谢晖：论司法政策及其法治使命
谢晖内容提要：司法政策是政策的重要组成部分。对司法政策的探究，既要遵照政策和司法政策的一般理念，也要根据国家实在法有关政策的具体规定，还要沿循既有政策制定和落实的实践。司法政策可两分为“法定司法政策”和“依法定司法政策”，两类司法政策的制定主体、内容、效力虽皆不同，但都不影响司法政策对当下目的的关注和追求。我国的政策及司法政策，在很大程度上不是作为法律要素而存在，相对法律，其具有明显独立性。就司法政策而言，其制定主体多元、法律根据欠缺，因此，在法律上完善司法政策，是保障其在法律原则、规则前提下，实现“具体法治”“效率法治”“实质法治”使命的必由之路。
关键词：政策；司法政策；法定司法政策；依法定司法政策；法治使命
不论是在中国还是西方司法活动中，司法政策皆是一个颇受重视和关注的话题，[1]特别是从自由法学以及后来的现实主义法学以来，对法律目的论、利益衡量论、司法情境论、实质公平论等的关注，致使人们对法律之确定性中不乏机械性、形式性中存有不公性的情形予以深刻关注和反思。如何解决这些问题？具有规范性、目的性、积极性和灵活性的司法政策，是重要的对应手段。但究竟何谓司法政策？我国学界对此研究很不够，[2]因此，从政策和司法政策的一般概念入手，并结合法学学理、法律规范以及法律—政策实践，特别是我国独特的政策实践，探究司法政策及其法治使命，是一个现实而又迫切的课题。本文即以此为旨，探讨司法政策的一般含义及在我国宪法和法律上的体现，并在此基础上进一步探寻司法政策的法治化及法治使命。
一、所谓政策与司法政策问题者
尽管从政策科学的视角看，有关政策和公共政策的论著可谓汗牛充栋，但作为一种和国家、政府、司法行为等的效率及公正紧密相关，也和公共利益之获得与丧失千丝万缕的社会现象，对政策和司法政策的研究也会是“常研常新”的话题。正因如此，在回溯既有研究的基础上，有限地发现政策和司法政策的新问题，不但有趣，而且有益。
（一）政策，是否为法律构成要素
在法学史上，把政策问题庄重地揽入法学研究视野，并作为法律之基本要素而认真对待者，是美国学者德沃金。他在《认真对待权利》一书中，明确地把政策纳入到法律的规则模式中，并指出：“我把这样的准则称为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当前社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。”尽管德沃金在其名著中隆重地推出政策在法律体系中的“要素”意义，但一方面，他在论述政策问题时，总是或隐或显地把其和原则勾连在一起，自然容易让人看轻政策这一“要素”在法律中的地位；另一方面，其在行文中更多强调的仍是原则和规则问题，而对政策的论述，可谓蜻蜓点水，不甚深入。尽管他在该书的“疑难案件”一章中继续展开有关原则和政策的论述，但此时，他或许认识到了这一区分所面临的挑战，强调指出：“我曾经在第二章中区别原则与政策。本章出现的更为详细的说明是一种改进；除了其他优点之外，它防止了根据前面描述的假定而出现的这一区别的崩塌。”饶是如此，也不得不说，德沃金仍然没有对政策这一特别强调的概念，在法律中给出应有的地位，因此，在该书的其他地方，他干脆无视政策在法律中的地位：“我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考。”[3]
可见，在法学领域，政策虽然受人关注，但说其是法律构成的基本要素，无论就“纸面上的法律”，还就“行动中的法律”[4]而言，目前还存在问题。如果硬要对原则和政策加以区分，那么，能否这样说：原则是法律中或者法律学理上有关一个国家、甚至全体人类基本价值理念的规定，如自由、秩序、正义、公平等。它在法律中也罢，在理念上也罢，都有长久性和永恒性。而政策在法律上是指一个国家分阶段、阶层、对象所要完成的公共性的任务，因此，它具有（当下的）目的性、积极性和灵活性。在笔者看来，原则是法律的必要构成要素，而政策则是法律的选择性构成要素。
（二）政策的学术诠解
尽管政策在法律中的地位不能与原则和规则相提并论，但在中国语境中，政策有相当独特的意义。由于历史原因，法律在国家治理中一直未提上议事日程。但国家，特别是大国治理，无规矩不成方圆，即使人们可以期待那种“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子，使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养，男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭，是谓大同”[5]的理想大同世界，期待人们通过纯粹的理想信念教育，能把所有的日常交往及其秩序在道德自觉中安顿到位，但它终究只是种理想。所以，当废除旧法统，从而连法律这个词都成为“禁区”的时候，人们不得不寻求法律的替代产品。这一产品是在既往历史上，执政者得心应手地运用政策。一时间政策治国就是国家治理的不二之选。政策实际上取代了法律缺席时代法律的地位。因此，有些学者在比拟意义上提出中国经历了一个所谓“政策法时代”[6]的概念。尽管这是对法律和政策概念的双重修正，但也恰切地说明了政策——哪怕它与现代法律的关系并不大，在我国国家治理中曾有的地位和作用，毕竟在那个特定时代，司法裁判的根据经常是当时盛行的政策，甚至是具有政策功能的指示、语录。[7]
因此，改革开放之初，国家提出依法治国，强调“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制十六字方针后，法学界首先面临的一场重大争论，就是国家法律与执政党政策孰优孰劣、孰先孰后、孰决定孰被决定的问题。[8]这一争论，目前看来似乎偃旗息鼓，但在行政和司法实践中，一旦遇到既有法律和新近政策之间的两难选择时，往往牺牲的是法律。例如，在当年几个并列的口号的讨论中，有学者明确提出如果这几个并列的口号因冲突不能并存时，究竟遵从谁的问题。[9]直到如今，当国家法律和某种临时性的政策发生冲突时，政策凌驾于法律之上的情形并不罕见。更有甚者，不少政策既非执政党的政策，亦非国家政策，而是地方基层组织的政策。譬如，在新冠肺炎疫情期间，有些县设立的非正式组织机构，都可以宣布当地进入“战时状态”的命令。[10]
可见，政策以及司法政策的含义，并不是用三言两语能交待清楚的话题。但即使如此，在对论题展开论述之前，也需要就本文中涉及的政策，以及司法政策给出基本界定。笔者在检索相关界定时发现，有些学者紧扣政策的阶级性这一主旨，既强调政策的“初级本质”是其阶级性，又主张政策的“二级本质”（或“基本性质”，其实是“功能性本质”）是“主体的行为模式与社会规范”，还坚持政策的位阶是“理论见诸实践的中间环节”。[11]显然，这一分析除了深受阶级分析传统的影响外，还很有见地地指出了政策作为人们行为模式、社会规范的功能特征和“理论见诸实践”的位阶特征。但究竟什么是政策，作者并未给出一个定义性的结论。
政策研究的另一种路向，是基于公共立场的研究。这在我国学者的研究中，亦有所反响。不少学者不但迻译了大量国外学者有关公共政策的论著，而且开始基于公共政策之立场，开启我国的公共政策学研究。其中有学者就在公共政策视角提供了对政策一词的图解：“政者政略、纲要，策者谋略、方术......从最广泛的意义上说，凡由国家公权力主体制定，同时对一定的社会行为主体产生一定影响的法律、法规、战略、规划、计划、条例、规章、政令、声明、指示、管理办法、实施细则等等，都可以被视为主体的某种公共政策。就其约束力而言，公共政策具有明显的行为规范特征。在某些条件下，作为某种国家公权力的延伸，得到国家公权力主体合法授权的非国家公共权力主体，亦可以制定具有公共政策约束力的行为规范。”[12]这种对公共政策的界定，由于在政策外延上过于宽泛，因此，不能作为本文研究的参照。
国内学者有关公共政策的研究，深受国外，尤其是美国盛行的政策研究倾向之影响。在国外，政策研究总是和某种公共（事务）性勾连在一起，不但如此，而且公共政策的制定、执行及审查，很类似于现代法律的制定、执行和审查。一般说来，公共政策的制定属于立法机关的权力；其执行是行政机关的权力。即使立法机关制定的权威公共政策，也需接受司法审查，即公共政策合宪、合法与否，是司法审查的重要内容。尽管立法、行政和司法的三权分置在现代宪制中是种常例，但政策审查权究竟交由立法机关还是司法机关，并未一定。所以，在一部萃集了西方公共政策经典的作品中，编者就匠心独运地编订了如下三章内容，即“立法机构与政策制定”“行政部门与政策执行”“司法机构与政策审查”。[13]
然而，在有些学者的著述中，人们可以看到，尽管立法机关担负着制定法律和政策的主要任务，但在所谓“行政中心”的时代，政策制定和执行的效能，也常见诸行政主体（包括政府首脑和其他行政主体）。而司法机关，尽管看上去只依法行使有关政策的审查权，但其审查结果常常使政策或有效，或无效，尤为重要的是在判例法国家，司法主体每每通过其判例制定政策，因而也是实际的政策制定者。[14]因此，笔者更感兴趣对政策的如下界定：“政策是一个有目的的活动过程，而这些活动是由一个或一批行为者，为处理某一问题或有关事务而采取的......政策的概念强调的是实际所做的事情，而不只是提出或只是打算做的事情。”[15]
