方宇军：中华法系与西方法系之大分

    一
    我们话说“中华法系的过去与未来”，而不及于现在，是因为中华法系近代以来花果飘零，目不忍睹。中华法系是世界五大法系之一，是历史最悠久生命力最强盛的法系，然自上世纪初开始，中华法系则一蹶不振，不仅失却昔日的光辉，而且蒙受西法的蹂躏，这在国破家亡、外敌环伺之际，难免作向隅之泣；但正值中华民族腾飞在望、复兴再造之时，还任由中华法系陵夷，实乃吾侪之责。
    有学者云：“法学的不自主和不统一，构成了当代中国法学的总体状况和基本特点。尽管在政治上中国早已获得独立自主，但是在学术上依旧深深依附于发达国家。法学整体的分裂割据和对外依附，依旧呈现为一种‘半封建半殖民地’的学术图景。当然，这里所谓的‘半封建半殖民地’，只是用于描绘法学现状的一个比喻。所谓‘半封建’就是不统一。法学的各个学科、乃至学科内部的各个专业，都以法学院校乃至法律学者个人为单位分成了不同派别。所谓‘半殖民地’就是不自主。所有学科的理论资源、学术范式乃至问题意识、研究方法，都来自于某个或某些西方国家，始终是国外的学术传统作为思想上的宗主国。”[1]凌斌博士说中国法学至今仍处于“半封建半殖民地”的学术状况，看起来有耸人听闻之意，实则是责深言切之心。姑且不说“半封建半殖民地”的比喻是否贴切，就中国当今的法学和法律而言，确实难逃全盘西化的垢病。
    凌斌博士可视作攻击全盘西化的急先锋，年轻气盛，锋芒毕露，为我们直面中国法学和法律的现状提出了重要的警示。近代以来，中国法学和法律总体上成为西方法律文化的殖民地，这是不争的事实。前辈学人对此早有认识，蔡枢衡先生在批判沈家本辈全盘西化的主张时说：“若要追根溯源，想把握变法政策或立法政策立定的本质，那便不能不承认是中华民族在国际政治上——尤其是经济上丧失了独立自主性的结果。所以，民族自我意识之欠缺算是沈派先天的缺憾。”[2]蔡先生在新中国建立前说的这番话，语含无奈，内忧外患的旧中国，政治经济尚且不能自主，何谈法学法制上的自立。新中国甫一建立，就抛弃了国民党的《六法全书》，这部囫囵吞枣于西方法系的法律集成，当然不能适用于新中国的社会主义法制需要。当年也曾借鉴了苏联东欧一些社会主义国家的法律，但苏联社会主义的历史并不长，而东欧社会主义的历史则更短，很难说有多少成功的法制经验。加之中苏关系交恶，毛泽东亦在不断探寻中国社会主义的道路，新中国的法制建设不可能一蹴而就，反而有筚路蓝缕的况味。改革开放以后，中国的法制建设进入了快车道，一方面是因为与西方发达国家关系的改善，一方面是因为走向了市场经济的通途，所以大量借用西方发达国家数百年来形成的适用于市场经济的法学理论和法律制度，且由于过去几十年的法制缺失，以致这种借用几乎到了饥不择食的地步。
    已故法学家邓正来先生用“总体性危机”来概括中国当前的法制状况：“中国法学受着西方‘现代化范式’的支配，而不能立基于中国的现实，对中国的法律/法律秩序的性质问题做出有理论意义的思考，从而无力为评价、批判和指导中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’，更无力引领中国法制/法律朝向一种可能的方向发展。最为糟糕的是，在‘西方现代化范式’支配下，中国法学甚至对这种情况本身却无力有所意识，其结果便只能深深地陷入总体性的危机之中。”[3]他全心全意想要建构“中国法律理想图景”，可惜壮志未酬，亟然早逝。与此同时，还有更多的中国法学家正在探索法制建设的中国道路，朱苏力先生认为“中国的法治之路必须注重利用中国的本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[4]许章润先生以他的《汉语法学论纲》，“回瞰古典中华文明的法律智慧，条陈其近代百年的更张嬗变，则其体用犹存，理脉连通，生机油然，尤当瞩目，而亟需吾侪接应反思者也。”[5]对中国古代法律和法学满含敬意。黄宗智先生一直在努力调和中西、兼顾双方，“借此来形成未来的新型中华法系。”[6]魏敦友先生则是从中华文明万世一系的角度，试图以“新道统论”来统摄新的法学进程。张晋藩老先生于最近更是大声疾呼《重构新的中华法系》。[7]
    要摆脱法制全盘西化的境地，重拾中国法学法律之自觉，回溯中国传统的法律文化，是一条事半功倍的捷径。何况中华法系有着久远的历史，清晰的脉络，隽永的内涵，独特的风范。徜徉其间，我们顿生思古之幽情，追步先贤之踪迹，综绎百代之成败，于继承中谋发展，在全球内开新局，又何其喜洋洋哉！
