刘艺：检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构

    摘要:  在检察公益诉讼中，关于检察机关的诉讼称谓、诉讼权利义务、受案范围限于“等内”还是扩张至“等外”一直存在对立的观点。实际上，相关讨论及其理论分歧与行政诉讼诉权理论紧密相关。虽然行政公益诉讼并非行政诉讼中一项核心机制，但朝着主观诉讼方向发展的诉权理论已经从诉权实体化、私法化和主观化角度束缚了检察公益诉权的合理建构。为了推动检察公益诉讼制度的深化发展，应当厘清公益诉权的构成要素，从主体、权利义务以及受案范围等维度夯实公益诉权基础。还应强化公益诉权的正当性，突出其客观诉权性质，并在现代实质诉讼法的立场上加强公益诉权建设。
    关键词:  检察公益诉讼；公益诉讼起诉人；公益诉权；客观诉讼；主观公权利
    2018年3月2日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高检察公益诉讼司法解释》）首次提出“公益诉权”的概念，但并未对这一概念的基本内涵进行明确界定。我国行政诉权理论深受民事诉权理论的影响。在大陆法系传统中，诉权理论被视为民事诉讼理论体系化的枢轴。我国民事诉讼法学虽广泛借鉴德、日等国理论，但诉权理论却从未成为重点论题。受此影响，行政诉权在立法和理论层面也一直没有受到应有的重视。《行政诉讼法》2条规定了公民、法人或者其他组织的“诉权”，但全国人大常委会对该条文进行解释时却只字未提诉权要旨。[1]行政诉权只在特定事件或特殊背景下被提及。如2009年最高人民法院发布的《关于保护行政诉讼当事人诉权的意见》[2]试图基于当事人的诉权强化人民法院特定的审查义务以化解法院受理案件的阻力。在我国行政诉讼法理论建构过程中，“诉权”理论也从未占据中心位置，反而是关于受案范围和原告适格的讨论经久不息。然而，当事人适格理论的源头正是以德国诉讼法学为代表的完备的诉权理论。因此，诉权理论的长期缺位导致了一系列理论和实践的困境，其不利影响在检察公益诉讼中表现尤甚。2017年《行政诉讼法》修改后，公益诉讼受案范围的“等内”与“等外”之争再次引发如何建构公益诉权的讨论。因受案范围实则属于诉权的核心构成要素，关涉到诉权的客观维度。类似争议往往最终都可归因于诉权理论的缺失。本文试图在梳理诉权理论常见误区的基础上，重点分析行政公益诉权的构成要素，并对建构公益诉权的路径进行深入探讨。
    一、检察公益诉讼诉权的三大误区
    行政诉权和公益诉权长期没有受到应有的重视和系统化的理论建构，与我国诉讼法学关于诉权理论的认识误区紧密相关。不突破这些误区，就难以正本清源，更无法建构适合我国检察公益诉讼制度的诉权理论。具体而言，公益诉权建构受到传统行政诉权的三个误区之影响。
    （一）误区之一：公益诉权的实体化
    从诉权的发展史来看，在罗马法时期的诉权是先于实体权利而存在的法观念。[3]当时诉权是实体权利的基础，而不是相反。这才会形成“有诉才有救济”的法律谚语。有研究表明，罗马法中的“诉权”，经历了从私法权利、程序规则和案件事实相互捆绑的混合概念到侧重于实体权利语义的演变。[4]但在“诉权第一性、权利第二性”的法意识支配下，只有受诉权法（实质诉讼法）[5]保护的“应得之物”才属于私权，亦即实质诉讼法不仅具有私权的诉讼保护功能，还具有私权的创设功能。[6]诉权论的开创者温德沙伊德将请求权（Anspruch）从诉权（Kla-grecht）概念中剥离开来，[7]因为请求权概念不包括可诉请性（诉权）的因素。[8]而“诉权”这个概念专指actio中含有的当事人可以向法院提起诉讼并获得判决的权利，即“通过诉讼追究实施其意思的权限”，且“人们只能在关于该诉权明确受保护的特定诉权的场合提起诉讼”[9]。请求权与诉权的分离，促成了以权利为中心的独立的实体法体系之形成，[10]但作为“权利的影子”的诉权却几乎没有了其诉讼法上的独立价值。