（三）法治视野的政策与司法政策观
综合国内外学者以上有关政策的界定，笔者站在法律学人的立场，在法治的视野对政策作出如下的定义：所谓政策，是指有权主体依照法定程序，有目的、有针对性地解决特定时空范围内所面临的全局性、地方性或行业性的问题而制定在法律、法规中的相关法律条文[16]（法定政策），或通过既定法律（依据宪法和法律）而制定的具有法律约束力的规范性文件（依法定政策）。这既是一个规范性定义，也是一个功能性定义。
就政策的规范性而言，首先，政策的制定主体必须是依法享有政策制定权的主体。它既包括拥有立法权的国家立法机关（宪法和法律性政策）、行政机关（依法定政策）以及地方立法机关和地方规章制定机关（地方政策），也包括执政主体——中国共产党中央委员会（执政党的执政政策和党内政策），还包括能根据宪法、法律、法规制定执行性政策的其他主体。其次，政策的目的是解决当下面临的问题。这里的“当下”，既可能指一个较短的特定时期，如1983年我国采取的“严厉打击刑事犯罪活动”的政策等；也可能指一个较长的不特定时期，如我国《宪法》第25条规定的“计划生育”政策等。再次，政策的层次，既有全国层面的，也有地方层面的，还有行业层面的。复次，政策的类型，虽根据不同标准可做不同的分类，但笔者认为，最重要的分类，是根据其规范性的分类。据此，政策可二分为法定政策和依法定（执行性）政策。前者规定一般事项，可反复适用；后者规定特殊事项，即使反复适用，其期限也远逊于法定政策。最后，无论哪种政策的制定，都需根据法律程序的形式标准和法律原则的实质标准。即使执政党制定其政策，也需尊重这样的程序和原则。
就政策的功能性而言，第一，政策在法律上不同于原则之处在于，政策总是为了解决当下必须面对和解决的问题，而原则考虑的，则是长远的未来，是价值层面的问题。第二，政策具有明显的目标（的）性，尽管有些政策，考虑的是一个地方、一个行业、一个国家、甚至国际之间的全局性问题，
但这并不影响政策的明确目的性。如我国最近承诺的减排计划，国际间最近达成的减排计划等，就是为了减少日益严重的碳排放，改善地球面临的日益严峻的温室效应等目标（的）；而原则虽然也有其目的性，但其目的性针对的不是具体的、哪怕是很重大的事，而是一部法律的、或者一个国家法律体系的整体性目的。第三，政策具有明显的韬略性、技术性和可执行性。因此，政策才因其灵活性容易适应变化的社会现实，进而产生其功能性效果，实现政策所规定或约定的使命。但原则一定是稳定的、常规的、宏观指导性的。在此意义上，政策具有执行原则的功能。在法律规范缺位时，政策在一定程度上可以缓解、甚至替代法律（规范）缺位导致的不便。[17]第四，就其实践要求看，政策只适用于和它相关的社会事实，而原则适用于一部法律或者一个国家法律体系所调整的所有事实领域。第五，作为法律要素，政策在法律中是选择性的，而原则在法律中是必要性的。
无论政策的规范性还是其功能性，也无论法定政策还是“依法定政策”，都表明政策理应具有的法律属性，在这个意义上，如果说原则和规则是法律作用于日常生活的常规要素的话，[18]那么，政策基于其灵活性、目的性、积极性、实施性、当下性和韬略性等，更倾向于非常规事物，这正是政策属于法律之选择性要素的重要原因。
政策概念及其特征的界定，在一定意义上也使司法政策的概念“界定问题”迎刃而解。司法作为国家权力体系中明显具有独特性的权力，自古以来，它就以裁判和解决棘手的社会纠纷为己任。尽管在人类文明史的大部分时期，并没有独立的司法权，反之，司法总是与其它权力一起，诸权合一的。自从近、现代权力分制的理念被各国普遍接受以来，一种独立行使审判权的司法就是现代国家不可或缺的权力构成单元。司法的本质是当其面对形形色色的社会纠纷及其诉讼时，依法予以判断和裁决。[19]所以，无论在现代法律，还是古代法律层面上，司法及“法官”依从法律，理所当然。诚如马克思所言：“法官除了法律就没有别的上司。法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。” [20]
这样，似乎司法与政策无所关联，但一方面，在一些国家，政策是司法的审查对象，并且藉由其判例制定政策（如英国和美国）；在一些国家，司法不但根据法律（包括司法政策也要于法有据）处理纠纷，而且有时候还深受与法律“并驾齐驱”的政策之影响（如我国）。这些不同的情形，都意味着司法政策之产生。司法政策虽是政策这一概念的下位概念，但无论其分类，还是内容，又有明显的“自身性”。那么，如何具体地理解我国的司法政策呢？
二、我国的司法政策：含义和基本类型
前文虽论及了司法政策，但对究竟何谓司法政策？司法政策概念中包含有哪些要素？司法政策的特征是什么？以上这些未曾展开论述。这里将结合我国学界的论述，根据我国或涉外的司法政策情形，阐述笔者对司法政策含义的界定与类型之划分。
（一）司法政策界定分歧述要及简评
什么是司法政策？学术界对此有不同的见解。在国外学者的论述中，司法每每是公共政策（无论议会的政策制定，还是行政的政策执行）的审查者，即司法以审查者的身份参与公共政策，同时也通过其判例制定并影响公共政策。[21]在我国，诸多专门论述政策的作品，罕见有提及司法政策者。只是在一部书所附录的名词解释中，出现了“司法审查”“司法政策执行”和“刑事司法政策”这几个词，都围绕美国的司法政策而展开。[22]这种讨论，一方面，是对域外司法政策在学理上的照搬，尽管它具有一定参考意义，但也仅止于此；另一方面，它也意味着研究者并未深入我国的司法政策领域。
在法学界，专门著有司法政策论著的学者，对司法政策的概念界定则多种多样。特别从制定司法政策的权力主体视角，分歧更多，但大体可分为三类：有些把司法政策的制定主体扩展到市民社会组织；有些则强调司法政策是由权力机构制定的；还有些坚持其制定主体是司法机关。兹分别引用这三种典型的司法政策观，并予以简要评述：“......现代市民社会与政治国家的相对独立和脱离，使得市民社会的各种组织，如被害人协会、社会调解与和解组织、村委会、居委会等社区团体、各种行业组织、民间的保安机构等......能够直接制定和实施作用界域限于市民社会成员的刑事政策，在一些国家甚至出现了......市民社会的刑事政策替代政治国家的刑事政策的发展趋势。”[23]
这种刑事（司法）政策观，不当地扩大了刑事政策的制定主体，从而无限扩大了司法政策。这或许于描述其他（主要指西方）一些国家的情形有根据；但之于我国，显然于理于法皆无凭。即使在西方国家，这些组织的相关规定能否称之为刑事政策，尚严重存疑。“司法政策是指国家权力机构为解决在司法领域中存在的与国家、社会治理相匹配的法律适用、纠纷解决等司法问题，在其他社会权力参与下以一定程序制定、实施并予以执行的方针、策略、准则。”[24]
虽然这是一个强调司法政策制定主体只能是权力机构的定义，但事实上，它只是把权力机构作为司法政策制定的常量，“其它社会权力参与”作为司法政策制定的变量，从而在主体视角上既缩小了我国实际上相当多元的司法政策，又潜藏着扩大这一政策的危险。“所谓司法政策，是指国家司法机关为了实现一定的目的而采取的具体的、积极的司法策略和措施。”[25]这种司法政策观念，限缩了司法政策的内容，把司法政策视为司法机关制定的“内部司法政策”，切割了对司法具有明显外部影响的、有时甚至是决定性影响的其它主体所制定的司法政策。特别是中共中央委员会和国家权力机关制定的司法政策。
（二）如何理解和界定司法政策
究竟应如何理解并界定司法政策。笔者认为，在我国界定这一概念，既当遵循政策概念的基本要求，又要结合并深入我国相当多元的司法政策本身。如果依前文对政策的解释来讨论司法政策，它应当包含如下两点：其一，宪法和法律中对司法之具体目标和任务的明令（法定司法政策）；其二，无司法权国家机关（构）和司法机关（法院、检察院）依法所采取的完成阶段性目标和任务的决断或决定等（依法定司法政策）。这样一来，司法政策问题的探究，似乎并不是一件复杂的事，只要研究者能够紧扣国家法律就可以；就本文的主题——司法政策的法治使命而言，上述司法政策似乎也是十分明确的，其法治使命，也昭然若揭。不过这种简约，或许对完全法治化国家之司法政策的分析是合适的，也不存在什么问题，但如果着眼于正在向法治化进程艰难探索、迈进的国家而言，还有更多的独特情形需要专门总结并认真探究。这在我国当下就相当突出，也对厘清司法政策在我国的法治使命格外重要和必要。为实现这一研究目的，笔者首先就司法政策做出如下理解和界定：
所谓司法政策是指有司法政策制定权的宪制主体，根据其法定权限和程序所制定的，对解决司法活动当下所面临的普遍性问题产生实际指导或影响的，具有规范性、目的性、积极性、灵活性的路线、方针、政策（狭义）、决议、决定、命令、规定、办法、意见、解释、指示、请示、纪要等。这一概念内含着司法政策制定的主体、权限、程序、功能、特征以及表现形式。下面分别简要说明之，并指出其中每个方面所存在的问题。
第一，司法政策的制定主体。在我国，不仅有最高人民法院，而且有执政党的中央委员会及其部门、国家权力机关、国家行政机关及其部门（一般不能单独制定司法政策，只能与执政党中央委员会，其部门和执政党中央的一些工作机构联合发文；或者其部门与国家司法机关——“两高”联合发文）、最高人民法院和最高人民检察院。地方党组织、地方国家权力机关，地方司法（审判、检察）机关无权制定司法政策。[26]至于其它社会团体和组织，既不能单独制定，也不能参与制定司法政策。