    然而，近代以来中国法制的全盘西化，正是在对传统中华法系的否定中完成的。王世杰、杨鸿烈两位先生认为中国古代法系中道德与法律相混，“道德与法律的界限没有十分划清”；吴经熊先生虽指出道德可以是法律的一个内容，却又认为道德对法律的入主有害无益；西方的某些法学家在谈到中华法系时也认为，在中国古代法律中，德、礼占了主导地位，是“伦理化的法律”，除了德法不分，更有以道德取代法律的嫌疑。[8]在这些否定中，共同的一点，指斥古代中华法系中道德占有主导地位。而这种主导地位，或致中国古代德法不分、道德与法律相混淆；或者是道德取代法律，致使法律不彰。这构成了两个问题：中华法系是不是德法不分？中国古代法律中是不是道德取代了法律？
    我们要重建中华法系，要在古老的中华法系中汲取其精华，这两个问题是回避不了的。
    先谈第一个问题，中华法系是不是德法不分？说中华法系德法不分，此言大谬，道德与法律自是两个系统，在中国这样一个历来注重道德的国度，尤其如此，除了有深厚的道德学说，更是早就有了道德的制度性规制——礼；至于法律，先是以刑称之，后则有法、律等称谓，也是早就有了一系列不断完善的制度性建构。德与法的制度化，泾渭分明，怎能相混，岂能不分。
    说到道德取代法律，倒是并非尽是妄言，在中国历史的某一时期，主要是秦朝严刑峻法之后，有人主张以道德取代法律（参见《盐铁论》中关于道德与法律的争论），当时还搞起了“春秋决狱”，以儒家的道德义理审案判案，甚至直接摒弃即有的法律条文。但是到了《唐律疏议》（中华法系的颠峰之作）之后，依律办案已是主流，怎么能说道德取代法律呢？
    不过，中华法系的中外否定者有一点是对的，即中华法系是以道德为主导的，或者说，中华法系以道德为根本遵循。正是这一点，成了中华法系的否定者与肯定者的分水岭，否定者认为，中华法系以道德为主导，致使中华法系成为伦理化的法律，或者让道德与法律相混同，或者用道德取代法律；肯定者认为，中华法系以道德为主轴，正是中华法系的独特优势，是世界其他法系不曾具备或不曾制度化体系化的，是最值得当今中国法律继承和世界各国法律仿效的。
    中华法系的这一独出优势，不是末节微枝，而是根本性的，具有本体论意义。道德从人性深处而来，受时代条件的薰染，而化为人类最重要的社会生活，在其历史的进程中多经磨难，亟需法律之照拂。中华法系对道德的照拂，在先秦以前并不突出，而是在经历秦暴政之后，用了近千年的时间，唇枪舌剑的激辩，跌宕起伏的试错，终而在《唐律疏议》中得到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的结晶，用现在的话可以这么说：道德和权利是国家治理的根本，法律是国家治理的手段。[9]法律就是为了维护这个根本而设的。当然，道德在法律中的这种定位在中国古代并非十分清晰，在法理上也有窒碍困涩之处，以致今人将中华法系皇冠上的这颗宝石弃之如敝屣。重拾这颗宝石，擦拭其上的积垢，正是我们今天要做的工作。
    二
    在否定者对中华法系的声讨中，难道不知道西方法学家几千年来一直苦思焦虑于如何把道德融入法律，然而至今仍只停留于各方的辩难之中，很难成为系统性的法律。庞德为此感叹道：“没有任何理论可以长久地维持自身的地位，因而在经历了2400年的哲学与法学的探讨之后，我们实际上仍然是在原地踏步。”[10]这是他在考察了西方法学史上关于道德与法律的理论后说的话。反之中国古人在公元七世纪时就将道德有效地融入法律，使之成为法律的主要遵循，还不令我们的民族自信心爆棚吗？
    按美国著名法学家罗斯科·庞德的考察，西方人在古希腊时期已经注意到道德与法律的关系，但这种关系主要表现为有关法律的正当或公正，而这种正当或公正来自于自然或自然法。也就是说，法律的道德性是隐藏在正当或公正中，并托身于自然或一个外在的力量。到了罗马法时代，这一趋势更为明朗和坚定，对此庞德说：“依据自然的正当或公正，借由自然或自然法成为法律，由此也开启了根据道德识别法律的做法，而自那时起，这种做法成为了自然法思维的特色。”[11]中世纪随着基督教入主西方，自然法仍然是道德的发源地，同时又沾染了上帝的恩宠，有了神性，成为“统治整个世界的神圣智慧的理性。”庞德引托马斯·阿奎那的话这么说。[12]19世纪以后，自然法以道德（正当或公正）来约束实在法的传统遭到质疑，即使如康德和黑格尔这样伟大的哲学家，对道德也多有褒语，却不同意将道德作为法律的规范，而更愿意让权利作为法律的遵循。至于历史法学派和分析法学派，更是把自然法或道德摒诸一旁，径直从实在法和习惯法中寻找其渊源，并落脚于人们的权利实现。[13]
    虽然19世纪以后的西方对道德在法律中的作用有一股强劲的否定潮流，但肯定道德在法律中具有规范意义的却不乏其人，尤其在经历过法西斯暴政之后，追问法律的道德性在西方法学界又形成了一个新的高潮，这个高潮的标志是美国法学家富勒与英国法学家哈特之间长达十几年的争论，争论围绕法律应不应该遵循道德而展开，并把众多的法学家卷入其中。在这次争论中，富勒成就了他的名著《法律的道德性》，坚持道德是法律的根本属性，只有“道德使法律成为可能”；同时哈特也有他的名著《法律的概念》问世，执意将法律与道德区别开来，并使法律独立于道德之外。二者针锋相对，争执不休。
