甘强：改革开放40年中国经济法学研究的回顾和展望笔谈

    我国改革开放40年来取得了巨大的成就，经济法作为中国特色社会主义法律体系中的一个法律部门，无疑起到了重要的推动作用。但当下的中国社会已经进入信息社会，在这个新的时代①中，网络已经成为信息的基本组织机制，具有熊彼特意义上的“破坏性创新”特征，各种新的网络经济模式②纷纷涌现，对既有法律提出了新的挑战，甚至可能导致“规制的崩溃”(regulatory disruption)[1]。所以，经济法理论是否能应对信息社会的要求，就成为其是否能继续引领经济法有力推动改革开放的重要问题。基于此，本文拟对经济法的本体论、价值论和运行论等重要理论进行检视③。
    一、本体论检视：有较强适应性和解释力
    从本体论来讲，经济法的理论主要在于对经济法定性，最为基础性的表述就是经济法是国家干预经济之法，属于第三法域。
    经济法是国家干预经济之法，表明其逻辑起点在于市场失灵，其主要功能在于克服市场失灵而促进经济发展，这一根基性的理论尚未因信息社会的出现而有所动摇。因为在信息社会中，基于信息技术的发展，出现了共享经济的新形态，虽然这种新的经济形态能在一定程度上克服传统商业模式的缺陷，但仍然会出现市场失灵，包括平台垄断问题、网络消费者保护问题、负外部性问题等，有的甚至更为复杂和严重。例如，因为互联网中间平台的独特地位，导致垄断的分析必须基于双边市场的结构，而且由于平台控制了供给方和需求方的大量信息，也更容易导致消费者信息外泄。由此可见，经济法基于市场失灵而对经济生活进行干预的理论仍然具有很强的适应性，只是应当根据信息社会出现的一些新特点朝着更为精细的方向发展。以信息失灵为例，在传统商业模式中，导致信息不对称的原因在于信息供给渠道不畅，而在共享经济中，导致信息不对称的原因在于信息失真和信息消化能力不足。两种交易模式中造成信息不对称的原因大相径庭，信息不对称的矫正机制也应该有所差异——传统经济背景下应重点规制信息供给，共享经济背景下应重点规制信息真实性和有效性[2]147。
    第三法域是经济法理论对传统法学理论的一种创新，因为传统法律是以公法和私法为基础建构的，但“第三法域”却是“公私交融法”。第三法域所依赖的社会结构是在市民社会和政治国家二元结构基础上发展起来的三元结构。如果以哈贝马斯的理论来解释，其社会基础就是私人领域和政治领域之外的公共领域。信息社会因为网络技术的“再结构”[3]，形成了与物理世界相对应的“自由多元、破碎扁平、无限延展、创新共享的巨大信息网络世界”[4]132，这个网络世界更加符合公共领域的特点[5]。网络世界更是成为公域与私域争抢的“飞地”，社会与国家就在互联网“飞地”中展开了关涉公域与私域、自由与监管、权利与权力的领地切割和新型博弈，致使国家与社会形成更加复杂的互动嵌入关系[4]133，从而使得法律对其规制更为困难。以网约车为例，它至少关涉平台与车主之间、乘客与平台之间、乘客与车主之间、平台与出租车之间、平台与平台之间等多重交织的法律关系，涉及民事合约、劳动关系、竞争秩序、个人安全、公共交通等不同性质的法律规则，如果仅以传统的公法或私法予以调整，显然力不从心，因此需要综合性质的法律予以规制，第三法域的理论恰好回应了这一需求，具有较强的理论解释力。
    二、价值论检视：应当增加新的价值理念
    信息社会对法的价值必然提出挑战，正如有学者所言：“随着信息革命的到来，法律价值也必然会面临深度变革，特别是数据正义观、代码正义观和算法正义观将逐渐走上前台，成为现代性正义价值‘家族’的新面孔。”[6]这当然是一种整体上的分析，就经济法的价值论来讲，一方面仍然具有适用性，另一方面也需要增加新的价值理念。
    进一步分析，就其适度干预、实质公平、社会本位等核心价值理念而言，应当说都还具有一定的适用性。前已述及，国家干预是需要的，那种认为“网络空间无须规制”的认识不过是“网络乌托邦神话”而已。但同时，这种干预也必须是有限度的，“因为互联网作为新生事物，技术发展日新月异，很多问题实际上可以通过技术的发展或者市场竞争来解决，并不需要政府的直接干预，政府介入既增加成本，有时甚至适得其反”[7]43-44，所以适度干预理念十分重要。此外，在经济势力、社会政策、文化水平、人的素质和能力多重因素的作用下，一个国家、地区、民族、企业等的信息化水平并不相同，不同的人占有或利用网络资源的能力是不均衡的，存在着所谓的“数字鸿沟”，由于这种不平衡造成的“信息贫富差距”已经或正在拉大[8]352，所以实质公平理念也是必须强调的。最后，网络空间的利益结构不外是现实世界中利益纷争的反映，因为信息社会中的网络社会与现实社会不是割裂和对立的，网络社会生活是从现实社会生活中分化出来的，它必然以现实社会生活为背景，可以看作现实社会的延伸、补充[8]114。经济法调整的个人利益、社会利益与国家利益等各种利益形态，在信息社会中也必然存在，并且由于网络技术的发达，各种利益在网络空间中的冲突可能更为激烈，所以经济法的社会本位理念仍然具有适用性。