第二，司法政策的制定权限。理应遵循国家宪法和法律规定的权限，或者通过立法直接规定司法政策，或者根据法律制定有效的司法政策。但一直以来，除了法定司法政策外，由于对“依法定司法政策”的法律规范程度不高，因此，目前我国司法政策的制定权限，在法律上存在明显模糊情形。这些恰恰是研究我国司法政策所要关注并力图解决的问题之一。
第三，司法政策的制定程序。与前述权限一样，司法政策的制定，理应在法律上有专门的制定程序。法定司法政策，自然有“立法法”所规定的立法程序来规范和保障，但“依法定司法政策”，却在我国未见有专门的程序规定。这是目前我国司法政策制定中所存在的另一重要问题，也是司法政策研究所要特别关注并力图解决的重要问题。
第四，司法政策的一般功能。所有司法政策都是为司法面对的当下问题提供规范化的解决方案，因此，司法政策是在司法活动中必须活着的、运行着的。这一点与法律原则、甚至法律规则相比较，都更凸显其现实的、实践的特征。固然在实践中不乏“纸上的司法政策”，但后者停留于纸上的情形更多。不能直接指导司法实践活动的规范，很难成为司法政策。
第五，司法政策的基本特点。可概纳为四点：规范性，指司法政策对司法主体既是一种赋权机制，也是一种约束机制，其中赋权以约束为限度。目的性，指所有司法政策，都是为一定方案之实现，为当下问题之解决所安排的目的性举措。积极性，指司法政策与法律原则和规则相较，与司法权的被动性或消极性相较，赋予了司法权以必要的能动性，积极性、主动性，以便司法方便地解决当下事务。灵活性，这是由前述积极性所派生的司法政策之特点，其强调在坚持法律确定性的前提下，也要藉由灵活性克服确定性所带来的机械性。
第六，司法政策的表现。司法政策的表现在实践中花样繁多，不一而足。但从其规范性要求讲，对这些名目多元，表述各异的表现形式，应通过立法确定其基本内涵，以及各自所对应的司法政策的层级、范围、功能、类型等。
（三）我国司法政策的类型
揆诸我国司法政策之现实，除了按照法定化程度划分的前述两类司法政策（法定的和依法定的）外，司法（相关）政策的划分标准可谓零零总总，不一而足。倘按照司法政策的制定主体和效力来源，至少可划分为如下三种类型的司法政策：
第一，外部司法政策。即党的中央机关或其它中央国家机关，通过法律或政策性文件给司法机关制定的、司法机关在解决相关案件时应遵循或参考的政策。显然这是不具有司法权的中央党组织或中央国家机关制定的司法政策。这些政策的制定主体非常多元。具体说来，既有执政党的中央委员会，或其有关部门的依法定司法政策；[27]也有全国人民代表大会的法定司法政策和全国人民代表常务委员会的法定司法政策和依法定司法政策；[28]还有国务院的依法定司法政策。[29]有时候还存在中央委员会（或其部门）和国家行政机关（或其部门）联合发文，而立法机关（全国人大常务委员会）据之提升发文合法性的情形。[30]这里所列举的不同主体制定的司法政策，除了和前文相关或相接近的两种：即全国人大及其常委会以决定形式发布的“（类似）法定司法政策”和国务院和其他主体联合发布的“依法司法政策”外，还有受形势左右，由执政党中央委员会，或者执政党中央委员会与国务院联合发布，对司法活动具有直接或间接指导作用，因而须遵循的司法政策。以上司法政策，对司法机关而言，因为由执政党的中央机关或其它国家机关制定，因此，其明显来自外部。但在功能上，其既可能形成对司法机关及其工作人员的内部约束；也可能导致法官在说理或裁判中，根据或参考相关政策，从而产生外部性。
第二，内部司法政策。即司法机关自己给自己制定的司法政策。首先需说明的是，并不是任何经由国家司法机关产生的司法政策，都属于内部司法政策。例如，在美国，几乎所有司法机关制定的政策，都不仅是司法机关及其工作人员所遵循的内部司法政策，
而且也产生具有立法功能的外部规范效应。这是由于美国是一个判例法国家，司法不仅给当事人生产判决，也通过给当事人的判决而对全社会生产有约束力的判例；法官不仅是个案裁判的生产者，而且是普遍社会规范的生产者。所以，在这样的国家，所谓“法官立法”不是什么惊人之举或越权行为，反倒是法官的职责所在，是司法活动的本质之一，对法官而言也是家常便饭，因此，美国学者卡多佐曾专门论述“法官作为立法者。”[31]这样看来，似乎判例法的本质决定了司法机关所做出的裁判皆有先例性质，同时皆能从中形成司法政策。但判例法可能产生司法政策是一码事（日常判例很少产生司法政策，因它只须遵循先例就可以了，先例未产生司法政策，遵循它的后例也就产生不了司法政策），司法政策是另一码事。事实上，在美国，司法机关之制定司法政策，总是与所谓司法能动主义[32]。相关的。有学者就此写道：“司法能动主义是指主张法院透过司法判决制定新的公共政策。其表现形式包括：推翻或修改此前的法院判决；宣布立法机构通过的法律无效；或否决行政部门的某些行为......无论哪一级法院，当它们利用自己的司法有利地位推行它们认为是可欲的社会目标时，可以说这些法院都在践行司法能动主义......首席大法官约翰·马歇尔......断言：‘只要目的合法，只要在宪法范围之内，则所有适当的、显然合乎该目的且未被禁止的、与宪法条文和精神相一致的一切手段，都是合乎宪法的。’”[33]
可见，在美国，无论是经由日常判例所产生的司法政策（如前所述，很少产生），还是因为疑难、复杂案件的裁判，经由司法能动所产生的司法政策，都具有强烈的外部适用性和普遍的判例法约束性——尽管它也具有司法内部的约束性。
我国对司法机关的界定，并不遵循三权分制的原则，因此，司法机关及司法权，在国家机关层面主要分属于人民法院和人民检察院，在刑事案件中，由于公安部门行使大多数刑事案件的侦查权，因此，也被列入司法机关的范畴。在现实的司法运作中，特别是最高人民法院和最高人民检察院两家国家机关，不时单独地[34]或者联合地（所谓“两高”联合）[35]发布一些司法政策，而且（“两高”）与公安部联合发文，与公安部、司法部联合发文，与公安部、安全部、司法部联合发文，并直接影响司法。[36]可见，即使司法机关自身依法发布的司法政策在实践中的表现也是多种多样、不一而足。这些规定，如果能够作为司法政策，显然主要是适用于司法机关内部，用于规范、指导、促进司法内部的目的性行为的，因此，属于内部司法政策。
当然，无论司法机关单独或联合制定，还是其与国家行政部门联合制定的文件，究竟是行政政策，还是司法政策？即它能否被作为司法政策对待？如果能，又为何、以及如何能够成为指导司法活动的司法政策？它与法治之间的关系是什么？这些问题值得进一步探究。
第三，地方司法政策。顾名思义，它是地方立法机关为司法机关制定的“司法政策”。地方立法机关能否制定司法政策？或许在联邦制国家，这并不是什么问题。在拥有很大地方自治权的单一制国家，这也不是什么大问题。联邦制国家有联邦和地方（州）两套法院系统，其中联邦法院即使在其最基层的法官，也会在司法中适用国家统一的法律，特别是对联邦政府所下达的涉及一个国家全方位事务的命令，它们都拥有司法审查权，从而做出肯定或否定的裁判。[37]但地方法院的情形则比较复杂。在权力分制比较彻底，且实行判例法的国家，由于立法权与司法权各司其职，因此，地方立法主体很难在法律之外，再给地方司法主体制定政策。实行制定法的国家，地方立法主体往往通过立法，把相关政策规定在其法律中（法定司法政策）。地方自治权充分的单一制国家，在地方立法与司法政策的关系上，与此类似。
那么，在我国，地方立法机关能否为法院系统制定司法政策？总体说来，这显然是不被允许的。这除了我国是单一制国家，且无论在法律上、意识形态上、还是政策上，都坚持共产党领导、强调全国一盘棋这个因素外，还在于我国司法裁判的基本准绳是国家法律，地方性法规在司法裁判中的权威性并未建立，只具有“参照”意义。地方立法在司法中的地位尚且如此，地方性政策之于司法的地位，就更是可想而知。
三、我国司法政策的教义考察和追问
所谓教义考察，是“根据法律的思考”，即基于法律规定所进行的研究、考察和总结。透过如上笔者对我国当下司法政策现实样态之描述，可供我们进一步立基于法律和法治视角考察、总结和反思的问题很多，举其要者，有如下方面：
（一）执政党的政策作为司法政策之根据
执政党的中央委员会，以及其与国务院联合制定的涉及司法问题的政策，在什么意义上属于司法政策？执政党在我国政治和社会生活中的地位，是其他任何国家机关难以望其项背的。但对执政党的中央委员会在国家宪法和法律体制中的地位，研究成果却寥若星辰。《中华人民共和国宪法》（“八二宪法”）在序言和正文中五处提及“中国共产党领导”，即序言第六、七、十段和总纲第1条第2款的如下规定：“一九四九年，以毛泽东主席为领袖的中国共产党领导中国各族人民......建立了中华人民共和国。”“中国新民主主义革命的胜利和社会主义事业的成就，是中国共产党领导中国各族人民......取得的。......中国各族人民将继续在中国共产党领导下……实现中华民族伟大复兴。”“......已经结成由中国共产党领导的......爱国统一战线。”“......中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。......”[38]