    近代以来，西方法学家更加明确地感知道德在法律中的重要性，有的仍接续自然法的思想，试图通过对自然法的重新解读来体现道德的力量，如马里旦等；更多的人直接把法律置于道德的基础之上，如富勒、登特列夫、拉德布鲁赫、川岛武宜等。如果再加上历史上对自然法的道德执迷，可以说在西方法学史上一直有一条以道德为主导的法律思路。不过要挑明，我们说“西方法学史”，说“思路”，系指这种以道德作为法律根本遵循的主张还只停留在书本上、争论中，没有进入实在法，而且按庞德的说法是“原地踏步”，几无进展。相反，西方法学界还有一股不可轻视的力量在阻遏将道德引入法律，他们的代表人物是奥斯丁、凯尔森、哈特等，同样是声名显赫。如此一来，道德要入主西方法律，就更显得长路漫漫了。
    说了这些，是要让批判中华法系以道德为主导的人明白，道德作为法律的根本遵循在西方还只是理想，在中国则早已成为现实，这正是《唐律疏议》超迈古今中外法系的主要方面，我们继承唯恐不及，怎么还要痛加诋毁呢？我们虽然有近代被西方列强群殴的记忆，有国势衰微时英雄气短的悲鸣，但绝不可自暴自弃，舍数千年法制文明而不顾，更不可捧着金饭碗，竟作乞食人。
    西方法学家数千年的理想，至今仍只能作壁上观，不是没有缘由的，主要的原因可能有以下数端，首先是西方人对道德的理解有太多的歧义，有人把正义当作道德，在古希腊；有人视道德为神性，在中世纪；有人把道德形上化，如康德；有人将道德当作一主观性，如黑格尔；有人把道德换算成法律规则，如富勒；有人把道德视作权利之一种，如德沃金；……不一而足。
    如此杂乱的道德观念，让人难于适从。
    最重要的或许在于，西方人对道德缺乏本体论的认识，未能从人性中开出道德，只是把道德看作一种“应当”或“应然”，进而使道德形而上学化和神性化，把道德与人们的现实人生割裂开来。这种将道德形而上学化或神性化的做法怎能令凯尔森辈信服，怎能让道德入主法律。[14]这种对道德的错置要归咎于西方人对人性根深蒂固的偏见，即认为人性只是恶的，具有原罪，而没有善端。如果囿于这样的偏见，就不能在人性中看到善，不能了解道德从出于人性，那么人们对道德的需要，就只能来自一个异己者，一个外在物，或托身于自然，或托身于上帝。反观中国，在先秦时代就有了性善说，孟子以人内心的四种表现来说明仁、义、礼、智的客观存在，并以此四端为基构建整个道德体系。这让人们认识到道德是人性的内在流淌，是不假于外的，具有本体论意义。
    就算对道德有了本体论的认识，要将道德融入法律，也是颇费周章的。一般而言，法律是用于惩恶[15]的，道德是用于扬善的，表面上看，如果能用道德教化让人们改恶从善，不是更好吗？于是人们在法律惩治之余，再加予道德劝化，使犯法之人改恶从善，不就是把道德融入法律了。问题可没这么简单，如果道德教化能起惩恶的作用，那就不用法律了；如果道德教化只有扬善的功能，那么法律道德各有所施，又岂能相融呢？其实，中国古代的“经义决狱”，就有这样的意图，试图用道德说教审案判案，结果并不好，因此而有道德与法律相混的嫌疑，有道德取代法律的诟病。在长期的法学思考和法制实践中，中国先贤终于悟出，把道德作为法律的主要内容，当道德受到危害时，当人们的道德关系处于恶的对立中，就需要法律去干预，就运用法律去维护，这成为中华法系最突出的特征，完成了道德对法律的入主。
    有人或许会说，这有什么稀罕，把涉及道德的犯罪交由法律去惩处，这不是世界各国法律从古到今都多多少少有过的作为吗？此言不虚！但是，把个别的道德犯罪的案子放在法律中去解决到自觉地认识到法律对道德的保护是其主要内容，这个过程还有多深的思想鸿沟要跨越。可以这么说，迄今为止，除了中华法系，没有任何一个法律是明确地把道德作为法律的主要遵循的，更没有一个法系是明白其中的深邃法理的。
    这个鸿沟就是对道德的认识。如果认为道德只是一应然，或者是一神启，甚至是上帝的旨意，那么无论如何都很难把道德融入法律，因为这样的道德是一个超然物，与处理世俗事务（尤其是恶的事务）的法律格格不入。如果认为道德是人性的外显，是实实在在的社会生活，是人生最重要的组成部分，是维系人与人、家庭、国家的强劲纽带，那么当这样的道德被毁伤，就需要法律去保护，并成为法律的主要内容。
    更深邃的法理在于，中国传统中作为万物主宰的道，在儒家的努力下，就人类社会而言，道的一端演化为道德，另一端演化为权利，[16]这两端都从出于人性，构成人们的社会生活。当这两端处于恶的对立中，就要法律来解决这种恶的对立，使道德和权利恢复其正常的秩序。因此，更一般更抽象地说，道是法律的根本遵循或根本规范，当道化身为道德与权利，道德和权利就成为法律的根本。西方法系只知其一（权利），未了其二（道德）。
    由此可见，西方人不是不想把道德融入法律中，只是由于未究道德的真谛，让道德在法律的门外徘徊了上千年，未得其径而入。这种状况用中国的一句老话来概括：非不为也，是不能也。
