严泉：清末新政的制宪时刻

    在中国现代国家的形成进程中，晚清遵循的是西欧国家所经历的自上而下的建构路径。其中最为突出的表现是，在来自列强持续的战争威胁下，近代中国经过半个多世纪的早期现代化建设，成为一个初具雏形的军事—财政国家。到了清末新政时期，中国的现代国家建构又开始进入一个宪法—政治国家的阶段。塞缪尔·亨廷顿指出：“现代国家与传统国家的最大不同，在于人民在大规模的政治组织中参与政治并受其影响的广泛程度;现代政体与传统政体的区别，在于民众政治意识和政治参与广度的不同。”现代国家最基本的制度特征是拥有一部宪法。但是近代中国的立宪史表明，最大的挑战不仅是颁行一部成文宪法，而是有宪法无宪政的现实困境。
    一九0六年九月一日，处于内忧外患中的清政府，终于发布了仿行立宪的上谕，宣布“预备立宪”。上谕宣称要从官制改革入手，制定各种法律，然后再广兴教育，清理财政，整饬军事，设立巡警，“以预备立宪基础”。数年后规模初具，再参照各国法律，实行立宪。在宣布实行“预备立宪”之后，清政府逐步采取一系列措施来推行政制改革。
    从立宪的视角来看，清末新政的最后三年，中国经历了关键性的三次制宪时刻。其中《钦定宪法大纲》颁行为制宪启动时刻，随后开始了宪法起草的制宪进行时刻，最后则是“十九信条”颁布的制宪完成时刻。彭剑《清季制宪研究：钦定、协定与民定》一书描绘了一个让人印象深刻的历史场景，即清末立宪运动的高潮阶段，其实是从制宪始，以制宪终。
    不过，对于制宪政治这个跨越政治与宪法的议题而言，仅有历史学的细致叙事是不够的，一种政治宪法学的理论解读同样重要。制宪模式与政治共识是如何影响清廷命运的？政治策略与制宪进程的关系又是什么？更为重要的是，在本书研究的史实基础上，作为后人，需要重新评价百年前制宪政治与现代国家建设之间的内在关系。
    一
    一九0八年八月二十七日，清廷正式颁布《钦定宪法大纲》，标志着清末制宪启动时刻的来临，二十世纪中国以此为起点，开始了命运多舛的现代立宪事业。
    在制宪的外来宪法影响方面，一般认为《钦定宪法大纲》主要是受到日本明治宪法的影响。在政体制度设计上，《钦定宪法大纲》表明要实行日本式的君主立宪，即采用君主高度集权的立宪模式。不过，本书作者进一步认为，《钦定宪法大纲》的内容虽然大体上模仿明治宪法，但是为了进一步巩固君主大权，在内容与体例上还有所“创新”。内容上增加明治宪法所没有的君主总揽司法权与制定皇室经费的权力。体例上在多数正条后面增加注释，其内容多是规定防止臣民、议会侵害君上大权。“正条和注文，犹如一枚硬币的两面，一面规定君上有此大权，另一面规定臣民不得侵害此大权，正反两面都说透，堪称滴水不漏。”由于《钦定宪法大纲》删除了日本宪法中限制天皇的条款，因此它所规定的君上大权，比起日本天皇的权力，更加漫无约束。
    虽然《钦定宪法大纲》存在諸多问题，但它毕竟是中国有史以来第一部宪法性文件。对一个有着数千年人治传统的国家来说，这是一件破天荒的政治举措，确实也是划时代的政治变化，可以视为现代宪法—政治国家建设的起始。虽然对于慈禧太后这样的不知宪法为何物的专制统治者来说，立宪决策本质上是一种权力考量与利益动机。从立宪目标来看，维护以君主权力为本体的君主立宪制政体是唯一的选择，也就是一九0五年出洋考察政治的载泽在密折中提出的， 实行宪政有三大利：皇位永固、外患渐轻、内乱可弭。在载泽看来， 行宪不会防损主权， 反而可以“巩固君权”。
    另一位出洋考察宪政的大臣达寿又把实际的政治运作，分为大权政治、议院政治、分权政治三种类型。所谓大权政治，就是像日本那样天皇有较大权力、有最终决定权的政治模式;议院政治，就是英国型的议会权力特别突出，而君主并没有实际统治权力的政治模式;分权政治，就是美、法国型的共和政治。达寿特别重视“大权政治”，他解释说：“大权政治，谓以君主为权力之中心，故其机关虽分为三，而其大权则统于一。”达寿强调中国目前的政体，以行大权政治为最善，而欲行大权政治，必为钦定宪法。达寿的建议是先定宪法，后开国会，以秘密的方式制宪，这么做可以剥夺国会的制宪权，确保宪法钦定，从而使宪法能够巩固君权。