[11]虽然批评温德沙伊德的诉权学说对重要渊源的解释不正确并且任意虚构的学者不在少数，但人们继续尝试区分实体权利与请求权的努力并没有停息。真正让诉权独立于民法（实体法）概念和理论的是瓦赫的“抽象诉权论”。他提出“诉权本身是一种自治的权利，是使得一种实体权利得以执行的手段，而不是实体权利本身”[12]。赫尔维格区别于瓦赫，指出“法律保护请求权”只针对国家，而并不面向对方当事人。他以“法律保护请求权”[13]（Rechtsschutzanspruch）作为构建民事诉讼法学体系的起点，认为法院审理的直接对象并非民事权利本身，而是法律保护请求权。[14]因为法律保护请求权的范围并不限于诉权，还包括作为诉权的法律保护请求权、强制执行请求权和保全请求权。[15]法律保护请求权是以实体层面民事权利为标准作为诉的前提条件，意味着民法、民事权利与法律保护请求权、民事裁判之间只是发生了间接联系。[16]该学说将原告所主张的私法权利作为诉讼权利保护要件，没有超越传统私法诉权，因此后来也被抛弃了。之后“抽象诉权说”兴起。该学说缔造者德根考布称：诉权是“仅就人民基于公法上之关系得请求法院进行诉讼，以判决加以保护为抽象之说明”[17]，即只要“案件被受理”“要求被告参加诉讼”和“要求法院作出裁判”[18]，即使受理之后认定诉不具有合法性而裁定驳回起诉。之后，“具体诉权说”则逐步替代了抽象诉权说。该学说将包括针对被告的一定权利或法律关系之主张（这被称为狭义的诉讼上请求），也包含针对法院的认可其主张并按照请求趣旨予以救济（原告胜诉的给付判决、确认判决、形成判决）之要求。[19]之后司法请求权说、本案请求权说、公正裁判说等诉权理论逐次出现，诉权成为连接实体法和程序法的重要概念，在学理上也被赋予了程序与实体上的复杂意义。[20]虽历经诸多诉权的理论演变，我国当前的行政诉权理论仍然非常强调诉权须与实体权利联系起来才能行使。例如，2017年最高人民法院在“刘广明案”再审判决中提出的行政诉权观就是将原告资格与主观公权利联系起来，要求诉权必须从实体请求权中获得基础。[21]虽然有学者指出“在主张将诉权与实体请求权予以分离的客观诉讼那里，诉权只是原告的起诉资格，只是‘请求法官对诉请的法律事实和法律关系作出判决的权利’”[22]，实则客观诉讼的诉权只涉及起诉资格，不包括实体裁判权利。那么，公益诉权就能纯粹指向谁有资格起诉，而不会将诉权等同于实体权利（如法律监督权）吗？事实上，我国行政诉权的研究中一直存在诉权、诉与原告资格、诉的利益、诉讼请求、诉讼目的等概念混淆不清的问题。[23]关于行政公益诉讼受案范围“等内等”与“等外等”的争议，从实践层面看主要是检察机关有扩权的自然趋势；从理论层面看则是因为诸多学术研究成果坚持以法律监督权作为公益诉权的理论基础，行政公益诉讼受案范围的拓展也遵循着“权力行使—权力监督”的逻辑展开。这样公益诉权就等同于法律监督权，似乎可以监督（包括起诉）一切违反法律的行为。
    （二）误区之二：公益诉权的私法化
    有学者指出检察机关提起行政公益诉讼的基础是请求权。[24]这里的请求权是“私法请求权”还是“公法请求权”，是“实体请求权”还是“诉权”实则并不清晰。实际上，传统诉讼法理论是将请求权与诉权进行严格区分的。请求权概念的出现主要是为了界定权利遭受侵害而产生诉讼之前的实体形态，[25]而私权的存在与诉讼无关（权利既存观念）；而且请求权行使的相对方是作为被请求人的民事主体，诉权的义务主体是人民法院。当国家垄断强制力借助以化解纠纷为目的的诉讼法来强制实现公民之间的权利时，其诉权是公法权利。诉讼程序可能涉及对私权利的调整和维护，但将诉权视为一种对国家（司法机关）主张的一种私权，则会一定程度上减损诉权作为相对私权的独立地位。[26]但是，我国诸多行政诉权的研究成果是参照私法上的请求权体系来展开论述。比如有学者将我国行政法上的请求权区分为原权型请求权和救济型请求权，[27]借用的就是德国民法对民法权利的划分类型。