    三
    西方法系近代以来对中国法系的取代，如果说是在国破家亡之际的不得已，也算说得通；但在新中国成立以后，尤其是改革开放以来，西方法学法律的大量引入，就不能以政治上经济上的不自主来解释了。那末，是什么原因使我们今天仍然对西方法系念兹在兹呢？无庸讳言，是西方法系在体系上的完整、在法理上的深究，值得中国借鉴，最重要的是西方法系权利为本的鸿篇巨制，是当代中国建立市场经济体制急需的。
    以权利作为法律的主要遵循，在西方有着悠久的传统，在古罗马的《十二铜表法》中就现其端倪，《查士丁尼国法大全》则是围绕财产权而成其系统性的法典，虽然两部法律中的权利保护主要倾向于统治阶级，但以权利为主轴的脉络却是清晰的。近代以来随着资本主义市场经济的发展，权利关系更为扩大，权利冲突日愈增加，对权利的保护就更加成为西方法律的重中之重，不仅有众多的法学家为权利作理论上的论证，在法制建设上围绕权利的立法也更加详尽，更为完整，更成体系。同时，权利也越来越脱弃过去的那种阶级色彩，趋向于平民化、一般化、普遍化，以致资本主义把人权写在它们的大旗上，骄傲地向着全世界挥舞。
    以权利为本，是法律的题中应有之义，这在西方由自发到自觉，也经历了数千年。权利是人性的外化或转化，权利的实现也就是人性的实现，这一点西方人近代有了明确的认识。霍布斯认为追求权利是人的第一天性；休谟略为不同，他认为自私与贪婪才是人的天性，而由于这一天性所造成的人与人之间的相互伤害，使权利的确立成为必要；亚当·斯密却是从人性的自私与贪婪中引出人们对权利的追逐，而且这种追逐会提高人类的整体福利。[17]三人的论证虽然不同，但在权利从出于人性这一点上，却是一致的。这就为权利的本体论打下了基础。
    西方法系以权利为本位，且论证得如此深入，编派得如此精细，构造得如此完整，是对人类的一大贡献。这正是过去的中华法系所欠缺的，何况又正值市场经济这一权利“井喷”的时代，中国法律对西方法系的全面引进也算情有可原了。
    我们说以权利为本位是法律的题中应有之义，加之有权利本体论的深入论证，就更加夯实了法律的权利本位的基础。应该说，从古到今、从外到中，权利一直是法律的主要内容，只不过在不同的历史条件下，权利的表现形式不同，人们对权利的认识不同，权利在法律中的权重不同。然而不可改变的是，权利从来都是法律保护的主要对象或重要对象，于此亦可见权利在法律中的本体论地位。这一点对古老的中华法系同样适用，只不过表现得更曲折更隐讳一些。
    过去人们对中华法系的主要批评是只讲责任义务，不讲权利。这有一定道理，但又不尽然。如果说中华法系可以不讲权利，何以体现权利本位是法律的题中应有之义，何以体现权利的本体论地位。在中华法系中同样有权利的栖身之地，这一点这里不赘述，请参见本书中的相应部分。我们这里重点要讲的是中华法系对权利的重视不够，甚至有偏执。
    中国人对权利的本体论认识要早得多，荀子的性恶论就从人性的“好利”“疾恶”中寻求其根源，把人们对权利的追逐视作人的本性，这就解决了权利的本体论问题。可惜的是，荀子把人们对权利的追逐视作人性恶，并主张用礼法来加以限制、矫正，这虽然有其合理性，但却难免偏颇。更深远的影响在于，在儒家的谱系中，对权利的轻视乃至敌视是一主流，形成了中国历史上长达数千年的“义利之辨”，崇尚道德，贬抑权利。在这样的大背景下，中华法系焉能不受到影响。
    古老的中华法系对权利的重视不够，对权利的保护乏力，这是事实。当近代西方列强与中国的交往日密之际，尤其是商业交往的增多，涉及的权利冲突与日俱增，中华法系便不敷其用，加之西方列强的强势地位，弃中华法系固有之成法，引进西方法律，成为清政府不得不采用的被迫之举。这是被动的。而当改革开放以后，由于中国走上了市场经济道路，权利关系日愈繁多，权利矛盾相应激增，也就更需要以权利为本的法律来应对，西方法系在这方面是业界翘楚，因此，大量引进西方的法学理论和法律实务，成为当务之急。这是主动的。
    权利作为法律的根本遵循，作为法律保护的主要对象，不管人们自觉不自觉，意识到还是意识不到，都在客观地发生着。但我们要强调的是，权利或权利关系是随着商品货币关系的发展而发展的，商品货币关系越发展，人们的权利意识会越强烈，人们的权利关系会越普遍，人们之间的权利对立会越频繁，法律作为解决恶的对立的制度设置，[18]权利在法律中的主体地位会更加凸显。另一方面，由于权利关系自身的对立性，人类过去（不论中外）对权利有较多的负面看法，但随着人们对权利认识的深化，我们领会到，权利实现虽有一定的负作用，却承载着推动生产力快速进步的历史使命。仅此而论，也需要法律更好地保护权利。
