本依据。
    
    （三）违法行政处罚形式多样化
    通过对2019年度北京、浙江、山东、重庆、湖北、贵州6 个省（直辖市）全部处罚复议纠错案件进行梳理，以被纠错原因进行类型化排序，可知六省（直辖市）复议纠错案件从高到低排列为：事实不清、证据不足；违法法定程序；适用依据错误；结果明显不当；被申请人不依法举证；超越或滥用职权；不履行法定职责等（详见表3）。在1189 份纠错案件中，因事实不清、证据不足被纠错占比53%，违反法定程序为26%，两者几乎占据了全部纠错案件的80%。从层级分布看，以山东省公安系统为例，县级公安机关及派出机构作出的处罚决定被纠错258 件，占48.8%；市级公安机关作出的处罚决定被纠错270 件，占51%；省级公安机关作出的处罚决定被纠错1 件，占0.2%。立法机关制定我国《行政处罚法》的初衷，旨在直接解决滥设行政处罚以及处罚实施混乱问题。我国《行政处罚法》实施二十余年来，至少从复议中被纠错的原因来看，行政处罚违法的表现形式更加多样化，简单粗暴的违法形式已经逐渐被违反实质法治和精细化法治要求的违法样态所取代。究其原因，既有制度供给不足引发的“无法可依”之困境，也有实施层面执行不力之因素，执法体制机制保障不足引发适法障碍问题也是必须考虑的。这些均构成我国《行政处罚法》修改过程中必须区分并回应的基本问题。
    
    （四）处罚复议案件引发的修法重点
    修法并非另起炉灶式地创造一个新制度，而是要在梳理并总结多年来实施累积的“真问题”基础上，以解决问题为本、回应时代需求为纲，朝着良法善治的目标努力。根据行政处罚复议案件（特别是其中的纠错案件）的情况来看，我国《行政处罚法》修改应当主要侧重于以下四个方面。其一，过时条款的及时更新问题。笔者在此以行政处罚种类为例。随着政府管理方式的不断创新，新型行政行为不断出现。比如失信惩戒（又称黑名单制度）已经成为当前社会信用体系建设过程中的主要保障措施。所谓失信惩戒，作为社会信用体系建设中的重要方面，是指通过行政、经济、行业管理、社会舆论等手段，对列入失信名单的行为人给予一定的警示、限制和约束的制度。[i]失信惩戒措施是否构成行政处罚呢？学界观点不一。由此引发的复议和诉讼案件，如何对其进行合法性与合理性审查？我国《行政处罚法》修改过程中是否应将其纳入处罚种类范围？由此引发的问题是，在立法技术上，如何解决此类条款的包容性和开放度问题，以满足与时俱进的行政管理实践需要。这无疑构成立法者必须回应的现实难题。其二，立法漏洞的填补问题。我国《行政处罚法》是我国行政法制度体系中制定较早的法律文本，在当时正处于依法行政工作刚刚起步的特殊时期，为适应我国建立社会主义市场经济初期维护秩序行政的特殊国情和需要，这种小法典式的立法创举，在我国法治行政起步阶段起了规范、统一的巨大作用。[ii]然而，随着处罚实践的不断深入，制度供给不足引发的适法困境逐渐凸显。比如在“武穴市鸿泰畜牧科技有限公司请求复议黄冈市生态环境局武穴市分局案”（武复决字[2019]9 号）中，复议机关在说理部分认为申请人主观违法故意不明显，造成的损害后果及社会危害程度较轻，以行政处罚构成要件理论来评价，处罚结果明显不当。在我国《行政处罚法》欠缺相关规定的前提之下，复议机关在行政违法认定方面展现出其实质性化解争议的能动优势。虽然复议机关所独具的行政监督权可以为其正当性提供充分注解，但其监督方式是否具有合法性，有必要进一步讨论。其三，时代变迁后的立法调整与回应问题。以地方立法处罚设定权为例，这是本次修法中最受关注的问题之一，也是复议机关在判断以地方性法规作为处罚依据是否合法的关切点。实践中，科学设定地方性法规的立法权限本质上体现为在坚持法制统一原则的前提下，更好地发挥地方立法的积极性和主动性，以实现地方性法规在地方治理中重要作用的基本目标。随着现实规制需求和地方立法处罚设定权限之间紧张关系的日益凸显，当前学界已形成“限权”与“扩权”两种针锋相对的观点。[iii]实践中，多个地方性法规出现与我国《行政处罚法》设定权制度不一致的情形。[iv]地方立法权扩容的现实需求是否必然要转化为此次修法的具体要求呢？对此，必须在防止盲目扩权引发处罚泛滥的基础上，坚守我国《行政处罚法》立法者的初心，审慎为之。另外，在复议处罚纠错案件中，存在对处罚委托和授权条款理解不当而被撤销的案件，为此，此次修法中必须解决以下几类问题。我国《行政处罚法》第18条规定行政机关可以委托符合条件的组织实施行政处罚，但能否将行政处罚委托给行政机关呢？在我国当前综合执法体制改革背景之下，为实现监管和处罚的无缝衔接，可否将其他行政机关的处罚权全部委托给综合执法机关行使，以实现一支队伍管处罚的“无交叉”处罚权模式呢？此外，对行政处罚权能否委托给具有公共事务管理职能的企业也是此次修法中要重点考虑的。比如机场范围内，执法人员不方便随意进出，在公共卫生和食品安全监管方面，可否委托机场实施管理，实践中执法效果可能更好，但现行法并未作出这样的规定。其四，原则性条款的精细化问题。行政处罚设定权贯彻了法律保留原则和法律优先原则，这是行政法中最重要的基本原则，它在我国《行政处罚法》中被明确规定是我国立法实践上的第一次。