这些规定，在原则和规则上奠定了中国共产党在我国宪法上的政治定位，其意涵大概有：其一，在过去的革命（新民主主义革命）和建设史上，中国共产党是领导党；其二，在现在和未来国家的建设中，中国共产党是领导党；其三，在社会各种力量的协调、合作中，中国共产党是领导党；其四，中国特色社会主义的本质特色，就在于中国共产党是领导党。这些规定，虽然不像法律规则那么具体，但作为宪法的原则性规定，它不但是贯穿宪法始终的精神内容，而且对宪法秩序下所有公主体和私主体的行为都有指导价值。这正是中国共产党中央委员会及其一些部门所制定的涉及司法的政策，能够成为司法政策的教义学根据。这不但为执政党中央委员会或其具体部门规定的政策何以能成为司法政策提供了诠解，而且对执政党中央委员会（或其具体部门）联合国家行政机关（国务院或其具体部门）制定的政策何以能成为司法政策做出了说明。一言以蔽之，执政党中央委员会及其具体部门制定的政策，之所以可能成为司法政策，有宪法和法律上的“合法性”根据。
值得探究的是，除了执政党的中央委员会及其各部门，执政党的地方党组织，如省委、直辖市委、自治区委等制定的在辖区范围内有效力的政策，即便涉及司法，能否成为司法政策？对此，笔者持否定态度。基本缘由：一在于法无据；二在共产党领导的绝对统一性；三在地方党组织是共产党领导的有机的一环，而不是独立的一点。
（二）全国人大及其常委会司法政策的性质
全国人大是我国宪法和基本法律的制定者，其政策一般表达在法律中，因之，它制定的司法政策，属于“法定司法政策”。全国人民代表大会常务委员会发布在其法律中的司法政策，固然也是“法定司法政策”；但其有关司法政策的决定、规定等，究竟属于“法定司法政策”，还是“依法定司法政策”？
我国现行《宪法》涉及全国人民代表大会常务委员会的法条总共有30条，但其中涉及其具体权限的是第67条。该条规定了全国人大常委会的22项职权，但细究之，其中并没有专门规定其有政策制定权。只是其第22款有一弹性的规定，即它享有“全国人民代表大会授予的其他职权。”那么这些职权究竟具体指什么？它包含不包含制定政策权？这或许需要反过来看现行《宪法》对全国人大的职权是如何规定的。
揆诸《宪法》，可发现一方面，在其职权条款（第62条，共16款）中，一方面，照例没有专门规定其政策制定权，当然也没有授权全国人大常委会制定政策的权力。另一方面，它也照例规定了一个弹性条款，即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，但全国性政策制定权（包括司法政策，下同）是不是全国人大“应当”行使的其他职权，并不明确，进而其能否授权全国人大常委会制定全国性政策？也不得而知。故全国人大即便据此授权全国人大常委会，但能否就全国性政策的制定授权之，还是不明确。该条第12款规定，全国人大“改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定”，说明全国人大常委会有决定权。再查宪法规定的全国人大常委会的职权，其行使决定权的范围甚广，内容甚多，主要包括决定驻外全权代表，缔结条约，军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度，授予国家的勋章和荣誉称号，特赦，战争状态的宣布，全国总动员或者局部动员，全国或者个别省、自治区、直辖市进入紧急状态等，可见全国人大常委会的决定权，都是法定权，而非人大授权。
藉此进一步追问，则“全国人民代表大会授予的其他职权”这一弹性条款，对全国人大而言，其授权的根据和范围，只能从“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”这一弹性条款中产生。即其授权过程，乃是从弹性条款到弹性条款的授权，当然具体的授权结果，则构成全国人大常委会刚性的临时性（授权时空范围内）的权力。如果说全国人大常委会有全国性政策、特别是司法政策的制定权，其权力来源，也只能从这里推出。是故，只要接受了全国人大关于全国性政策的制定权，全国人大常委会就有权制定司法政策。但是，其接受授权制定的司法政策，显然不应是法定政策，也不完全是依法定政策，而是依授权政策——其总体特征尽管符合依法定政策，但更具体些说，乃是“法定授权，授权制策。”
（三）国家行政机关（部门）能否制定司法政策
国家行政机关（部门）能否制定司法政策？在什么意义上可以？什么意义上不可以？可以制定司法政策的逻辑根据又是什么？根据权力法定、权力分制的现代宪制之基本原则，司法机关和行政机关各司其职、各负其责。在我国，由于采行广义的司法概念，国家监察机关、人民法院、人民检察院以及公安部门各行使一定的司法权。但典型的司法权——判断权，由人民法院行使，因之，在学理及一般观念上，论及司法权，所言基本指审判权。那么，行政权能否给司法权（尤其审判权——下同）制定司法政策？根据我国目前的实践，这应分为三种情况予以阐述。
第一种情况是国务院及其各部门能否制定司法政策？笔者认为，根据我国《宪法》有关行政权和司法权各司其职、各负其责的分工原则，行政机关不能为司法机关制定司法政策。尽管行政机关制定的全国性政策，可以在司法裁判活动中作为重要的说理根据，但其本身并非司法政策。其对司法的作用，止于在裁判说理时作为参考因素。司法政策和司法中借以说理或参考的政策是两码事。前者是司法活动在一定时空内的重要目的，但后者对司法活动而言，只是个案说理的参考理由。这种情形，通过我国《立法法》第9条但书的除外条款中也可推知：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关......司法制度等事项除外。”笔者认为，这里的“司法制度”，理应包含“司法政策”。
第二种情形是执政党中央委员会和国务院，或中国共产党中央委员会的专门机构和国务院的专门机构联合制定的政策。由于该类政策制定主体的特殊性，也赋予了国务院或其各部门联合其中的政策的特殊性。即按照《宪法》，中国共产党中央委员会及其专门机构能够制定司法政策，逻辑上必然意味着其和国务院、其专门机构和国务院各专门机构制定的政策，只要涉及司法问题的，就可能成为司法政策。其形成的基本逻辑因由是：行政权和执政权相融合而形成的司法政策。
它更进一步证成国务院及其各部门，不能单独制定司法政策。
第三种情形是司法机关联合国务院各部门制定的政策，如注释引“两高两部”“两高三部”以及比较常见的“两高一部（公安部）”所制定的政策，它形成的基本逻辑因由是：部门行政权附随司法权，也自然导致其政策在功能和效力上的附随，即部门行政权与司法权因联合制定政策，致使该政策获得了司法政策的性质。这从另一视角表明，国务院各部门不能单独为司法（审判和检察）制定司法政策。
（四）司法机关自定司法政策的根据
司法机关何以能制定司法政策？在我国司法政策的实践中，最常见的是或者最高人民法院单独、或者最高人民检察院单独，或者“两高”联合制定司法政策。尽管在我国现行《中华人民共和国宪法》，以及《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国人民检察院组织法》中，都找不到其单独或联合制定司法政策的条文，但《中华人民共和国人民法院组织法》第37条却赋予最高人民法院法律适用中的法律解释权和指导性案例的发布权，即：“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过；发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过”。不过稍加分析，这里显然未规定其司法政策的制定权。
可在事实上，“两高”既可以单独发布指导法院或检察院内部工作的司法政策；也可以联合发布指导“两高”共同工作的司法政策；还可以与国家行政部门联合发布涉及司法工作的司法政策。既然这些政策文件的发布，在宪法、法律上都找不到具体根据，表现出一种不受法律拘束的特征，那么，其实践效力究竟自何而来？其合理性又表现何在？这显然都是值得探究的问题。笔者以为，无论其实践效力，还是其合理性，一方面，来自我国业已形成的司法惯例。长久以来，“两高”或各自制定司法（审判、检察）政策，或联合制定司法政策，或联合行政部门制定司法政策，已经是种既成惯例。另一方面，来源于司法内部管理的要求。司法机关制定的司法政策，基本属于适用于其内部管理、内部行为和内部操作规范的政策。即便有些政策因为司法的外部性，必然会辐射到具体案件的处理上，从而也产生外部效力，但其出发点每每是为了规范内部行为。
例如，“两高”曾发布的一份文件的规定，在行文措辞上就很典型——虽然其针对的是外部事项，但检讨并要求的是“两高”的内部行为。“一是有些同志对打击严重经济犯罪的长期性认识不足，思想上存在畏难、松劲情绪，工作缺乏主动性，以致不少检察机关办理的经济犯罪案件数量大幅度地下降。二是一些大案要案查处进展迟缓，长期不能结案。特别是一些影响大的大案要案，由于涉及到领导干部和他们的亲友，而查不下去，阻力重重。三是一些大型厂矿企业事业单位打击经济犯罪斗争的‘死角’和‘死面’，使一些经济犯罪分子没有受到应有的打击。”[39]。藉此不难得知司法机关自己制定司法政策的原因与正当性、合理性根据。
（五）地方立法机关能否制定司法政策