    西方法系作为权利为本的最完整（相比较而言）形式，值得中国当今的法制建设效法。但是，我们对西方法系的引进与借鉴，除了一般常说的要适合中国的国情之外，也不可作无批判的、囫囵吐枣式的吸纳，西方法系的权利本位固然亮点纷呈，但也不是没有瑕疵的，譬如关于人权的天赋，完全没有历史感；譬如对权利的人为拔高，甚至神圣化，我们在马里旦、耶林、德沃金等人那里都能看到；尤其是关于政治权利，其论证上的虚妄，实践中的诡异，正在成为西方社会的阿喀琉斯之踵，值得我们警惕。我们赞赏西方法系权利为本的体系性建构，同时不要忘记中华法系道德为本的历史性贡献，这两大法系分别从人性的两个重要方面——权利与道德——寻根究底、探隐索微，从而为人类成就了震古铄今的法律典范。不过，我们要认识到，道德与权利都是人性的外化，二者共同组成、延续、丰富着人类的社会生活，当它们遭受危难时，都需要法律予以保护。所以，单纯以权利为本的法律是有重大缺憾的，单纯以道德为本的法律同样是有重大缺憾的。我们将要重建的中华法系，既要在新的历史条件下汲取中华法系的精华，尤其要把道德为本的主旨发扬光大，又要参酌西方法系，借鉴其成功经验，特别是让权利为本家喻户晓（这方面在中国从来都是弱项），将道德与权利熔铸于中华法系中，使之成为新的中华法系的根本遵循。
    四
    我们把道德和权利归置于道之下，使之从出于人性，人们或有疑虑。其实，在儒家的传统思想中，是有脉络可循的。孔子以“忠恕”为道，已深蕴道德的含义；孟子更进一步，以人性的四端发散为仁义礼智，对道德有本体性的论证，从人性善中推出道来；[19]荀子反孟子之道，提出性恶论，并以礼法加于框限，把礼当作道，[20]虽然多了一重转折，也是从人性深处来体察道的。这样看来，我们把道德和权利作为道的表现，是有深厚的传统内蕴的。道德作为道的一种表现，比较直接，孔子以“忠恕”为道，且一以贯之；孟子“道性善”；这是直接把道德视作道了。权利作为道的另一种表现，要显得曲折些，荀子把人的“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”，作为人性恶的内在根据，需要用礼、法来加以扼制。[21]这和权利有什么关系呢？我们仔细看一下，“逐利、疾恶、耳目之好、声色之欲”，不就是我们现在常说的权利追求和权利实现吗？属于个人权利的范围，而礼、法则是对个人权利的规范和保护。[22]站在我们今天历史的高度，我们说权利从出于人性，不是强为之词，我们说权利属于道之一端，也颇合荀子之义。
    沿着上述思路，我们可以得出一个道的经典概括：“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。”在《礼记·中庸》开篇的这十五个字，是我们理解道的密钥：所谓性，从大的方面讲，是指万事万物天生的、自然的本性；缩小来说，专指人类社会而言，就是指人性（我们的讨论，就限于这个范围内）。所谓道，就是对人性的理解、遵循、把握，同时还应该有统率、引领的意味，也就是说，道是主观性（人们对人性的认识）与客观性（人性）的统一。这样的道，肯定不是天然的，而是需要后天的教育、学习、实践来得到的，所以有“修道之谓教”。有了这样的理解，我们对道的掌握，就在于对人类食色本性所衍生的道德和权利的认识与把握，
    就在于适应人性需要而进行的理论探索、制度设计、社会规范等，就在于人类自身的发展、发皇。因此，道（即荀子说的人道），在小范围来说，是人类的一切社会科学都要遵循的，旨在满足道德和权利的人性需要；在大范围来说，一切自然科学（可以理解为对天道、地道的规律性的掌握）也是服务于人道的。
    当我们在《唐律疏议》中看到“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的表述时，初时还不以为意，但经过认真的挖掘、清理、阐释后，才将认识到这一表述的得来不易，更令人惊异的是，这一表述深合儒家传统道的思想。德即道德，这无异议，礼过去也多以为是道德的制度性规范，但在荀子的思想中，礼更多地表现为对权利的规制，而且我们在对《周礼》的解读中，看到不少对权利进行保护的制度性安排。这样我们回过头来看“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，就可理解为道德和权利是国家政治生活和社会生活的大本，是政治教化的根本，而法律只是为这个大本或根本服务的。这是多么了不起的法制成就，这是道的一以贯之，这是我们今天的法制建设都可以遵循的。同时，不必讳言，传统儒家对权利的理解有偏颇，走极端，当以为鉴。
    儒家关于道的学说，人们会认为仅是一家之言；我们对儒家道的学说的阐释，人们更会以为只是一孔之见。事实可能如此。谁都不是真理的承包商，更不会是真理的垄断者，儒家关于道的理论和我们对此的解读，不过是我们在此问题上的理性思考，只为探求法制的自主道路，寻回法制的中国灵魂。它是开放的，希望人们参与讨论，它甚至可以成为众矢之的，大家群起而攻之，在诘难和砥砺之下，或能攻乎异端，折合中道，走出中国现代的法制道路。