    事实证明，载泽密折的作用， 打消了慈禧太后对立宪的顾虑，让她下决心尽快宣布立宪。通过达寿的考察，清廷认定用钦定的办法制宪是确保宪法巩固君权的不二法门。“五大臣出洋使清廷最终下定决心启动了宪政改革，三大臣出洋则使清廷进一步认识到改革的可行性。”从最高统治者的立场来说，既要得到实行立宪可能带来的强国御侮和王朝长治久安的好处，又要尽可能地保留君主的实权，那么，钦定宪法就是最好的选择。《钦定宪法大纲》的起草、批准及颁布，正是按照钦定宪法的办法去做的。
    通过宪政改革， 借助宪法来“巩固君权”， 是清廷的一场好梦。美国学者梅恩伯格（Norbert Meienberger）指出，清政府从未承诺要引进将会削弱皇权的政体，只赞成采纳立宪主义的某些适合的成分，以有利于中国的强盛和维护王朝的统治，清政府的宪政改革只是传统内的一场改革运动;而作为一场“传统内的改革”，清政府所认可的宪政概念含有维护过去的传统和王朝统治的企图，这是显而易见的，对一个相信自己还有足够的权威“钦定”宪法和国会的王朝来说，维护自身权力的企图自然是其最本质的目的。
    二
    立宪，首先是制定宪法。宪法如何制定呢？或者说制定宪法的程序如何？在当时的欧美国家，或由民选之议会起草并通过宪法;或由专门宪法起草委员会起草，然后由议会表决通过;有的国家还要经过全民公决才能产生宪法。制宪模式是关于制宪过程的制度安排，对于制宪结局是非常重要的。
    一九0七年达寿等三大臣出洋考察宪政归来，进一步提出了制宪等具体立宪实施步骤。达寿把制宪模式分为三种：钦定宪法、协定宪法、民定宪法。“钦定宪法出于君主之亲裁，协定宪法由于君民之共议，民定宪法则制定之权利在下，而遵行之义务在君。”也就是说，由君主独享制宪权，不容人民参与的制宪方式为钦定;由君主和人民共享制宪权的制宪方式为协定;由人民专享制宪权的制宪方式为民定。很显然，达寿等人的见解完全是政治实用主义的，从一开始就把宪法当作挽救统治危机的政治工具，而不是一种追求长治久安的治国之道。
    《钦定宪法大纲》颁布之后，清政府开始准备起草正式宪法。既然是以钦定的方式，所以制宪活动是在高层范围与不公开的状态下进行的。一九一0年底，清廷下令皇室成员溥伦和载泽为制宪大臣，负责起草帝国正式宪法。后又任命学部右侍郎李家驹、民政部左参议汪荣宝、度支部右侍郎陈邦瑞协修宪法。起草过程完全是秘密进行，只有摄政王与负责起草的上述大臣参与。真正起草条文的是李家驹与汪荣宝两人，陈邦瑞负责修改。两位起草人熟悉日本的宪法制度，制宪指导思想核心就是达寿力主的“重君主大权主义”，内容和框架当然是“师从日本”。从一九一一年七月初正式开始纂拟，至同年九月底，汪荣寶和李家驹执笔起草好了宪法条文，正在分批进呈给摄政王载沣“钦定”的时候，武昌起义爆发了。受到辛亥革命的冲击，他们的制宪工作被迫停止。
    从制宪启动到进行时刻，整个制宪活动完全是由清廷主导，“中国宪法必以大权钦定”。按清廷本意，首先制定一部完备的宪法是未来召开议会的先决条件。因为在他们看来，宪法先成，议会后开，可以保证宪法由钦定而成，利于维护君权;而议会先开，宪法后成，必将使宪法由议会制定，不利于君权的巩固。正如本书所指出的，这与民间所主张的先开国会，后定宪法的协定制宪模式相冲突，预备立宪期间的制宪活动，遂演变成一场对制宪权的争夺。