根据我国的司法体制，对此应予以否定的回答——即使地方立法机关拥有地方立法权，也不能制定司法政策，哪怕地方司法机关对地方人大负责并报告工作，有地方立法权的地方人大也不能为其制定司法政策。省、自治区、直辖市人大不能制定司法政策；经济特区、计划单列市和设区市的人大，更不能制定司法政策。这是因为：一方面，我国是全国法律统一的单一制国家。另一方面，即使我国的地方司法机关肩负的并不全部是“中央事权”，[40]但司法裁判的基本根据还是国家法，而不是地方立法，从而地方人大也不能为地方司法制定政策。虽然在司法裁判中，对有关两造皆为同一地方，或者虽不在同一地方，但在同一地方生活与经营者，司法机关在说理时可以根据地方立法，在裁判时可以参考（而非参照）地方立法，这都和地方立法为司法制定政策没有关系。
这种理论的逻辑并不能替代有些社会现实。2018年7月26日，湖北省人民代表大会常务委员会制定了《关于深入开展扫黑除恶专项斗争的决定》，明令：“开展扫黑除恶专项斗争，依法严惩黑恶势力，是全省各级人大及其常委会、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的重要职责。”[41]显然这则“决定”，不仅给湖北省内各级人大及其常委会（包括做出决定者）在内部“立规”、订政策，而且因之给省内其他国家机关（包括司法机关）在外部订“政策”。那么，类似这样的规定，是否为地方司法政策？这确实是一个地方立法和地方司法需要面对的新情况。在笔者看来，它不能构成司法政策，哪怕是在鄂省辖内，也不产生司法政策的效力。毋宁说，它是对中共中央与国务院发出的《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》在鄂省省内通过“决定”方式的强调而已。当然，这一强调是重要的、甚至是开拓性的，它或许会成为全国人大常委会制定常态化的“扫黑除恶”法律制度的经验基础。上述结论，只是理论上的，在司法实践中，其是否对当地司法产生了不同于前述中共中央和国务院“通知”的影响？还需要通过实证调研才能得出结论。
四、我国司法政策的依宪依法完善及其法治功能
经由前文的规范总结可知，虽然当下我国零零总总的司法政策，无论其制定主体如何多元，其目的指向如何复杂，其实践效果如何多样，但总体看来，还是有一定法律根据的。这说明司法作为国家法治体系中需要关注的一环，在我国司法政策层面得到了一定的体现。与此同时也表明：首先，司法政策这一概念尚不是一个法律上的概念。其次，即使司法政策的法定化有一定程度的呈现，但总体上仍不明确，需要经过认真推理分析之后，才能使人有“头绪”，因此，与法律应有的肯定性、明确性要求相比，还有明显差距。再次，上述各类型的司法政策及其制定主体，有些根本找不到任何法律根据。这种情形的存在，无论对于法治，还是对于司法政策的落实而言，都是不必要的障碍。这势必内在地对司法政策的法治化提出了要求。也要求我们必须在学理上、实践上关注司法政策的法治化。那么，究竟何以司法政策需要法治化？司法政策如何法治化？司法政策的法治功能是什么？
（一）司法政策为何要法治化
在国家权力结构中，司法权是直接关乎法律的一项权力——尽管在现代法律上，所有权力——无论立法权、行政权还是司法权都必须法定，但由于在成文法国家，立法权的直接根据是社会关系中主体的需求，是把这些需求通过立法程序而规范化、法定化，因此，其行为虽然必须遵循法定的立法程序，但毕竟在实体上，其制定什么、不制定什么、如何制定等都是一个相当宽泛的、完全属于自由论辩和考量的领域。
至于行政，倘若按照“政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些政策的执行相关”[42]这种把立法所代表的政治和行政所代表的执行两分的观点，意味着行政权的基本职能是执行国家法律。但行政权每每直接关乎社会方方面面的细碎事务、紧急事务和不确定事务，而法律又极难对这些事务都做出事无巨细的规定，因此，在遵循法治要求和法律原则之前提下，赋予行政在法律上的积极职能，有利于行政行为之效率。所以，尽管行政与法律之关联如此紧密，但与司法和法律的关联相比较，要明显逊色一筹。
而司法却不同。马克思有关法律之为法官唯一上司的观点，很能说明问题。如英国哲学家培根的名言：“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”[43]也足以表明司法在国家法治建设中独特的、无可替代的地位。因此，司法只要强调必须遵循法律，受法律拘束，以法律为唯一“上司”这一公认的现代司法原则，[44]就同时意味着要强调司法政策的法治化。具体说来，这既取决于司法所面对和处理的，总是受社会特别关注的事实——社会纠纷；也取决于司法是社会救济的最后手段这一终决权。
就前者而言，如果我们将社会日常事务二分为合法的日常状态和纠纷的非常状态的话，那么，非常状态更受人们的关注，因为它是社会运行中的扣结、节点和高潮。倘若以戏曲来做比喻的话，我们知道其平铺直叙的过程，尽管能够渲染某种氛围，但并不能给人留下至为深刻、难以磨灭的印象。这样的印象，常在于戏曲冲突的高潮部分。而在社会运行领域，司法行为所要解决的，正是社会冲突的焦点问题、高潮所在。司法不但面对焦点问题，高潮所在，而且还要合法地、妥适地解决。倘若用来规范司法活动的司法政策于法无据，司法裁判的合法性如何得以保障？对两造而言，至少容易引起异议和质疑，自然，此种异议和质疑，对司法的权威而言，并不是可以忽略不计的事。
就后者而言，司法是社会纠纷的最终救济机制，因此，司法权也被称为最终权（终极性）[45]。它意味着，一例社会纠纷，经由司法的终局判决，就穷尽了其最后救济手段，一般再没有其它方式予以更正和补救了。在我国，虽然二审终审制之外还存在申诉制度，以作为对司法不公的救济手段，但即使申诉制度，一方面，依然是司法救济的一部分；另一方面，它不是司法没有终点的代名词。[46]因此，申诉并不影响司法终局裁判，除非再审结果改变了二审结果。但再审的改变，产出的仍是终局裁判，表明的仍是司法权的最终性质。恰恰是这一性质，决定了对司法公正具有重要影响的司法政策必须法治化之要求。
（二）司法政策如何法治化
既然法治化是司法政策的内在要求，那么，究竟如何使司法政策法治化？由于这在实质上是一个技术性问题，因此，主要须从法治技术视角解决。[47]但因本文主题所限，不可能就此展开论述，故这里只就几个理念性的问题略作阐明，以表明司法政策法治化的要旨。
第一，建议司法政策入宪入法，从而使其于法有据。如前所述，我国虽然是一个非常注重通过政策施政的国度，同时也是一个在司法中不但关注一般政策，尤其是中国共产党中央委员会的政策，而且是一个传统上有着运用政策进行侦查、裁判的国度。可迄今为止，司法政策在宪法和法律上遍寻不见，从而大大降低了司法政策的法治化程度。因此，通过宪法，或者至少通过全国人大、人民法院、人民检察院的组织法，明确规定司法政策，把司法政策概念升华为法律规定和法律概念，是司法政策法治化的第一步骤。
第二，立法明确司法政策的制定主体。经由前文可知，我国实践中司法政策的制定主体是明显多元的，但在法律上，并未见到明确这些主体拥有政策、特别是司法政策制定权的具体规定，从而在形式上存在司法政策制定主体权限之法律根据不足的情形。在实践中，尽管人们对一些主体制定司法政策心知肚明，但心知肚明的东西并不一定是有根有据的。不少时候，这种情形不过是人们基于经验的推断，但其推理的经验前提毕竟不是一锤定音的法律根据。因此，如何把前述实际上能够制定司法政策的主体及其权力直接法定为相关的法律规则，使这些主体，特别是中国共产党中央委员会及其各职能部门，全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会，以及国务院及其各部门，最高人民法院，最高人民检察院等各自制定司法政策的范围、权限、效力、条件、程序等能原则性地规定在具体的法律中，则无论对法治，对司法政策的法治化，对司法权威之提升，都有明显助益。这对“依法定司法政策”而言，尤为关键，故如下单独论述。
第三，立法明确“依法定司法政策”。前文笔者把司法政策两分为“法定司法政策”和“依法定司法政策”。尽管在我国宪法和法律上，目前并没有司法政策的明确规定，但前者多体现在诸如我国的诉讼法，人民法院和人民检察院组织法中，因此，其制定主体在我国也容易推知。但“依法定司法政策”，无论其主体、权限、程序、内容、范围等，在目前我国法律上都存在或空缺、或模糊的情形，因此，特别需要在法律上予以明确。当然，有些“依法定司法政策”的制定主体，如中国共产党中央委员会的相关主体地位、权力范围、政策内容等，如何在法律中得以明确？
这或许是需要认真探讨和论证的话题。可以说，“依法定司法政策”问题在法律上明确地解决了，则司法政策法治化的前一问题大体上就迎刃而解了。
第四，立法明确司法政策的效力范围。由于司法政策本身在法律上的定位不明，因此，其效力范围也不甚明晰。故在法律上明确司法政策的效力范围很有必要。但司法政策的制定主体如此多元，究竟如何在法律上明确之？除了“法定司法政策”之外，对“依法定司法政策”的主体及其效力，分别在调整相关主体的法律法规中加以规定，似乎更为合理。例如，执政党的司法政策（包括其与行政机关联合发布的司法政策）之效力范围，除宪法法律规定者外，可以明确在党内相关规定中；全国人大常委会的“依法定司法政策”及其效力范围，可以明确在“全国人民代表大会组织法”中。至于“两高”制定的司法政策之效力范围，可以分别通过其组织法予以明确。例如，最高人民法院的司法政策效力，完全可在《中华人民共和国人民法院组织法》第37条有关司法解释权、指导性案例发布权规定的基础上，[48]把司法政策发布权也写入其中。如此一来，司法政策效力范围自然也就明确了。