[v]行政处罚设定权制度是我国《行政处罚法》的一大创举，也为之后我国《行政许可法》和《行政强制法》的制定起到了良好的示范作用。行政设定权制度包括多个条款。以我国《行政处罚法》第13 条第2 款“尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚”为例，对于“尚未制定法律、行政法规”如何理解呢？实践中有“领域说”、“事项说”等多种理解。如果是针对事项而言，而不是针对一个领域，则留给规章的空间相对较大，如果是指一个领域，那么留给规章的权限就过于狭窄。此外，在地方立法实践中，设定“警告”、“罚款”应当是选择性规定还是并列性规定，立法者并未说明。理论上，警告与罚款性质不同，前者是申诫罚的一种，更具教育色彩，后者则是财产罚，侧重于使违法者在经济上受到损失。故法律是“一刀切”，还是给规章制定者留出空间，需要进一步明确。
     二、修法的基本考量与目标导向
    行政处罚的直接目的并不是促使行政法上义务的实现，而是通过处罚造成违法者精神自由和经济利益受到限制或损害的后果，从而使违法者吸取教训，以杜绝重犯。[vi]制定我国《行政处罚法》的目的无非是使行政处罚从设定权、实施权、执行权等各方面更加统一、有力、有序。[vii]我国《行政处罚法》实施以来，其在促进和培育市场经济的形成和维护良好的市场秩序方面发挥了不可替代的重要作用。一方面，执法实践中已经暴露出很多复杂情况和面临的实践难题，另一方面，在全面攻坚法治政府建设的新时代，以及持续深入推进的行政执法体制改革取得阶段成果的背景之下，我国《行政处罚法》的修改必须站在新的历史起点上，迎接新挑战，解决新问题，抓住新机遇，立足于鲜明的问题意识和明确的目标导向，才能回应时代之需，满足人民期待。这也是此次修法的逻辑起点。
    （一）修法时代背景变化的回应
    行政处罚权是国家为了实现其行政职能而创制的一种制裁性权力，具有维护社会秩序和社会安全以及保障公民合法权益的重要功能，鉴于其构成依法剥夺和限制公民、法人或其他组织权益的执法行为，因而必须由法律予以限制，以实现既有效实施管理职能，又不致侵犯公民、法人和其他组织合法权益的基本功能。[viii]基于此，我国《行政处罚法》第1 条有关立法宗旨的规定，强调在解决好规范行政处罚的设定与实施行为基础上，保障行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序以及监督行政机关依法实施行政处罚，进而保护公民、法人或者其他组织合法权益。可见，行政处罚以结果为导向的制裁性特质是成就其作为建构公法秩序基本依托的根本因素。然而，仅仅以制裁性的行政处罚来管理现代社会是远远不够的。随着我国经济社会发展的转型，在全球化趋势下，以风险为特征的社会悄然来临。通过化解风险，减少各种引发风险产生的因素，就能有效地避免风险的产生或减轻风险爆发所带来的严重后果，所以事前对风险的预警和防范，是人类控制和治理风险的主要思路。[ix]“灾难频发的现实与公众日益觉醒的忧虑合力将风险控制植入政治议程的核心，行政被要求强化规划未来生活，提供安全保障的职责，而这一职责的扩张亦将引发法律的深刻挑战。”[x]行政处罚几乎贯穿于行政管理的全过程，在政府必须对风险进行快速干预和有效规制的现实需求之下，我国《行政处罚法》应当改变目前仅以惩罚为目的的功能预设，逐步将整个法律评价机制前移，增加“风险预防”的法律目标，并在立法技术上，实现从传统的以结果为本位的法律规范转为更能满足公众安全心理需求的预防性法律规范。[xi]此外，在突发事件应对过程中，行政处罚作为高权色彩浓厚的典型性执法行为，其制裁性功能所独具的立竿见影地维护公共秩序的重要作用，无疑应当成为非常态下执法行为最关键的形式。因此，在我国《行政处罚法》修改过程中，应当在原有常态化控权功能基础上，扩展对非常态化行政处罚控权功能及提升执法效能性的立法目标，同时，还要实现具体制度的嵌入和回应。
    与我国《行政处罚法》制定之初旨在解决行政处罚滥、乱和软问题不同，随着法治政府建设进程的不断推进，从前述行政复议纠错情况来看，处罚不作为、选择性处罚、处罚不公等问题逐渐暴露出来，该法此次修改应当有效应对这些问题。特别是随着行政执法体制改革的不断深入，为了发挥我国《行政处罚法》对改革成果保驾护航的作用，切实解决综合执法体制机制的法治保障难题，必须对综合执法主体资格、相对集中处罚权的范围、监管职责以及法律责任等问题作出明确规定。
    此外，随着政府治理能力现代化水平的提升，行政执法方式不断创新及多样化，行政处罚作为维护社会秩序依赖性手段的作用应当逐渐减弱。行政处罚应作为行政管理中的一种次要的、辅助的手段，虽然不可或缺，但绝非行政法规制的主要方式，因为法律的主要功能并不是惩罚，而是规定和安排人们在社会关系中的行为，从而维护人们共存的有序社会。[xii]“凡管理必处罚”的陈旧观念必须褪去，切忌再将处罚“万能论”作为出台并实施处罚罚则的逻辑基础。过高估计行政处罚的作用，将直接误导执法人员的履职观念，其结果会影响老百姓的幸福感和安全感，这将是对法治的践踏和公共秩序的破坏。