    不过，至于道，这是中国哲学、中国学术的最高法则，先秦诸子均有论说，各有侧重，虽有“道不同，不相为谋”之芥蒂，但追求一个至上的、统摄的、归于一的道，则是各家各说都认同的，也是各家各说努力要获至的。老子曰：“有物混成，先天地生。寂兮寥兮！独立不改，周行不殆，可以为天下母。吾不知谁之子；吾不知其名，字之曰道。”[23]庄子道：“天道运而无所积，故万物成；帝道运而无所积，故天下归；圣道运而无所积，故海内服。”[24]管子说：“道者，扶持万物，使得生育，而各终其性命者也。故或以治乡，或以治国、或以治天下。”[25]韩非言：“道者，万物之始，是非之纪也。是以明君守始以知万物之源，治纪以知善败之端。”[26]墨子谓：“此道也，大用之天下则不窕，小用之则不困，修用之则万民被其利，终身无已。”[27]……道之存在，可谓万物共此主，周行而不殆。在这个总的学术传统下，当代中国学人为何不上下求索、古今觅径，赓续中国千古一系的道统，达中华法系自在自为之境。
    在近现代的中国法学家中，好像只有魏敦友先生一人明确提出对中国传统道的赓续，他如此这般地解释他的新道统论：“这四个问题中最基础的自然是关于道的观念，因为它关乎中国文化的根本，强调的是人类在给定的历史境遇中开拓自己的生存空间，并不存在人们必须加以模仿或分有的所谓超验的绝对的理念之类，哲学家金岳霖先生称道为中国思想的中坚概念，可说是独具慧眼，领悟到这一点，那么庶几可以说领悟到了中国文化之区别于西方文化的根本之点。统则指称道观念在中国思想史上一脉相承，强调的是历史文化的连续性。论为人们在历史进程之中创发的各种理论，如子学，经学，理学等。新之为新乃在于论说之新，则是强调当今中国人面临现代化的历史性境遇，进入所谓全球化结构之中，必须创发不同于经学，特别是不同于理学的新的知识或学术体系即法学思想系统，为一个现代的人类秩序奠基，并开辟出一个中国历史上所不曾有过的法学新时代。”[28]
    魏敦友的新道统论，遭到一些人的不解、质疑甚至反对，这于学术而言是正常的，而且是学术进步的必由之径，唯其通过这样的学术否定，在反复的辩难、探寻、深究中，才能使新道统论不断完善。但应该肯定的是，新道统论的提出，有高屋建瓴之功，它是对中华文明大本的回归，是对中国传统学术文脉的维系，是对当今中国学术的开新。一切有志于中国法学/法律自主化现代化的学界同仁，能不共襄其盛举吗？！
    五
    我们这本书就是围绕道德与权利是法律之根本来展开的，由于中华法系与西方法系分别是道德为本或权利为本的代表，于是我们的分析论证更多地比照于中华法系与西方法系的共同特征、重大区别、法理走向、历史变迁等方面，希望能更清楚地呈现法律这个人类之创造物的真实面相，并在中、西法系互勘对比中为中华法系的重建探寻一条新路。
    还有一点并非不重要，这在过去的中华法系和西方法系中都是欠缺的，或者因其欠缺而尤显重要，即辩证唯物主义的原理。我们在本书中从人性深处挖掘道德与权利的根源，这只是人类社会发展及其法律成长的内因。道德与权利作为人性的外在化，是在一定的社会历史条件下发展变化的，这个社会历史条件，首推马克思定义的生产方式，这是人类社会发展及其法律成长的外因。我们在探讨法律的发生、发展、变化时，如果不结合生产方式的历史进展，是很难捋清楚的。我们在本书中也作了尝试。
    本书的第一章“法律的起源”，既是一个老问题，也算一个新问题，关键取决于作者能否作出新的回答。这又是一个重要的问题，如果法律的起源都未能弄清，如何能深究法律的本质和内在规定。我们先引证了中外学者关于法律起源的一些论述，然后以法律在一些文明古国的实际存在为其佐证。这些都谈不上什么新意。但从这些学说和现象中抽象出人们之间的对立、冲突使法律得以产生，并从商品交换的出现来论证人们对财富的无限追逐及人们之间的普遍对立。可能会使你有新鲜感。
    第二章名曰“法哲学的独得之秘”，在论证上以黑格尔的辨证法和马克思的唯物论为其方法。这怎能称为得独家之秘。但我们以恶的对立指陈法律所面对的事物之实质，认为它是法律的形式性规定，这是发前人之未发，因而以“独得之秘”名之。我们又从人性善与恶的分析中，引出道德与权利的原初形态，为后面对道德与权利的进一步论证打下本体论的基础，并预先提示道德与权利是法律的内容性规定。在这一章中，我们也简略地介绍了西方法学家对法律的根本规定的一些探索，以了解这一问题的重要及其世界性意义。我们还欣喜地发现，中国古代先贤在这一重要的探索中并没有缺席，而且以其真知灼见为我们提供了思想升华的台阶，尤其其中关于道的观念，更具有提纲挈领的作用。这些内容使这一章成为本书的重点。