第五，强化司法政策的实施保障。既然司法政策对于司法、乃至于法治具有如此重要的意义，则其法治化不应仅停留于条文规定和具体政策的层面，而应及时、有力地将司法政策推进、落实到实施层面。这样，才能表明司法政策由“纸上的政策”进入到“行动中的政策”中。法治作为一种动态化的制度，不仅是规范，更是经由规范而构建的理念化、组织化、行动化和反馈化的一套制度运作模式。这要求在法律规范保障司法政策落实的基础上，还需要切实地为司法政策之落实，寻求并建立相关的理念、组织、行动和反馈的精神保障和物质保障机制，并最终使司法政策结构在由法律规范协调的制度框架体系中。
（三）司法政策的法治使命
藉由以上论述，不难发现，一方面，在目前我国所有司法的规范性备件中，司法政策是规范性程度最小、距离法治要求相对最远的部分；另一方面，司法政策又比较常见地指导着法院及其它司法主体的行为和法官的司法裁判，从而最终影响着我国司法裁判的总体结果。例如，2010年6月7日最高人民法院发布《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，各地法院想方设法在民事诉讼中，提高案件的调解率。笔者2013年在广东某法院调研时，得知该院民事案件的调解率已达到67%；在其他一些地方法院，特别是基层法院，也纷纷规定提高案件调解率的内部措施。在刑事诉讼中，也积极尝试“刑事和解”这一重要举措。这种情形充分说明司法政策对司法活动的实际规范和指导意义。
这在一定程度上决定了具有规范性、目的性、积极性、灵活性的司法政策，不但是决定司法公正实现状态的重要一环，而且因着司法之于法治的上述价值，也是衡量一个国家法治运行状况的重要一环。在这个意义上，司法政策肩负着法治的特殊使命。特别是其目的性、积极性和灵活性，承担着法律原则和法律规则所无法肩负的使命。具体表现如下：
首先，司法政策的目的性之于“具体法治”的使命。司法中的法官，究竟如概念法学所言那样，是“宣告法律语言之嘴巴”，还是如自由法学所言那样，必须以目的来导引其行为？这是法学史上长期存在的重要争议点。[49]“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[50]但晚近以来，自由法学（欧洲）、法律现实主义（美国）的理念明显占了上风。法律必须关注当下情境和目的考量。法律和司法的此种目的性，也提供了政策在司法中的用武之地。所有政策的共同特征，是针对当下面临的问题，并有目的性地解决。尽管政策本身有长远政策（如法定的民族区域自治政策、计划生育政策、共同富裕政策等）与短期政策（如针对某种频发的、严重危害社会的犯罪行为而采取依法严打的政策，对政法机关内部进行教育整顿的政策等），[51]但无论长远司法政策，还是短期司法政策，都为着解决或普遍、或特定的问题而制定，因此，其具有明确的目的性、当下的实施性和指向的具体性。法治是国家和社会治理的理想模型，它内涵着一个国家、一个民族、甚至全人类的价值追求，特别是与司法相关的公正、正义价值追求。同时，法治也是国家和社会治理的技术手段。自古罗马以来，法律就被称之为“公正善良之术”。[52]司法政策以其独特的、具体的、直面社会实践的目的性，为法治从纸上的规范展开为具体的组织和行为，并进而化为法律主导的社会秩序——法治秩序，显然它使法治的原则、规范具象化，使抽象法治展开为具体法治，在我国，针对法治理想，贺卫方教授最早提出“具体法治”的观念，参见贺卫方：《具体法治》，法律出版社2002年版，第1页以下；周大伟强调法治的“细节”的观念，参见周大伟：《法治的细节》，北京大学出版社2013年版，第1页以下。使法治的价值理想实施为法治的现实实践。
其次，司法政策的积极性之于“效率法治”的使命。司法具有被动性和消极性。为了保障法官及其司法不先入为主地形成对案件的看法，从而避免案件裁判的明显不公，促进案件裁判的理性、客观、公正，一方面，司法机关及其法官“不告不理”，即不积极主动地介入案件事实，不先入为主地为案件当事人提供“服务”，除非案件当事人或者国家公诉机关提起诉讼，请求司法介入案件事实。这是事实被动性和消极性。另一方面，当司法机关及其法官面对法律的明确规定时，裁判行为必须遵循法律，不能轻易越雷池一步，确保其以法律为唯一上司。这是法律被动性和消极性。但不能否认的是，这种对事实和法律的被动性、消极性导致司法程序的冗长繁杂，因此给当事人带来无尽讼累。这种情形，正是过分的司法特性所带来的消极问题，因此，需要类似于行政的积极性予以救济。[53]很多司法政策恰恰是为了克服司法活动过于死板的程序要求和法官主观能动性极难伸展的苛刻规定，赋予法官以一定程度和一定范围的积极性、能动性，以适度改变效率低下的司法，提高司法效率，创造“效率法治”。
再次，司法政策的灵活性之于“实质法治”的使命。相对而言，所有法律都具有确定性，以及由此所产生的过于机械性和滞后性。因为所有法律，都是以过去经验为基础，以法律制定当时为临界点，为法律制定并生效后长时期内（直到法律废止失效为止）的人们交往所制定的。所以，它既有经验的过去之维，也有理性的当下（制定与选择）之维，还有预期的未来之维。严格依法办事，只能使交往行为迎合既定的规则，很难满足当下及未来的变化。相较而言，政策，无论是法定的，还是依法定的，都具有针对当下目的的灵活性。尽管法律自身也有灵活性，“所有国家的法律制度都存在并将永远存在两种正义要求之间的矛盾：法律一方面必须具有确定性和可预见性，另一方面又必须具有灵活性，以适应不同情况的需要”，[54]但另一方面，“法律一边需要确定性、可预见性和一致性，另一边需要灵活性、公正性和个案化，这对矛盾和法律本身一样古老。”[55]那么，是什么机制导致法律在确定性之外，还能保有灵活性？[56]它包括司法政策在内的法律政策——其中司法政策尤为重要。政策的这种灵活性，有助于克服法律形式理性的机械特征，修正形式法治的过于悖乎人情、变迁的事实等弊端，在保障形式法治的基础上，寻求司法在一定程度上体现出实质合理性的特色，实现一定意义上形式与实质兼顾的“实质法治”。
综上所述，司法政策在法治建设中的总体使命，就是给不断运转，日渐老化、僵化、呆滞化的法律机器添加润滑剂，使其尽量维持有效的运转，不但保障其生命的延续，而且使其生命健康茁壮。在这个意义上，司法政策和法律修改都是保障法律在司法进程中，不但维持其运转，而且有效运转的机制。但司法政策之于法律修改，更具有适时性、当下性，以及由此导致的目的性、积极性和灵活性。藉此，司法政策既维护了法律在运行中的合法性尊严，也保障了其在运行中的有效性使命。
注释：
[1]在国外，有关司法政策的论文如Richard S. Kay：Judicial Policy Making And The Peculiar Function Of The Law,Connecticut Law Review,July 2008；Christopher p. Manfredi ,Antonia Maioni : Courts and Health Policy : Judicial Policy Making and Publicly Funded Health care in Canada,Journal of Health Politics, Policy and Law, April,2002.
[2]经知网键入“司法政策”和“刑事政策”这两个关键词查知，从1996年到2021年，所载国内外学者论述“司法政策”“刑事政策”之含义、内容和其他相关论述的论文共107篇，其中论述刑事司法政策的文章49篇，其余皆是司法政策类文章，包括期刊、学位论文、会议论文等共58篇。但不得不说，各篇论文对司法政策的研究和论述，良莠不齐。有些很深入，例如冯磊：《论司法政策》，载徐昕主编：《司法》（第10卷），厦门大学出版社2016年版，用了155个页码，共17万字符。更多论述则浅尝辄止。
[3]［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年版，第41、173页及中文版序言，第18页。
[4]庞德对法律有一著名的分类，即庞德根据法律实践化的状态，把法律分为“书本上的法律”和“行动中的法律”：“调整人际关系的目的规则和调整其关系的实际规则之间，无论在法律理论，还是在行政、司法实践上，不但经常真实存在，而且还相当深刻。倘认真观察，此种差别，即书本上的法律和行动中的法律之别。”See Pound.Law in Books and Law in Action,American Law Review.1910.44.
[5]《礼记·礼运》，载王梦鸥注译：《礼记今注今译》，台湾商务印书馆1979年版，第290页。
[6]武树臣：《从“阶级本位、政策法”时代到“国、民本位、混合法”时代》，载《法学杂志》2009年第9期。
[7]参见郭忠：《一份“文革”判决书的启示》，http://chinapeace.gov.cn/chinapeace/c25106/2013-03/22/content_12061061.shtml，访问日期：2021年11月14日。