    （二）与法治政府建设目标相适应
    我国《行政处罚法》的颁布和实施，是我国法治政府建设不断取得新进展和新突破的过程。作为政府管理活动中最常用的执法方式，很多情况下，行政处罚甚至成了行政执法的代名词，其重要性可见一斑。随着2004年国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，2015年党中央和国务院联合发布《法治政府建设实施纲要（2015-2020）》等系列法治政府建设纲领性文件，与法治政府建设多维目标相适应的严格规范公正文明执法的具体要求不断深化。让每一个老百姓在每一个行政过程中感受到公平和正义，成为检验法治政府建设成效的基本标准。党的十八大以来，中国特色社会主义进入新时代，为了解决人民日益增长的美好生活需要与不平衡不充分发展之间的矛盾，法治政府建设亟需从合法行政、形式法治向良好行政、实质法治转型，以充分体现法治对捍卫公平正义的基础性作用。与此相适应，正如由学者所揭示的，“行政处罚权本质上是一种裁量权”，[xiii]此次修法应当充分考虑裁量空间的特殊性以解决实体和程序有效规制的基本目标。此外，惩罚与教育相结合是我国《行政处罚法》的基本原则。忽视教育、单纯处罚的惩罚主义倾向不是社会主义国家行政处罚的应有之意，教育公民纠正违法行为、维护良好的行政管理秩序才是处罚的最终目的。[xiv]特别是，随着我国法治理念的转变，人们意识到对于执法的理解不能过于僵化，通过非强制性的柔性执法方式作为前置行为加以实施，就等于“建立了官民之间的合意基础、有助于维护社会和谐、保障公民尊严，更有助于推进服务行政理念的实现”。[xv]因此在行政处罚前引入行政指导等柔性执法方式，既可以实现行政管理目标，又符合比例原则中最小侵害原则，这些要求已经在国务院推进法治政府建设的纲领性文件中有所体现，强化柔性执法方式的使用也应当在修订后的我国《行政处罚法》中有所体现。
    （三）符合“基本法”定位的升级转型
    立法模式的选择，同立法使命紧密相关。我国法治建设起步相对较晚，行政管理体制改革、政府职能转变处于不断推进的过程中，行政权力运行机制和管理方式亦处于不断创新的状态，对行政权力的运行规律还需要在理论和实践中深化认识，故对规范政府共同行为的立法，采用单行立法模式是符合我国国情需要的。[xvi]作为中华人民共和国成立后颁行的第一部行政行为法，我国《行政处罚法》作为规范行政处罚行为的专门法律，既规范了设定行政处罚的立法活动，又对行政处罚行为实施的实体规则和程序规范提供了制度保障。随着中国特色行政法律体系的日臻完善，特别是部门行政法制的发展，我国《行政处罚法》对国务院部委和地方政府的处罚立法活动的规制作用凸显。一方面，政府监管领域的实体法规范越来越健全，正如前述复议处罚案件统计情况所反映的那样，实践中将《行政处罚法》直接作为处罚决定书中的法律依据情形越来越少。另一方面，在复议机关认定处罚程序是否合法时，仍将我国《行政处罚法》作为主要的法律依据，其在程序规制的控权作用方面，随着我国日益注重程序主义的法治建设路径的明确化，变得越发重要。我国《行政处罚法》在行政处罚活动中作为实体规则的纲领性文件以及在行政处罚复议中作为程序规则的直接依据，已经成为其作为“基本法”定位功能的生动表现。
    作为行政处罚领域的统帅性立法，根据我国《立法法》，我国《行政处罚法》与其他法律规范的衔接与竞合问题主要表现为以下三种情形。一是其与特别法的关系。我国《行政处罚法》作为基本法律，规范行政处罚具体领域的同位阶法律构成特别法。根据特别法优先规则，特别法应当优先适用。比如我国《治安管理处罚法作》为治安管理领域的特别法，除非其没有规定的，否则治安管理处罚法具有优先适用的效力。目前治安行政处罚案件的执法依据主要就是我国《治安管理处罚法》。二是其与下位法的关系。这也是我国《行政处罚法》有关规定权制度的基本内容，是对法律优位原则的落实。我国《行政处罚法》规定，下位法只能在上位法设定的行政处罚的行为、种类和幅度内作出细化规定，这是对我国《行政处罚法》作为“基本法”，相应表现为上位法地位的明确释明，也是判断实践中作为处罚依据的法规范是否合法的直接依据。三是其与其他法律的衔接。由于我国《行政处罚法》制定得较早，随着新法的陆续出台以及法律修订工作的推进，不少立法冲突问题亟需解决。比如，其规定的行政处罚的强制性调查措施、强制执行方式等条款如何与我国《行政强制法》相衔接；其规定的职权法定原则，如何与修订后的我国《行政诉讼法》第2条有关法律法规规章授权组织是被告之条款，在立法理念方面保持一致；其规定的无效处罚制度如何与修订后的我国《行政诉讼法》无效判决相衔接等等，不一而足。此外，“基本法”定位下的我国《行政处罚法》修改，也必须解决常态下行政处罚和非常态下行政处罚在实体规则和程序标准上的差异化建构问题。由此，我国《行政处罚法》的修改，需要在更为系统化的“基本法”内在功能体系的差异化路径回应中实现转型升级。
    三、内涵与外延的自洽与开放