    我们在第三章中来回溯“中华法系的沿革”，就其涉及的史实而言可不是一章的篇幅能够容纳的，所幸有关中国法制史的书尚多，读者尽可以去仔细的研读。我们这里只是粗略地拉出一主线，把重点放在中华法系的法理分析上。在中华法系的早期，客观上已经将人们之间的恶的对立作为法律对治的对象，而“性恶论”的提出并与法制挂钩，则有了理论上的自觉；中华法系在它的中期形成高峰，通过对德与法关系的论辩和实践，终而在《唐律疏议》中得其“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的结晶，成为中华法系的定海神针；此后的中华法系没有更突出的升华，反而在元、明、清三代专制加剧的大背景下，出现倒退；及至近代西方列强围攻中国，中华法系几近于退出历史舞台。
    “中华法系的独出特点”，这是第四章的内容，我们先将中华法系和世界其他主要法系作了比较，指出中华法系不同于其他法系的特点，这个特点就是道德入主中华法系；对于这一将中华法系区别于其他法系的重要特点，存在不少误解，既有古代的试错，又有近代的误读，还有西方法学家的皮毛之论，需要澄清；然后我们从法理上分析道德为什么成为中华法系的主导，为此要对道德作一界定，并用《唐律疏议》中的实例来说明道德在法律中的具体表现，立足于恶的对立之解决这一法律的特殊性。
    第五章“法律的时代印记”，这是一般的法学书中较少涉及的问题，我们运用马克思主义的历史唯物论，论证生产方式的变化对法律的影响，我们主要以中国为样本，从古代到今天，生产方式在不同历史时期如何影响着中国法律；了解到生产方式不仅对人性的表现形式有着决定性的影响，也改变了人们的社会关系，从而在人们的法律关系中表现出来；通过对生产方式影响人性的认识，知道道德和权利随着生产方式的改变而变化，让我们进一步了解道德与权利发展的客观必然性，同时警示人们，道德与权利都是法律重点保护的对象，缺一不可。
    但是，道德与法律的关系如何处理，曾经是一个世界性的难题，在中国，经过长期的探索与实践，虽然在《唐律疏议》中得其化合，但在法理上并非十分昭明；在西方，两千多年的艰难寻觅，至今却收效甚微。这里的症结在于，首先要理解道德是人性的外化，是人类社会的重要方面，当它遭遇危害时，需要法律的保护；其次，法律是专门解决恶的对立的，当道德关系出现恶的对立时，只有法律是消除这种恶的对立的有效手段。所以，必须在这样的理解中来处理道德与法律的关系，道德是法律的内容性规定（之一部），解决恶的对立是法律的形式性规定。这些我们在第六章“道德与法律的历史纠葛”中来论证。
    人性外化的另一极——权利，历来被人们认为在中华法系中是没有其位置的。这是很深的误解，诚然，权利在中国传统文化中有被贬抑的总趋势，并不代表中国古人对权利没有认识，反之还有较为深刻的一面，只是偏向了极端。而在中华法系中如果承认礼法并用的话，中国古代的权利较多的是在礼中表现，在刑律中也不鲜见，不过在绌利的总格局下，中国古代的权利没有得到重视和较好的保护，这虽然有历史的原因，也有生产方式的决定性影响，还兼带“重义轻利”所带来的副作用，毕竟使中华法系有对权利保护不力的重大缺陷。所以，我们用第七章“中华法系中的权利”来诉说其因果。
    相反，西方法系因以权利为本而标榜史册，第八章“权利至上的西方法系”，我们就来看看权利在西方法系中的历史演变。在不同的历史时期，权利在西方法律的表现并不一样，大致说来，在近代以前的西方法律中，法律中主要体现的是统治阶级的权利，而现在的西方法系中的权利，更具有普遍性和一般性。近代以来，西方法学家对权利的人性基础有了较深入的探讨，而资本主义生产方式在西方的发生发展，也为权利在西方法系中的至上地位提供了坚实的物质基础。权利关系的发展不仅促进了社会生产力的快速进步，而权利关系中的对立统一更具有辩证法意义上的动力效应，西方法系的权利本位显现其历史必然性。
    中华法系以道德为本，西方法系以权利为本，两者之间能不能有交集，又能不能互补呢？第九章“中西方法系的砥砺”，我们来探讨这一问题。在西方，对权利有深入的研究，同时也有两极化的分殊，我们如能叩其两端而执其中，或许更有利于对权利的认识。在中国，道德早已渗入民族的命脉中，坚持道德至上，不惜压抑权利，虽对中华文明的长存永续居功至伟，却因近代生产力的落后而被动挨打，功过得失，还须反复掂量。明白于此，对西方法系和中华法系要作全方位的观照，在中华法系中，以道德为宗，权利绌则官威生；在西方法系中，以权利为本，道德眇而民欲盛；各走一端。中华法系之所长，恰为西方法系之所短；中华法系之所短，正是西方法系之所长；如果双方各自取长补短，相互契合，可堪拼就一幅完美的法律版图。
    第十章“当代中国法律的困境”，由近代中国全盘引进西法而起，完全抛弃中华法系，唯西方法系马首是瞻，不仅贻欺师灭祖之讥，而且有法无定魂之实，已引致中国学者的警醒。当代中国法律的一个重大问题，就是道德缺位，这表现在道德领域的各个方面，亟需我们去补救。人们最没有警觉的、甚或还高声喝彩的是对西方民主权利的生吞活剥，直呼“民主是个好东西”，岂不知民主权利的“遗传基因”本身就有缺陷，在西方政治中已经留下深深的隐患；而中国老祖宗的政治哲学中有着享誉世界的精萃，