    当然，经济法的价值论也应当有所扩展，这是因为对于信息社会的“创新”这一最为重要的特点，现有的价值论似乎还难以有效促进。从理论上分析，信息社会中的经济创新属于克莱顿·克里斯坦森所言的“破坏性创新”，这种创新包括技术创新和商业模式创新，前者是指新的技术使产品具有性价比的优势，从而使消费者整体转向新产品；后者则是指新的商业模式对原有商业模式的颠覆。共享经济的创新，就是兼具技术和模式这两个因素的“破坏性创新”，如网约车，它运用大数据、GPS、交互评价等互联网技术，通过网络平台来实现管理，为消费者提供了高性价比的服务，也颠覆了传统的管理模式。面对这种具有真正创新意义的经济模式，经济法的价值论还应当增加“创新友好”(innovation-friendly regulation)的理念，即对网络经济持激励的态度，允许创新的事物进入市场，放松市场准入限制和主体资格限制[2]46，并明确网络平台的责任边界，限制或者豁免其责任承担。这也是以美国和欧盟为代表的发达国家立法的一致选择，因为从战略层面考量，其实质在于保护国家的创新能力[9]。事实上，这也符合我国支持信息社会创新发展的战略要求④。
    三、运行论检视：须调整和创新规制机制
    一般认为，规制是公共组织运用恰当的工具对市场失灵进行干预的活动，因此经济法中的国家干预机制就是规制机制，它包括三个基本要素，即规制主体、规制依据和规制手段。信息社会对这三个方面都提出了挑战，所以应当作出相应的调整。
    首先，就规制主体而言，根据“规制空间”(regulatory space)隐喻，应当更加多元化⑤。当下的经济法理论已经认识到规制主体不只是政府，还包括行业组织。常见的表述是，因为市场失灵，所以需要政府干预，但政府干预也会失灵，所以需要行业协会的补充。这样的理论当然也契合信息社会，因为互联网作为新生事物，政府对行业发展的情况往往缺乏足够的知识和信息从而难于就行业的规制作出决策，在这种情形下，行业性的自我规制就成为很好的替代[7]50。此外，从实践来看，一些国家的互联网自治组织都起到了重要的作用，如美国的互联网地方广告和商业协会(ILAC)、互联网服务协会(ISA)、消费者银行协会(CBA)等。当然，在理论上需要更进一步发展的是，面对信息社会的挑战，经济法的规制主体还包括企业。这是因为在信息社会中，网络用户只能在平台经营者预先设置的规则框架内行为，所以网络平台可以对平台用户的行为予以规制[10]。例如，无论是购物网络平台还是网络约租车平台，对于那些实施严重影响平台交易的平台用户，网络平台有技术手段和动力去采取下调星级甚至拉入黑名单等治理措施，从而保证平台上广大用户的正常交往活动[11]。所以，网络平台已经从单一的被规制对象转化为政府的合作规制伙伴(co-regulator)，甚至成了具有准“立法权”“执法权”与“司法权”的重要市场规制主体[12]。
    其次，就规制依据而言，经济法规范中标准性规则的重要性更为突出了，所以需要重视硬法和软法的协调运用。因为几乎每一个新技术、新业态、新模式、新产业诞生，都会带来相应的新技术平台和新交易规则，使新的规则出现在许多在线空间里，以统管广泛的虚拟空间中的新现象，进而形成了一场“软法革命”[4]136。以互联网金融的规制依据为例，有学者就指出：“以目前互联网金融发展状况判断，即使制定了相应法规，原来制定的法规规制的某些对象可能渐次衰弱，甚至消失。面对正在高速发展及分化组合的互联网金融，以国家立法形式治理新兴业态存在不足。因此，对互联网金融的治理，不应仅限于国家立法。”[13]“从运行机理角度分析，软法具有独特的效力实现机制，在互联网金融市场规制中具有比较优势。”[14]所以，应当依据硬法和软法协同规制。从实践来看，英国对互联网金融的规制，就一方面依据FCA在2014年颁布的《关于网络众筹和通过其他媒介推销不易变现证券的监管方法》，同时也依据行业协会P2PFA于2013年颁布的《P2P金融协会运营原则》来进行监管。