    在我国当前的行政法律体系中，行政处罚仍旧是出现频率最高的执法方式。凡涉及外部行政管理关系的法律法规规章，行政处罚依旧是行政违法责任体系中的基本支撑点。行政处罚具有涉及面广、承受面大、与公民关系密切、社会关注度高等特点，且贯穿于行政立法、行政执法、行政复议和行政诉讼等各项制度，使它客观上成为衡量我国行政法制完善程度的重要评价标准，以及观察行政法制发展趋势的一个窗口。[xvii]我国《行政处罚法》在我国法上首创设定权制度，并借助行政处罚种类的固定化，试图对行政处罚立法设置底线性规则和刚性约束，以形成对立法权的有效规制。随着我国《行政处罚法》的实施，多部地方性法规出现了有关设定权边界的大胆尝试和探索。地方性法规设定权问题，已经成为本次修法关注度最高且必须回应的焦点性难题。2014年，《社会信用体系建设规划纲要（2014—2020年）》（国发[2014]21号）发布，其明确规定了“到2020年社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立，守信激励和失信惩戒机制全面发挥作用”总目标。随着我国信用体系建设的深入推进，失信惩戒制度已经成为多地信用信息管理或者综合性社会信用立法的最核心制度。在我国《行政处罚法》明确规定“地方性法规不得创设法定种类之外的新型行政处罚”的情况下，这一法治红线依旧未能阻滞失信惩戒措施适用范围不断扩大的趋势。相反，部分地方的立法机关认为，既然地方性法规没有处罚种类的创设权，地方性法规设定的失信惩戒措施自然并非行政处罚。在这一逻辑的背后，充分反映出设定权制度本身已经无法有效解决日益扩张的政府管理措施多样化的必然趋势，我国《行政处罚法》反倒成了“非法”处罚得以逃避法律规制的“合法借口”。我国《行政处罚法》出现一定程度的失灵，与其愈发重要的“基本法”地位明显不匹配，亟需对症下药，进行制度革新。
     法治政府必然是创新型政府。随着经济社会的发展以及人民群众需求的多元化和高期待，政府管理方式和手段必须持续性更新和调整。我国《行政处罚法》如何兼顾明确性与前瞻性、灵活性与开放性，这无疑是决定其生命力的关键因素。设定权本质上关乎立法权的配置问题，反映了不同效力层级的法律规范关于行政处罚立法活动的权力边界，具有较强的层次性。我国《行政处罚法》第二章第9 条至第14 条对设定权制度作了明确规定，它遵循着以下原则：（1）在中央立法与地方立法权限设定权限的划分上，应当以中央立法为主，地方立法为辅；（2）在地方立法设定权限划分上，应当以地方人大立法为主，地方政府立法为辅；（3）有权设定行政处罚的法律规范的设定权随着其效力层级的降低而有所限缩，即有权设定行政处罚的法律规范的效力层级越低，原则上能够设定行政处罚的种类就越少。[xviii]我国《行政处罚法》第8 条第7 项有关“法律、行政法规规定的其他种类行政处罚”之规定，从立法技术上看，这一兜底条款旨在解决前瞻性和实践回应度问题。这一条款立法宗旨的实现，实际上是建立在清晰化的概念界定以及极具包容性的处罚种类基础之上的。因此完整意义上的设定权制度，从涵摄的内容上看，还应当包括有关行政处罚概念澄清以及更具包容性的种类规定，这是解决设定权制度扩容、防止设定权制度失灵的配套性保障制度。因此，建议我国《行政处罚法》中增加行政处罚概念界定的条款，明确其作为损益性制裁行为的特殊性，为未来新型行政处罚行为纳入该法调整提供逻辑基础。这里的损益性，强调以结果为导向的权利被限制或者克减。也就是说，只要是行政主体对外实施管理活动中，对违反行政秩序的公民、法人或者其他组织作出的减损权益、予以惩戒的行为，均应受到行政处罚法的调整，其本身的合法性要依据我国《行政处罚法》的规定进行判断。此外，行政处罚种类的立法模式是否要变更为列举加分类模式，这其实是我国《行政处罚法》制定之初就讨论的老问题。[xix]随着实践的发展，原有处罚种类已经难以满足实践需要，一方面，我国当前的法律和行政法规已经创设了“通报批评”、“限制开展生产经营活动”、“责令关闭”、“限制或者禁止从事相关职业活动”、“降低资质等级”等形式；另一方面，要解决面向未来的前瞻性问题，即为新型处罚方式提供充分的制度空间，这是本次修法必须解决的问题。基于此，笔者建议调整立法模式，采用扩大列举种类并结合类型化的方式，将具体种类嵌入申诫罚、财产罚、行为罚、资格罚、人身罚五大类型，并采用具体列举和抽象概括相结合的立法模式。如此，可以考虑将法条表述为：“警告、通报批评等申诫罚；罚款、没收违法所得、没收非法财物等财产罚；限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制或者禁止从事相关职业活动等行为罚；暂扣或者吊销许可证、执照，降低资质等级等资格罚；行政拘留等等人身罚；法律、行政法规规定的其他行政处罚。”