[8]彼时，相关讨论系我国法学的热点之一。参见张浩：《略论政策与法律的关系》，载《政法论坛》1982年第1期；肖永清：《论政策、法律、形势的相互关系》，载《中州学刊》1982年第4期；侯宗源：《论法律与政策的关系》，载《新疆社会科学》1985年第5期；王仲方：《略论政策与法律的关系》，载《现代法学》1986年第3期等。至今，这一问题仍是我国学界讨论的一个话题。
[9]https://www.douban.com/group/topic/4298634/，访问日期：2021年11月14日。
[10]参见《洪洞发布疫情防控紧急通知！要求立即进入紧急状态！》，https://m.sohu.com/a/442972906_369705/，访问日期：2021年11月14日；《河北全省进入战时状态》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688095068394500200&wfr=spider&for=pc，
访问日期：2021年11月14日；《合肥三地迅速进入战时状态！》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688467484535837719&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年11月14日；《山西晋中进入“战时状态”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688664767982707415&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年11月14日；《近期四省份多地宣布疫情“战时状态”，含义是什么？》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1688022308825558395&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年11月14日等。
[11]参见沈承刚：《政策学》，北京经济学院出版社1996年版，第18-29页。
[12]张国庆主编：《公共政策分析》，复旦大学出版社2004年版，第1-2页。
[13]参见［美］杰伊·沙夫里茨等编：《公共政策经典》，彭云望译，北京大学出版社2008年版，第192-305页。
[14]参见［美］詹姆斯·E·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第44-52页。
[15]同注释，第4页，参见该书第2-8页的论述。
[16]其实，在我国也存在一部法律或法规，整体上是政策的具体化、“规则化”的情形。就法律而言，最典型的莫过于“计划生育法”了。
[17]这或许是武树臣教授把中华人民共和国成立后的前30年，称为“政策法时代”（参见注释[6]武树臣文）的缘由所在。
[18]由于法律规则和法律原则及政策的界限较为明显——它一定具有条件预设、行为导向和处置措施这三要素（而原则与政策却不要求这种明确的三要素，参见谢晖、陈金钊：《法理学》，高等教育出版社2005年版，第101-106页），故本文不再就此展开专门论述。
[19]孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998年第8期。如果作者所谓“判断”包含了辨别和裁断，自无不可，但如果像作者给的界定那样，“判断”就是“认识”，那么，对司法权而言还显然不够。因为司法权不仅要“认识”案件以及案件和法律间的关系，更要裁断案件，以决出纠纷主体间的是非曲直。
[20]《马克思恩格斯全集》（第一卷），人民出版社1956年版，第76页。
[21]参见注释[13]，［美］杰伊·沙夫里茨等书，第274页以下。
[22]三个词条，说的都是美国的事。其中有关“司法政策执行”和“刑事司法政策”两词的描述，对读者不无助益：“......此处的政策是根据习惯和成文法或宪法的法律制定的......法官的判决有可能对人们产生深远的影响，而不仅仅影响到判决所针对的被告。一项法官裁决可能改变对法律的解释，这对于司法政策环境中的其他人十分重要”；“一些法律、行为和道德准则，以及最高法院的决定，用以作为改善和保护法律正当程序基本权利的工具......”（张金马主编：《公共政策分析：概念、过程、方法》，人民出版社2004年版，第744-745、774、780页）。
[23]梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第14-15页。
[24]参见注释[2]冯磊文，第20页。
[25]江必新：《构建和谐社会与司法政策的调整》，载《人民论坛》2005年第11期。类似主张还参见：章志远：《我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题》，载《浙江学刊》2009年第5期；焦洪昌等：《论司法政策的规范内涵、适用范围和实际功效——以最高人民法院制定的司法政策为例》，载《北京行政学院学报》2021年第5期等。
[26]有学者认为：“从四级法院结构来看，法院层级越高，在制定司法政策和服务社会经济发展方面的功能越强；法院层级越低，直接解决矛盾纠纷和保护个人法益方面的功能越强。”（注释[25]引焦洪昌等文）。这一定论，似乎意味着最高人民法院之下的地方各级人民法院也有司法政策制定权。笔者以为，在我国除了最高人民法院外，其它任何地方审判机关都无权制定司法政策。否则，司法政策就不但对司法无所助益，反而可能会制造无尽的司法乱象。此一结论，照例适用于国家检察系统的司法政策制定。
[27]如1982年1月11日，中共中央发出《关于严厉打击走私贩私、贪污受贿等经济犯罪活动的紧急通知》；1983年8月25日，中共中央作出《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》；2014年10月20日，中共中央作出《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等。
[28]如1982年3月8日，第五届全国人大常委会第二十二次会议通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》；1983年9月2日，第六届全国人大常委会第二次会议通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等。
[29]如1999年11月8日，国务院发布《关于全面推进依法行政的决定》，国务院的决定虽然不能直接成为司法政策，但在行政诉讼中，这些政策性文件的规定事实上是行政诉讼裁判中说理的重要因素。
[30]前者如1991年2月19日，中共中央、国务院发布《关于加强社会治安综合治理的决定》，全国人大常委会于1991年3月2日以同名形式发布《关于加强社会治安综合治理的决定》；2018年1月24日，中共中央、国务院发出《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，全国人大则为了尝试“扫黑除恶常态化”，积极促进反有组织犯罪立法。后者如2016年3月23日，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《健全落实社会治安综合治理领导责任制规定》，其第2条明令：“本规定适用于各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关及其领导班子、领导干部”；2018年7月5日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《全国扫黑除恶专项斗争督导工作方案》。再如中共中央政法委员会2003年4月发布《关于进一步推进司法体制改革的建议的请示》；2015年3月30日发布《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》；2020年8月27日发布《加快推进执法司法制约监督体系改革和建设》等。
[31]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第60页以下。
[32]司法能动主义系司法守法主义的对称。对这两个命题的系统论述，分别参见［美］克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版；［美］朱迪丝·N·施克莱：《守法主义：法、道德和政治审判》，彭亚楠译，中国政法大学出版社2005年版；此外还有Robert M.Cover：The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities,，the Yale Law Journal，Vol.91，No.7(Jun.,1982)；Richard Lehne；John Reynolds：The Impact of Judicial Activism on Public Opinion，American Journal of Political Science，Vol.22，No.4.(Nov.，1978)；Lawrence Baum：Understanding Courts as Policy Makers，American Bar Foundation Research Journal，Vol.8,No.1.(Winter,1983)等