    在清廷宣布预备立宪前后，国内政治形势正在发生急剧的变化，来自民间的立宪运动开始兴起，要求速开国会的呼声越来越高。各地谘议局和立宪团体也感到有必要成立联合会，发起全国范围内的请愿运动。请愿运动表面上要求速开国会，实际上是想通过国会参与制定宪法。最为典型的是第三次请愿运动失败后，国会请愿同志会于一九一0年冬季将其政治纲领通知全国，其中第二条纲领是要求参与宪法制定。从表面上看， 这份通告书并不反对钦定， 宣称“吾国宪法诚当然出于钦定”。但是， 从其所谈的制宪方法来看， 绝非钦定， 而是协定。在支持钦定的名义下打破钦定， 这是在野者打破钦定的一种方式。制定宪法关系到“国家之存亡， 人民之生死”。为了打破制定的宪法完全以日本为蓝本的局面， 该通告书提出， 要由各省的国会请愿同志会直接致电资政院， 请资政院具奏上请， 待将来宪法起草好了， 作为法典议案， 由该院“协赞通过”后， 再由“君上裁可颁行”。资政院是为国会做预备的， 其议员中有一半来自民选， 另一半来自钦选。宪法若能由其议决， 那就表明民意代表在一定程度上参与了制宪，与由国会议决， 具有相似的意义。
    相对于清廷主导的单一钦定制宪模式，士绅集团参与制宪的协定方式，意味着制宪模式的开放，是统治者对其他利益集团的一种政治妥协。从成功的制宪历史经验来看，政治妥协是制宪成功的关键。在一七八七年美国制宪会议上，妥协更是贯穿整个会议的始终，是宪法最后制定成功的决定因素。为解决大小州在联邦国会中代表权问题争议的康涅狄格妥协案，被后人尊称为“大妥协”。关于众议院席位分配的妥协，即所谓“五分之三条款”，更是一项妥协的力作。它是南北双方在奴隶制问题上的第一个重要的妥协。宪法史学者王希在谈论美国宪法的成功经验时中肯地指出：“妥协而果的宪法本身也成为一种妥协的机制。利益的多元化迫使美国社会中的各利益集团之间、部分利益集团与公共利益之间、所有利益集团与公共利益之间始终就各自利益的定义和定位进行着一种多层次的、多方位的连续不停的谈判。”
    在清季制宪进行的重要时刻，在重大争议问题上完成政治妥协是有必要的，可以避免更多的政治冲突与纷争。有学者也强调：“参与立宪的利益（或利益集团）是多元的，立宪的过程必然是一个协商和妥协的过程，由此产生的宪法也必然是一个多元利益相互妥协的产物。”在美国比较政治研究大师普沃斯基（Adam Przeworski）看来，制宪政治中的政治妥协是一种制度性妥协，它是指各种政治、社会力量经由协商式的讨论而对“要如何做”获得共识。它意味着建立一个在其中没有哪一种利益必然被保证，但每一种利益都可以在其中依一组程序性的规则为其实现而与其他利益斗争、妥协的制度架构。最后制定的宪法可能在理论上并不完美，但是却能够基本上体现各主要政治势力的利益与要求。只有这样的宪法才有可能被多数政治精英们接受、执行，并存在下去，那种有宪法无宪政的局面才能够尽力避免。在清末立宪运动高涨的情势下，协定宪法的模式或许是比较妥当的，只有让各种政治利益集团参与制宪工作，才能有效遏制任何单一性的利益诉求，从而有助于达成宪政共识。
    回到当时的历史环境之中，虽然政府主导与秘密制宪的方式，也是情有可原，作为主动尝试政治改革的传统统治者，当然不愿意轻易放弃制宪大权，
    但关键是在制宪目标上，采用日本式君主立宪模式，在扩大君主权力的宪制设计上，甚至有过之而无不及，这与立宪派向往英国式君主立宪的利益诉求与期望严重冲突。清政府出于政治利己考虑，也没有采纳先开国会的建议，坚持“我国宪法既采取大权政治主义，则与议院政治绝不相容”，“无论如何，国会之成立不可不俟诸宪法制定以后”。这种排斥资政院参与的钦定制宪模式，在制宪进行的重要时刻，当然会遭到士绅集团的强烈反对与不满。
    三