    在地方性法规设定权如何扩容的问题上，随着我国《立法法》的颁行和修改，我国《立法法》规定的有关地方性法规遵循“不抵触”原则，与我国《行政处罚法》有关地方性法规设定权制度出现了一定程度的紧张关系。地方人大结合地方特色因地制宜地解决地方事务，极具正当性，但必须以维护国家法制统一为基本前提。特别是由经济发展不平衡引发的法治发展不平衡在我国将长期存在，多地的地方性法规出现了不断试探法治底线、共同甘冒违法风险的做法，也说明了中央立法应当为地方立法留有余地的现实必要性，这是充分调动地方立法积极性，发挥地方立法优势并提升立法质量的必要之举。基于此，笔者建议此次修法有必要扩大地方性法规处罚设定权，但必须张弛有度，以避免引发失序困境。具体来讲，法定种类的突破权仍然应当由中央立法所独享，可以考虑赋予地方性法规有关违法行为的创设权，但要从实体和程序方面形成双向制约，即明确当法律、行政法规对违法行为未作规定时，地方性法规为了实施法律、行政法规，可以在其权限范围内增加规定违法行为，设定相应的行政处罚，但设定行政处罚必须经过事前论证和事后评估程序。
    四、实体规则的调适与发展
    作为实体规则的纲领性文件，为各类行政处罚的共同性问题从实体层面作出最低限度的要求，应当成为“基本法”定位下我国《行政处罚法》修改的基本要求。
    （一）行政处罚构成要件问题的再讨论
    在多个行政处罚复议案件中，复议机关以行政处罚构成要件理论作为认定处罚决定是否合法的逻辑依据。我国《行政处罚法》虽然并未直接规定构成要件问题，但在该法制定之初，学界就开始了有关构成要件问题的讨论。所谓构成要件的观念源于中世纪意大利纠问程序中的“corpus delicti”概念，现在意义上的构成要件理论形成于20世纪。[xx]作为一个技术性概念，法律上的构成要件通常是指行为被认定为某种不法时所必须符合的条件，其对于从理论上判断不法行为是否成立以及指导实务部门办案具有关键作用。随着行政处罚实践的深入开展，要尊重行政处罚的特有规律，实现行政处罚法实体法则的体系化重构，进而解决个案中处罚认定的科学化和标准化，探究构成要件问题无疑具有不可替代的重大价值。
    所谓不法行为的认定，学理上主要存在两大阵营。纯粹法学派代表人物凯尔森认为，如果某种行为是被认为对社会有害的，且根据法律秩序的意图，是必须加以避免的，那么这种行为就被称为“不法行为”（delict）。[xxi]按照此原理，一个行为之所以违法，就是因为法律秩序对这一作为条件的行为，赋予作为后果的制裁。因此，形式意义上的“违法”，一般是指一切违反国家的宪法、法律、行政法规和行政规章的行为。自然法学派认为违法的本质是行为的社会危害性，根据危害程度的不同，从而形成刑事不法、民事不法和行政不法行为。[xxii]黑格尔进一步指出，不法是使法和它本质的“定在”即特殊意志直接地、偶然地相互一致这一现象变成了假象，即普遍意志与特殊意志相对立的局面，根据假象形式的不同，进而分为民事不法、诈欺和犯罪。[xxiii]自然法学派侧重于揭示违法行为的本质，纯粹法学则更注重违法的形式判断。在我国，违法是指被法律意图禁止或避免的行为，立法者采取违法处置与刑事处罚之二元惩治机制，从而形成行政不法与犯罪的区分。行政不法及其可责性的认定，就涉及行政处罚的构成要件问题。梳理学界不同时期关于构成要件的观点，在处罚主体要件、处罚行为要件、处罚对象要件方面的认识是趋同的，综合起来，强调行政主体对于具有法定责任能力的公民、法人或者其他组织所从事的违反法律法规行为实施的制裁性活动，但在主观要件和结果要件的认识上存在分歧。笔者认为，从维护公共秩序的功能出发，“在行政处罚立法中将相对一方的违法行为作为承担处罚责任的主要甚至唯一依据，并不意味着行政处罚采取了刑法中的客观归罪原则，或民法中的无过错原则，因为在行政法律责任认定中只要相对一方的行为构成违法，其主观上一般必然有过错”。[xxiv]主观过错是通过外化行为表现出来的，人们可以通过主观标准客观化的认定实现对行为人主观状态的拿捏。因此在作出行政处罚时，个案中虽无需严格区分过错的形式是故意还是过失，但不需区分故意与过失并不表明行为人不具备主观过错，也不表明过错在行政处罚中可有可无。对于出现认识错误、不可抗力等不存在主观过错的行为，则构成违法行为可责性的阻却事由，应予以免责。在行政处罚责任轻重的认定上，主观过错程度也是基本考量因素。[xxv]至于损害后果要件是否成立，则取决于行政违法与可责性关系问题。理论上，损害后果并非行政违法的构成要件，但它是解决可责性即实施行政处罚的构成要件。换言之，如果违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，意即并未对公共秩序产生影响，可责性缺少现实基础，应不予处罚。针对个案，损害后果涉及损失大小、影响范围等客观要素，还会对量罚情节产生直接影响。可见，构成要件理论能够在行政处罚概念性条款基础上进一步解决行政处罚认定的边界厘清问题，是对行政处罚内涵和外延的理论诠释，更是在实践中判断行政处罚是否成立的先决条件。我国《行政处罚法》修改时应将其转化为具体条文，使其明确化、法定化。
    （二）行政处罚裁量权的有效规制