[33]同注释[13]，［美］杰伊·沙夫里茨等书，第274页。
[34]例如，仅在2019年，最高人民法院就发布《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》《关于建设一站式多元解纷机制 一站式诉讼服务中心的意见》《关于审理行政协议案件若干问题的规定》《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》《关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》《全国法院民商事审判工作会议纪要》《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》。再如2018年12月25日，最高人民检察院通过《人民检察院检察建议工作规定》；2021年4月8日，最高人民检察院通过《人民检察院羁押听证办法》等。
[35]如2019年12月19日，“两高”联合发布《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》；2019年9月3日，联合发布《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》；2019年12月25日，联合发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》等。
[36]如2018年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（2019年4月9日起施行）；2019年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》；2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》等。
[37]如2017年2月3日，美国西雅图联邦法官罗巴特判决美国总统特朗普的“禁穆令”违宪，应在全国范围内暂停此项行政命令；2020年9月27日，美国哥伦比亚特区联邦地区法院裁决，暂缓实施美国政府关于将TikTok从美国移动应用商店下架的行政命令；2021年11月6日，美国联邦第五巡回上诉法院判决美国总统拜登下达的要求百人以上企业员工必须接种新冠疫苗的行政命令存在严重的违法违宪等。
[38]有关“党的领导”条款的法教义学解释，参见秦前红等：《中国现行宪法中的“党的领导”规范》，载《法学研究》2019年第6期。
[39]参见1983年10月21日最高人民法院、最高人民检察院：《关于继续抓紧抓好打击严重经济犯罪活动的通知》，http://www.lscps.gov.cn/html/20145，访问日期：2021年11月17日
[40]有一种观点强调：“我国是单一制国家，司法权从根本上说是中央事权。各地法院不是地方的法院，而是国家设在地方代表国家行使审判权的法院。”《中国的司法权从根本上说是中央事权》，载《人民日报》2014年1月22日。另参见刘作翔：《中国司法地方保护主义之批判——兼论“司法权国家化”的司法改革之路》，载《法学研究》2003年第1期。笔者认为，这种对司法权的界定，从现行宪制与法律讲，与我国《宪法》第101条有关“县级以上的地方各级人民代表大会选举并且有权罢免......本级人民法院院长和本级人民检察院检察长......”，123条有关“地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责”，第138条有关“地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责”的规定明显有出入；也与我国尝试扩大地方立法的实际举措背道而驰——毕竟不具可诉性的地方立法，其法律意义会大打折扣。
[41]《关于深入开展扫黑除恶专项斗争的决定》，http://www.hubei.gov.cn/2018/topic/shce/zc/201810/t20181010_1349877.
shtml，访问日期：2021年11月17日。
[42]［美］F·J·古德诺：《政治与行政》，王元译，华夏出版社1987年版，第10页。
[43]［英］弗朗西斯·培根：《培根论说文集》，水天同译，商务印书馆2001年版，第193页。
[44]但也有学者认为，司法裁判并非“必须”受法律拘束。强调“随着实践的发展，法官应受法律拘束的刚性要求在逐渐松动，出现了一些无法再继续严格贯彻这一信条的情形，法官为了填补既有法律之空缺以及寻求公正的个案裁决，迫不得已而偏离既有法律标准作出裁判。”（孙海波：《法官必须受法律拘束吗？——越法裁判的可能、形式与根据》，载《东方法学》2019年第5期。）在笔者看来，作者所强调的这种情形，不应认为是法官不受法律拘束，而应看作是法官在法律理念下发展了司法的新内容、新形式、新手段。
[45]参见徐显明：《序》，载谢晖：《价值重建与规范选择——中国法治现代化沉思》，法律出版社2019年版，第3页。
[46]值得一提的是，作为对司法终审的一种纠错机制，我国法律独创的申诉制度，一方面为司法公正做出了重要贡献，但另一方面，也导致了缠讼、滥讼等一系列消极现象，并因此导致司法权威严重受损。显然，这是值得认真反思、加以纠正的。为此，笔者主张取消申诉制度，建立三审终审制度。
[47]在二十世纪九十年代初，我国就有学者专门论述过“政策法”（规范政策的法律）问题。参见孟勤国：《关于政策法的若干问题研究》，载《天津社会科学》1990年第1期。
[48]该条规定：“最高人民法院对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，应当由审判委员会全体会议讨论通过；发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。”
[49]相关争论，参见夏贞鹏：《“概念法学VS自由法学”的法解释学命题考察——写在“民法典”之前》，载陈金钊、谢晖主持：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第439-458页。
[50]［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第123页。
[51]当然，这种政策，就其规范根据看，也具有长久性。最近展开的对政法机关教育整顿的基本政策根据是“三项规定”，即：《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《司法机关内部人员过问案件的记录和责任追究规定》《关于进一步规范司法人员与当事人、律师、特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》。
[52]［意］斯奇巴尼选编：《正义和法》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第34页。
[53]“如果说在一个彻底的‘无为而治’型国家中，所有的活动，包括行政活动，都带有一定的审判色彩的话，一个完全的能动型国家的所有活动，包括审判活动，便都带有一定的行政色彩。”［美］米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第132页。这表明，倾向于积极性、能动性的司法政策，事实上是救济、稀释和软化司法自身之冗长、拖沓等缺陷的一种重要方式。
[54]R. David, English Law and French Law, London, 1980, p. 24.
[55]［美］西蒙尼德斯：《20 世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第24卷），法律出版社2002年版，第376-377页。
[56]我国学界的相关看法，参见周少华：《法律之道：在确定性与灵活性之间》，载《法律科学》2011年第4期。
[57] 这些年来，我国学术界开始反思形式法治的弊端，探寻形式法治基础上的实质法治。其中有位学者强调法律渊源、价值衡量、司法尊让、法律共识等都有助于实现实质法治（参见何海波：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第163页以下。）。笔者认为，之于实质法治，司法政策也许是更值得探究的重要致因。
谢晖，广州大学人权研究院教授、博士生导师。
来源：《法学杂志》2022年第3期“各科专论”。全文转载自公众号“法学杂志”。
【基金项目】本文为研究阐释党的十九届五中全会精神国家社会科学基金重大项目“中国共产党司法政策百年发展史研究”（项目批准号：21ZDA120）的阶段性研究成果。