    武昌起义后，各省纷纷宣布独立。当时驻守河北滦州的新式陆军第二十镇统制张绍曾联合蓝天蔚、卢永祥等将领乘机发动兵谏，向清政府提出了类似最后通牒的《请愿意见政纲十二条折》，其中关于制定宪法，要求“应以英国之君主宪章为准”。让张绍曾等人意外的是，清政府迫于压力，竟然很快对其全盘接受，起草宪法的权力正式由钦派大臣转移至资政院。资政院在获得制宪权的次日，就将事先拟好的宪法大纲—《宪法重大信条十九条》上奏，并在当天就获准颁行。《十九信条》明确了“皇帝之权，以宪法所规定者为限”。皇帝只有公布权，而没有立法权、宪法的起草以及修改议决的权力，真正的权力在国会，基本上打破了日本式“君上大权”的统治，使过去“朕即国家”的传统消失殆尽。在宪政选择上已经接近英国的君主立宪，极大地限制了君主的权力。这一事实表明，在政体制度选择上，统治者并不是不明事理，之所以做出不同的选择，更多的是利益与时势使然。不过，在革命风暴的冲击下，此时的清廷制宪已经无济于事了。在民心尽失的态势下，清廷制宪放弃钦定，改用民定，非但未能巩固君权，且未能保住君位。正如第二次出洋考察宪政的大臣于式枚曾预言的，“行之而善，则为日本之维新;行之不善，则为法国之革命”。
    制宪过程是构建宪政共识的过程，“制宪的成败与否，往往取决于社会各方的共识能否达成一个公约数”。武昌起义后，随着各省纷纷宣布脱离清廷而独立，不少革命党人正式登上政治舞台。此时英国式君宪的制宪目标与资政院制宪的民定模式，其实已经无法容纳共和国体的政治诉求，更何况还有众多以张謇为代表的立宪派转向共和。虽然在一九一一年十一月，清廷快速进入制宪完成时刻，但是《十九信条》已经丧失了容纳各方共识的宪法认同功能，成为一纸空文也就在情理之中了。
    在清季制宪的三年进程中，虽然不能苛求清廷决策者采用民定的制宪模式，但是允诺资政院参与制宪的协定模式却是可取的，这样可以获得朝野各方的政治共识。资政院的议员中，有一半来自各省谘议局，因此，在一定程度上，资政院堪称士绅集团的大本营。另外，各省谘议局在一九一0年成立了谘议局联合会，按其章程，来自各省的资政院议员，均可为联合会会员。这样一来，很容易形成资政院内外的同声相应。然而，士绅集团打破宪法钦定的努力一直没有效果。如果没有辛亥革命，没有滦州兵谏，士绅集团的呼吁恐怕依然无法打动清廷，其制宪主张也就依然无法落实。
    宪法是现代国家的标志之一，制定宪法则是建设现代国家的起始，清末制宪完美地体现了政治与宪法的重要关联性。有论者认为，政治宪法学关注的乃是日常宪法的来世前身，是作为“政治宪法”的宪法，或宪法的政治性，尤其是非常态时期的宪法创制的政治性本质。“制宪是一个决策过程，政治精英在这个过程中将决定新政府与政体运作规范（政治规则），以及公民权利与义务。”近代以来，除英美国家外，多数国家制宪历程坎坷曲折，宪法命运多舛。像法国在大革命后至第五共和国成立前一个半世纪里面，就正式实施过十三部宪法。民国建立之后，制宪政治进入新的阶段。钦定与协定已经成为历史，国会制宪的民定模式成为主流，但是制宪之路仍然坎坷曲折、不堪回首。民国时期除去各类宪法草案外，完成制宪程序的全国与地方性正式宪法文本就有九种之多。就宪法寿命来说，每部全国性宪法平均仅六年有余。就制宪时间而言，最具代表性的一九二三年《中华民国宪法》，却是历时近十年方才完成。为什么近代中国宪法寿命如此之短？而制宪时间又如此之长？
    深入考察近代中国立宪的实践困境，其实还是应该回到辛亥革命爆发后清末制宪的终结时刻。过去人们一直关注的是从君主到共和国体的更迭，本书对制宪结局做了更为细致的描述，但还是需要反思时人对宪法工具性的认知与实践问题。现在已有学者批评民初《临时約法》“因人立法”的制宪策略，这种随意性的做法，在近代中国制宪史上开了一个很不好的先例。但是士绅集团对《十九信条》与君主立宪制的摒弃，何尝不是一种宪法工具性的做法，充分表明清末立宪派在立宪问题上的局限性。
    宪法是国家根本大法，关系到国家基本制度的稳固。各方在制宪时刻的利益考量与政治博弈是正常的，宪法权威性的有效构建是一个普遍性的制度难题，很大程度上取决于政治精英对宪法的认同感。但是工具性的制宪策略却破坏了宪法认同的稳定性，继而影响到人们对于宪法认同的理念。从某种意义上讲，一种政治实用主义其实主导了近代中国的立宪事业，或许这是今天我们重新审视清末制宪历史，不得不直面的现代政治国家建设的根本问题。
    （《清季制宪研究：钦定、协定与民定》，彭剑著，北京师范大学出版社二0二一年版）