    行政处罚本质上是一种裁量权，因为是否给予行政处罚，给予何种处罚以及处罚幅度等问题，必然需要由行政机关在个案中具体判断。“我们不能期望立法者能够预见实践中的一切情况，也不能期望法律能够包罗万象、规定一切”；[xxvi]“立法机关所应做的是规定哪些行为应受惩罚，规定通常可以接受的惩罚极限，然后允许裁判机关决定给予每个具体违法者以恰如其分的处罚”。[xxvii]特别是随着我国法治政府建设进入深水区，公众对处罚结果个案正义的期待比以往任何时候都强烈。“同案不同罚”、“选择性处罚”、“处罚不公”等问题，充分暴露出控权的重点应当转移到对行政处罚裁量权规制的有效性问题上。与立法控制和司法审查相比，行政系统内的自我监督和控制已经成为能够在更广视野内、更为彻底地实现规范行政裁量权运作的最佳路径。自2004年浙江省金华市公安局首创行政裁量基准制度以来，这种行政系统内部自发形成的改革举措以异乎寻常的速度在全国各地、各行业推广，从而形成了当下极具中国特色的行政裁量基准制定“运动化”景观。[xxviii]随着国务院依法行政纲领性文件中明确要求地方探索行政裁量基准制度，多地行政执法部门均以行政规范性文件的方式出台了有关行政处罚裁量基准制度。在多个复议纠错决定书中，复议机关以被申请人未在处罚决定中列明裁量基准依据从而导致依据不足为由而撤销有关行政处罚决定。从行政机关自发探索行政裁量基准，到复议机关自觉适用裁量基准，充分说明了这一行政执法领域的微观制度探索在实现行政机关自我约束和自我保护，并回应公众对处罚结果公正性期待方面，具有不可替代的重要作用。相应地，修法时要重点解决对处罚裁量权的规制问题，包括在强化比例原则基础上进一步扩大从轻、减轻、不予处罚的情形，增加从重处罚的情形，尤其要明确裁量基准制度的法律地位及其法律效力，从而为裁量基准制度持续性发挥作用提供立法保障。
    （三）“一事不二罚原则”的再审视
    “一事不二罚原则”是行政处罚法立法过程中争议较大的处罚适用原则，为避免过大的不确定性，最终的法律文本对适用范围做了较大的限缩，直接规定为“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。该原则从法治国家的基本权利保障机能出发，强调维护法律安定性以及恪守诚实守信和信赖保护的现实需要，已经成为现代法治国家限制公权力的共识。[xxix]罚款是行政机关经常使用的行政处罚种类，随着我国《行政处罚法》的实施，特别是处罚种类日趋多样化，彻底解决所有多头处罚、多重处罚问题必须提上议事日程。立法机关应当扩展“一事不得罚款两次原则”的规定，将“一事不二罚原则”恢复全貌并正式入法，并作为行政处罚构成要件条款的衍生产品。梳理目前学者认识上的分歧点，症结就在于对一事（同一个行为）和不二罚的理解问题。笔者认为，“一事”是指同一个违法行为，结合构成要件理论，关键要看自然状态的行为是否符合法律、法规、规章所规定的违法构成要件，如果符合就成立一个违法行为；“不二罚”是指经由构成要件理论认定为两个以上违法行为时，同一个行政机关或者不同行政机关不得施以同一种类的行政处罚，并需要遵守以下规制：（1）同一机关同类处罚适用“吸收原则”，即以其中的重处罚吸收轻处罚，但应注意处罚整体要符合比例原则；（2）不同机关同类处罚?点击此处阅读下一页)
        
    采用“分罚原则”，各行政机关按照各自职权分别处罚，但行政相对人可以向后处罚机关主张已受罚事实并要求从轻处罚。[xxx]必须提及的是，在对自然行为的个数进行判断时，对于持续性或者连续性行为应当加以准确识别。前者强调违法行为实施后仍旧处于延续的状态，后者是指不间断实施同一个性质的违法行为，鉴于两者的违法构成均无法实现有效切割，其均应被视为同一个违法行为。然而，如果相对人实施连续性或者持续性违法行为，行政机关作出处罚决定后，行为人仍不改正，继续实施违法行为，此时则构成了新的违法行为，行政机关可以再次处罚。[xxxi]
    五、促进程序制度的完备化与缜密性
    在现代法治国家，区分人治和法治的分水岭就在于是否重视程序之治。强化程序控权功能和实现正当程序法定化，是我国《行政处罚法》的一大亮点和贡献。法律文本中近一半篇幅涉及程序规则，也为其他类型行政行为的立法提供了范本。前述处罚复议和应诉案件统计信息显示，实践中行政处罚决定的程序法律依据主要就是我国《行政处罚法》。地方和部门行政处罚罚则的差异化规定主要表现为实体法层面，各类行政处罚行为要遵守的基本程序应当是一致的。我国《行政处罚法》作为“基本法”在程序供给方面的作用突出表现为法律依据的直接提供者，即通过程序性条款实现对各类处罚行为应当遵守的最低限度的程序要求作出明确规定，这也是共同性行为立法能够通过程序条款一揽子实现控权目标的根本原因。正如英国法官韦德所言：“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能够减少行政机构运转中的摩擦也是值得的，因为程序促进了公正，减少了公众的怨言，其作用是促进而非阻碍了效率。”[xxxii]可见，程序的设置可以解决看得见的正义的实现问题，进而促进结果正义的可接受度和权威性，这是解决公正和效率“二律背反”难题的重要突破口。基于此，修改这些程序条款应该以建立完备、缜密的程序规则为基本目标，在兼顾不同处罚种类的个性化需求基础上，以提升效能性并实现规制的有效性为基础，用提取公因式的方法解决处罚程序的统一规范问题。