    却未曾去好好地发掘。这种历史错位，这种食洋不化，不只是给我们的现实政治带来持续不断的困扰，还为我们未来中华法系权利本位的建立留下不必要的羁绊。
    本书的最后一章“中华法系的重建”，囿于篇幅，我们只能提出一些原则性的意见。首先是对中华法系的根本遵循作出说明，指明道是中华法系的根本遵循，而道德和权利作为道的主要分支，分别成为法律本位的二重存在。次后我们论证道德与权利的辨证关系，道德与权利作为中华法系的本位，是未来的中华法系都必须遵循的，但只是在解决道德或权利恶的对立时要遵循，道德与权利还有自身的规定性，道德与权利才是本，法律只是用。道德与权利同源而异流，既有其对立性，又有其统一性，如何安顿二者，是未来的中华法系要倾力而为的。最后，中国传统的“无讼以求”的法学思想还要继承，西方的在法律中设置对立面的经验更要借鉴，在融汇了中外古今的法律智慧后的中华法系，一定会更备社会主义的意蕴。
    注释：
    [1] 见凌斌著：《中国法学时局图》，北京大学出版社2014年版，第2—3页。
    [2] 蔡枢衡著：《中国法律之批判》，山西出版传媒集团、山西人民出版社2014年版，第6页。
    [3] 邓正来著：《中国法学向何处去》第二版，商务印书馆2011年版，第298页。
    [4] 苏力著：《法治及其本土资源》第三版，北京大学出版社2015年版，第6页。
    [5] 许章润著：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第1—2页。
    [6] 黄宗智：《中国的正义体系的过去、现在与未来》，载“爱思想”网2018·4.3
    [7] 见《中国法律评论》2019年第5期卷首语
    [8] 以上中外学者的议论，详见本书第四章第二节。
    [9] 用礼指权利，是有些牵强的，在古代，礼主要是人们的伦理规范，偏重道德的方面要多一些。但如果用荀子对礼制的定义，则就更偏重于权利，而我们在《周礼》中，确实也找到一些关于权利的规范，因而唐突地用礼指代权利，一则意指未来的中华法系将以道德与权利为双主流，并非是在中国的传统中无中生有，二则预示西方的权利为本亦将在未来的中华法系中成为主角。
    [10] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。
    [11] 同上，第8—9页。
    [12] 参见同上，第9—10页。
    [13] 这里是我们对庞德的考察的简单归纳，更详细的内容参见庞德的《法律与道德》Ⅰ“历史的视角”。
    [14] 参见（奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第36页。
    [15] 我们对恶有更宽的定义，读者在正文中再体会。
    [16] 在中国哲学中，权利的演化较为曲折，不如道德的演化顺畅，然而却真实地发生着。我们在正文中再详述。
    [17] 这三位思想家的具体论证，参见本书第八章第二节，一“权利的人性基础”。
    [18] 我们多次用到恶的对立，黑格尔把没有同一性的对立称为恶的对立，这在本书中会频繁地出现，我们对法律有一个新定义： 法律是以国家权威强制施行的对人性中恶的行为的制裁和规范。具体论证参见本书第二章，“法哲学的独得之秘”。
    [19] “恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心，礼也；是非之心，智也。仁义礼智非由外铄我也，我固有之也，弗思耳矣。”《孟子·告子上》
    [20] 荀子说：“道也者何也？曰：礼让忠信是也。”《荀子·强国》
    [21] “今人之性，生而有好利焉，顺是，故争夺生而辞让亡焉；生而有疾恶焉，顺是，故残贼生而忠信亡焉；生而有耳目之欲，有好声色焉，顺是，故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性，顺人之情，必出于争夺，合于犯分乱理，而归于暴。故必将有师法之化，礼义之道，然后出于辞让，合于文理，而归于治。”《荀子·性恶》
    [22] 应该承认，在荀子的心目中，规范、限制甚至制裁的意义更重一些，保护的意义则很淡，这是他的历史局限性。
    [23] 《老子·第二十五章》
    [24] 《庄子·天道》
    [25] 《管子·形势解》
    [26] 《韩非子·主道》
    [27] 《墨子·尚贤中》
    [28] 魏敦友：《新道统论法哲学的若干基本问题》，载“爱思想网”，2014.9.18