    最后，就规制方法而言，主要变化应当是从“准入控制”到“过程控制”，并且更加倚重信息化的科技手段。相对于传统法而言，经济法调整机制的创新就在于重视事先控制而非事后追责，因此往往采用准入制度，但这种规制方法在信息社会中可能遭遇困境。例如，由于每个人都可以在P2P网络借贷平台上发布借款信息，或在众筹网站上公开创业项目，吸引社会公众的资金直接配置到自己这一端，而不再依赖银行等传统金融机构作为资金收放的媒介，对于千千万万这样的个体，“金融特许制”就变得力不从心[15]。当然，从根本上讲，经济法规制方法必须调整的原因在于，传统的商业模式以生产和消费划分为前提，所以规制的主要对象是供给端，规制的手段主要是准入控制。但互联网经济解构了传统的生产与消费划分，市场主体往往具有复杂的身份构建，生产者与消费者的身份是混淆和可转变的。不同于传统商业模式的纵向交易结构，互联网经济是一种横向的交易结构，这就要求信息社会中的规制方式必须转变，并且更多地要以通过信息化手段来实现过程性规制，也就是通过互联网、大数据、人工智能以及区块链等新科技等手段来提升规制的质量和效率⑥。
    上述三个方面的理论发展综合起来，使经济法规制机制发生了很大的变化，表现为“元规制”(meta-regulation)。“元规制意指对自我规制的观察与调控，最基本的形式或许是政府部门或规制机构对私人或自我规制体系进行观察，在此基础上认为后者的成果基本令人满意，抑或需要对后者进行干预，这种干预并非直接而为，而是对后者予以调控或者激励，令其遵循特定的活动方式。”[16]这就是福柯所谓的“对行动的指导”[17]。质言之，虽然国家干预的总体机制没有改变，但现在的干预，是一种基于自我规制基础上的干预。或者说，是政府综合运用硬法和软法，通过行业协会和企业实施某种形式的自我规制，并在此基础上采用信息化的科技手段实现的过程性干预。
    综上所述，信息社会对经济法理论的确提出了新的挑战，但经济法的本体论理论仍然具有较强适应性和解释力，价值论理论也具有一定的适用性，只是应当增加“创新友好”的新法律理念，而运行论理论则需要做较大的创新，引入“元规制”的规制机制。总之，面对信息社会的挑战，经济法理论的根基并未动摇，但是应作出相应的调整和更为精细化的发展，只有这样，才能继续引领经济法进一步推进我国的改革开放。
    ①关于这一时代的名称，学者们有不同的称呼，如曼纽尔·卡斯特、马丁·威尔逊等人的“信息时代”，保罗·莱文森的“数字化时代”，马克·波斯特的“第二媒介时代”，尼葛洛庞蒂的“比特的时代”和“后信息时代”，以及所谓的“互联网时代”等。(参见：孙伟平.信息时代的社会历史观[M].南京：凤凰出版集团，江苏人民出版社，2010：2.)
    ②如网约车、短租平台、P2P模式、P2C模式、020模式、第三方支付、众筹等，这些都是改革开放面临的新问题。
    ③之所以选择这三个角度，是因为从中国经济法理论的发展实践来看，大致经过了三个阶段：第一个阶段，主要从本体论角度研究经济法是什么；第二个阶段，主要从价值论角度探讨经济法的价值理念；第三个阶段，主要从运行论角度研讨经济法的调整机制。此外，中国经济法理论的创新，主要表现为从现代法的视角在本体论、价值论、运行论等方面作出了新的理论探析。(参见：李昌麒.直面中国经济法学的贡献、不足与未来[J].法学家，2009(5)：25.)
    ④2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《国家信息化发展战略纲要》就强调“发展分享经济，建立网络化协同创新体系”。
    ⑤汉彻和莫兰提出的“规制空间”理论以规制资源的分散化或碎片化为逻辑起点，认为资源分散在政府主体和其他非政府主体之间，因此，非政府主体也能成为规制主体。(参见：科林·斯科特.规制、治理与法律：前沿问题研究[M].安永康，译.北京：清华大学出版社，2018：30-58.)
    ⑥英国甚至创立了一个由regulation和technology合成的新词REGTCH，即规制科技。REGTCH致力于通过使用创新的科技实现对监管标准有效率的监控、转化、遵守，也包括数据分析、监管报告、反洗钱或反欺诈、风险管理领域内的自动化解决方案等。(参见：杨东.监管科技：金融科技的监管挑战与维度建构[J].中国社会科学，2018(5)：77.)