    关于程序性条款的扩展与补强问题，也应当得到重视。现有的行政处罚复议纠错案件显示，超过一半的行政处罚案件因为事实不清、证据不足而被撤销。可见，我国《行政处罚法》缺少证据规则条款，其弊端已经充分暴露。先取证后裁决是依法行政的基本要求，取证的过程就是处罚机关收集证据、固定证据以了解案件真相、查明违法事实的过程。取证过程强调处罚机关依法运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料以服务于行政处罚构成要件下待证事实的判断问题，关涉程序性规则适用问题。因此，修法时可以考虑借鉴行政诉讼证据规则的相关规定，引入非法证据排除规则，并对不同种类的证据要求及其证明力作出明确规定，同时设定实体性证据规则，即设定证明标准。所谓证明标准，涉及证据的审查、运用，即按照法律规定认定案件事实所要求达到的程度或标准。[xxxiii]与证据的固定、收集规则侧重于程序性正义不同，证明标准侧重保障实体正义，具有约束证明主体滥用自由裁量权的功能。[xxxiv]我国《行政诉讼法》第69 条有关“证据确凿”的规定，无疑为行政处罚证明标准提供了直接参照。理论上，这一标准应当介于刑事诉讼和民事诉讼之间，即比刑事诉讼排除合理怀疑标准要低，比民事诉讼中优势证据标准要高，有的研究者将其归纳为“清楚而有说服力标准”。[xxxv]结合我国《行政诉讼法》第70 条有关主要证据不足将导致行政行为被撤销的规定，这里的证据确凿可以理解为行政行为所认定的主要证据确实、充分。鉴于行政处罚案件的特殊性，考虑到不同种类的行政处罚决定对相对人权益影响差异很大，笔者建议，可以考虑建立更为精细化的梯度化证明标准体系。换言之，以对被处罚人权益影响程度的不同，该梯度化证明标准体系具体分解为：情节较轻、没有造成危害后果或者适用申诫罚的，可靠近于“优势证据标准”（强调涉嫌违法的可能性大于没有违法的可能性）；对于财产罚、资格罚、行为罚中除吊销企业营业执照和许可证以及禁止从事相关职业活动以外的处罚种类，适用于“高度盖然性”标准（强调违法实施具有高度的可能性）；对于吊销企业营业执照和许可证、禁止从事相关职业活动以及人身罚应当适用接近于排除合理怀疑标准，强调“清晰且令人信服”标准（强调由证据得出行政相对人存在行政违法是清晰且令人信服的）。
    为实现效率和公正的有机统一，行政处罚程序被区分为普通程序和简易程序。即便是简易程序，也要遵守最低限度的程序要求。因此，从实现程序性条款体系化的目标出发，应当在普通程序和简易程序之前另辟专章解决一般程序条款的设置问题，以确保底线性程序规则能够同时实现对两类程序的统一规范。具体可以考虑规定立案程序、电子监控设备采集证据规则、回避制度、非法证据排除规则、证明标准、陈述申辩权和说明理由程序以及处罚决定无效规则等内容。在普通程序条款中，建议吸收行政处罚三项制度改革成果，即细化法制审核程序、列明适用范围以及明确法制审核程序效力、增加执法全过程记录制度。此外，我国《行政处罚法》在我国法上最早引入听证程序，但对比我国《行政许可法》的规定，处罚听证申请期限较短、范围较窄，缺少听证案卷排他规则要求等问题已经暴露，应当作出调整。
    六、结论
    进入2020年，法治政府建设面临进一步的转型升级。行政处罚复议和应诉数据显示出行政处罚法治化程度依旧不容乐观，老问题未能根治，新问题又充分暴露。我国《行政处罚法》修订工作已经进入最后阶段，以解决问题为导向，并充分服务于法治政府建设的大局，应当是修法工作必须遵循的基本原则。与此同时，修法必须要解决好法律适用的包容度、开放性和前瞻性问题。“基本法”定位下的我国《行政处罚法》，应当充分发挥其纲领性功能，实现对所有合法、非法、既有的、新型的处罚类行为从实体到程序的有效规制，不能让失信惩戒的行政处罚缺失法律规制的问题再度出现，这无疑是对修法成效的最好检验。此外，我国《行政处罚法》修订后的相关法律法规规章（包括行政规范性文件）的统一清理问题，必须提前做好谋划并切实推进，这是确保其总则法功能不被架空的必要保障。
    注释:
    *本文有关行政处罚复议及应诉数据以及案例均来自司法部行政复议工作平台。诚挚感谢司法部行政复议与应诉局为笔者写作本文提供数据。
    [i] 参见张晓莹：《行政处罚视域下的失信惩戒规则》，载《行政法学研究》2019年第4期。
    [ii] 参见应松年：《规范行政处罚的基本法律》，载《政法论坛》1996年第2期。
    [iii] 参见黄喆：《地方立法设定行政处罚的权限困境与出路》，载《政治与法律》2019年第7期。