但这样的借鉴既未遵循德国公法请求权的定性，[28]也无法与我国行政诉讼模式相契合。正如诉讼法学者指出的，“建立在私法诉权说之上的诉讼观是实体法一元观。而建立在公法诉权说之上的诉讼观则为诉讼法一元观，即单从诉讼法立场分析诉讼问题，重在强调诉讼法的独立性”[29]。借鉴实体请求权作为基础的诉权概念与作为实体权利生成工具之诉权概念显然是不同的。前者本质是私权中的“结果排除请求权”[30]，后者则强调诉权的独立价值，而且并非只是程序性的价值。除了混淆诉权的基础之外，诉权的私法化还表现在我国行政诉讼立法未能对作为实体裁判权的行政诉权[31]进行充分保障。在我国《行政诉讼法》存在起诉要件与诉讼要件混淆及对应审查机制缺乏的问题。实体裁判权将诉权分为三个层次，即所谓“诉权层次论”:（1）起诉和受理阶段，由法院审查起诉要件，判断诉是否成立；（2）要件审理阶段，由法院审查诉讼要件判断诉的合法性；（3）本案审查阶段，由法院审查本案要件，判断诉的理由是否成立。只要进入第三个阶段，无论法院支持哪一方，诉权都获得了实体裁判的保障。[32]在立案登记制背景下，法官无力对每个案件都进行全面的诉讼要件审查，常将诉讼要件放在起诉阶段进行审查。只要有一项诉讼要件不符合要求，便裁定不予受理或者驳回起诉。这样的做法是对诉权公法性的违背。立法机关若不明确且强制地要求人民法院在不同阶段承担不同审查义务，则无法真正地维护诉权的公法性质。这种情形在建构行政公益诉讼时原本应该有所转变。因为根据《两高检察公益诉讼司法解释》第23条规定，只要符合《行政诉讼法》49条和司法解释23条的形式起诉条件，人民法院就应当受理案件。但在实践中，法院仍然会在起诉阶段就跟检察机关沟通如起诉期限之类的诉讼要件问题；若人民法院认为不符合现行法的规定，通常不会让公益诉讼进入实质审查阶段。可见，“公益”诉权的公法性特征并未获广泛认同。
    （三）误区之三：公益诉权的主观化
    法国公法学家率先提出越权救济之诉源于“合法性”自身，而与个人无关，属于抽象的客观法范畴，以公共利益作为其保护对象。[33]奥托·迈耶果断地抛弃了国家主观公法权利学说，提出了以“行政权”为核心，以“行政行为”为阿基米德支点的行政法学理论体系，并由此完成了国家行政法律制度的构建。“刘广明案”建构了新型行政诉权模式，以及保护规范理论的广泛推广，原意是为我国整体公法权利和公民公法请求权体系的塑成提供基础。[34]但人民法院审查诉讼要件的前提并非原告是否有实体权利，而是相关诉讼要件是否符合诉讼法的规定。而新型诉权模式实则限缩了行政诉讼的原告资格，极大地减少了行政诉讼案件的受理量。[35]应当说，诉权的构建必须结合一个时代特定社会的法律发展的现实背景来展开。近两年行政法学界关于行政诉讼的主客观之争甚是热闹，但仍未形成共识。无论我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼，公益诉讼的确是客观诉讼已形成共识。根据苏联主客观二元诉权说，公益诉权更具客观诉权的特质。[36]即具有具体的、个别的、特殊的性质，不是所有的人都能够享有的；不以权利主体为限，不是权利主体时根据法律规定也可以享有；附属财产权上的权利原则上可以移转；因法定原因的发生而消灭的权利。[37]但在我国行政诉讼实践中，公益诉权却呈现出一种明显的主观化的趋势。诉权的主观性特征表现在主观的诉之利益层面。理论上关于诉的利益学说，大多是从主观权角度出发的，比如日本行政诉讼中关于诉的利益的四种学说中的三种：“恢复权利享受说”“救济法律上所保护的利益说”“救济值得保护的利益说”，
        
    归根到底都是基于所谓主观诉讼理念的解释，即仅着眼于原告所主张的利益属于法律保护的利益范畴，并欲通过对其评价来决定有无诉的利益。[38]我国行政公益诉权的核心问题看似不是原告适格问题，而是诉的必要性与可行性。然而，在关于检察机关是否可以针对行政机关未收缴的罚款提起行政公益诉讼的讨论中，[39]诸多学者认为检察机关可以就公法之债提起诉讼。理由正是借鉴德国主观公权利建构中涉及的国家法人的主观公权利问题。但“国家法人”在我国法律体系中并无实证地位，国家法人主观公权利的概念更是与我国体制缺乏契合。因此，不管是日本的“诉的利益说”，还是德国的国家法人“主观公权利说”，在我国都缺乏法律体系以及法律学说的坚实接口。这导致很多拘泥于德、日传统的学者对公益诉权的否定。