    [iv] 笔者在北大法宝上检索了部分省、自治区、直辖市现行有效的地方性法规，专门对其是否违反我国《行政处罚法》的行政处罚设定权制度进行梳理。鉴于我国《行政处罚法》本身规定比较原则，多个地方性法规出现了与处罚设定权制度不一致情形，主要表现为以下六种形式：（1）超越我国《行政处罚法》增设新种类的处罚，比如《北京市人口与计划生育条例》第36条增设了“停止工资福利待遇”、“限制评优提职”、“限制农村福利”等三类新型处罚；（2）处罚种类不一致，比如《上海市防汛条例》在我国《防洪法》第59条的基础上，新增罚款种类的处罚，并规定了代履行等措施；（3）违法行为不一致，比如《浙江石油天然气管道建设和保护条例》第45条涉嫌在其上位法我国《石油天然气管道保护法》第53条的基础上，增设“未按批准方案施工”作为应予处罚的违法行为；（4）处罚对象不一致，比如《江苏省安全生产条例》第50条在其上位法我国《安全生产法》第94条的基础上，将“船舶修造、船舶拆解的主要负责或者安全生产管理人员”新增为处罚对象；（5）处罚幅度不一致，比如《贵州省水资源保护条例》第40条涉嫌在其上位法我国《水法》第67条的基础上，提高处罚幅度上限和下限；（6）增设处罚罚则，比如《广东省食品安全条例》第65条在其上位法我国《食品安全法》第64条指明应予处罚但未明确罚则的基础上，增设了罚则规定。
    [v] 参见前注②，应松年文。
    [vi] 参见应松年、刘莘：《行政处罚立法探讨》，载《中国法学》1994年第5期。
    [vii] 参见刘莘：《行政处罚问题研究》，载《行政法学研究》1994年第3期。
    [viii] 参见杨解君、程雁雷：《行政处罚权及规则》，载《南京大学法律评论》1995年第1期。
    [ix] 参见钟莉：《政府公共危机管理能力的提升———基于风险社会理论的视角》，载《行政论坛》2009年第4期。
    [x] 赵鹏：《风险社会的自由与安全》，载沈岿主编：《风险规制与行政法新发展》，法律出版社2013年版。
    [xi] 参见熊樟林：《论<行政处罚法>修改的基本立场》，载《当代法学》2019年第1期。
    [xii] 参见杨解君：《论行政处罚的基础》，载《江海学刊》1995年第5期。
    [xiii] 同前注⑧，杨解君、程雁雷文。
    [xiv] 参见前注②，应松年文。
    [xv] 刘福元：《非强制行政的问题与出路———寻求政府柔性执法的实践合理性》，载《中国行政管理》2015年第1期。
    [xvi] 参见曹康泰主编：《行政处罚法教程》，中国法制出版社2011年版，第19 页。
    [xvii] 参见袁曙宏：《行政处罚———一个重要的行政法学范畴》，载《中国法学》1994年第6期。
    [xviii] 参见应松年主编：《当代中国行政法（上）》，中国方正出版社2005年版，第852 页。
    [xix] 参见马怀德：《行政处罚现状与立法建议》，载《中国法学》1992年第5期。
    [xx] 参见张明楷：《刑法原理》（第二版），商务印书馆2017年版，第74 页。
    [xxi] 参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第94 页。
    [xxii] 参见陈兴良：《刑法哲学（上）》，中国政法大学出版社2009年版，第161 页。
    [xxiii] 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆2012年版，第91- 92 页
    [xxiv] 袁曙宏：《论行政处罚的实施》，载《法学研究》1999年第4期。
    [xxv] 参见杨解君：《受罚性行政违法行为的认定》，载《法学杂志》1996年第1期。
    [xxvi] 同前注○17，袁曙宏文。
    [xxvii] [美] 伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第70 页。
    [xxviii] 参见章志远：《行政裁量基准的理论悖论及其消解》，载《法制与社会发展》2011年第2期。
    [xxix] 参见陈红：《行政法与行政诉讼法》，厦门大学出版社2006年版，第183 页。
    [xxx] 参见章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第232- 233 页。
    [xxxi] 参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第134 页。
    [xxxii] 转引自罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载《中国法学》1993年第1期。
    [xxxiii] 参见陈光中主编：《刑事诉讼法》（第六版），北京大学出版社2016年版，第182 页。
    [xxxiv] 参见毕玉谦：《证据制度的核心基础理论》，北京大学出版社2013年版，第202 页。
    [xxxv] 袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第194 页。
    作者简介：曹鎏，法学博士，中国政法大学法治政府研究院副教授。
    文章来源：《政治与法律》2020年第6期。