    二、我国检察公益诉权的构成要素
    如果能够摆脱诉权的认知误区，我们就能对公益诉权的结构展开深入分析。公益诉权概念的构成要素也包括诉权的主体、客体、内容和实现方式等。但在当前情况下，最需要厘清的公益诉权要素是主体、内容和受案范围。这些要素不仅共同构成了检察公益诉权基本内涵，还反映了其在实践层面的根本特征。
    （一）公益诉权的主体：从“公益诉讼人”到“公益诉讼起诉人”
    2015年7月2日公布的《检察机关提起公益诉讼试点方案》（以下简称《试点方案》）提出了检察机关以公益诉讼人身份提起民事、行政公益诉讼。“公益诉讼人”称谓是方案起草方在综合考虑当时法律规范的限制、司法程序的刚性以及制度长远发展的动力等因素之后，主动创设的区别于原告的新称谓。试点期间，最高人民法院先后颁布的几份司法文件也沿用了“公益诉讼人”的称谓。[40]2017年7月1日，修改后的《民事诉讼法》《行政诉讼法》并未规定检察机关是以“公益诉讼人”身份提起的诉讼。法检对修法后《试点方案》中“公益诉讼人”称谓是否延用的态度截然不同。检察机关认为《试点方案》规定的内容可以继续适用，而人民法院认为修改后的《行政诉讼法》《民事诉讼法》中没有明确规定的内容不能再适用。由此可见，法院检察院的分歧十分明显。当然，已经使用两年的“公益诉讼人”称谓的指向并不明确。公益诉讼人也可以是公益诉讼的被告或者其他诉讼参加人。法检对于“公益诉讼人”是否应该明确只指公益诉权的主体，或者“公益诉权只包含起诉权”这些问题都存在分歧。《两高检察公益诉讼司法解释》明确检察机关以“公益诉讼起诉人”身份提起诉讼，并首次提出“公益诉权”这一术语。[41]
    （二）公益诉权的内容：诉讼权利与诉讼义务
    公益诉权由法律授予，与因损害而自然获得的一般诉权有所不同。但《两高检察公益诉讼司法解释》对“公益诉讼起诉人”与普通原告的诉讼权利义务有何不同则语焉不详。从实践情况来看，检察机关在起诉条件和举证责任方面承担了比普通原告更多的义务，但也享有一些有别于原告的特殊权利。梳理相关规范可以发现，行政公益诉讼起诉人不同于普通原告的权利主要集中在诉权方面：
    第一，根据《两高检察公益诉讼司法解释》第21条的规定，收到检察建议，行政机关有回复的义务，也就意味着诉前检察建议具有法定效力。行政机关必须履行对诉前检察建议的回复义务并纠正违法行为或者积极作为，否则将被诉至人民法院。
    第二，只要符合《行政诉讼法》49条和《两高检察公益诉讼司法解释》第23条规定的起诉条件，人民法院“应当”登记立案。这与普通原告起诉时法院“可以登记立案”不同。这样规定实则将行政公益诉讼的起诉条件和诉讼要件合并了。只要符合起诉条件，人民法院必须对公益诉讼案件进行实质审查。[42]
    第三，被告不履行已生效判决、裁定的，由人民法院移送执行，不由公益诉讼起诉人申请。[43]所谓“国家执行原则”就是指人民法院的执法活动是依申请而启动的，而《两高检察公益诉讼司法解释》将检察公益诉讼的执行机制设定为由人民法院移送执行，而非人民检察院申请执行。也就是说，公益诉权包含了判决必须获得执行的后果。
    第四，上一级人民检察院享有参与二审、撤回上诉的权利。在二审程序中，除了提起公益诉讼的人民检察院派员参与二审之外，上一级人民检察院也可以派员参加二审。[44]但根据规定，享有上诉权的检察机关仍然是提起诉讼的检察机关；上一级检察机关虽没有上诉权，但有撤回上诉的权力。即上级检察机关认为上诉不当时，可以向同级人民法院撤回上诉。这样的规定意味着公益诉权并非只包括起诉权、上诉权，还包括撤回上诉的权利；而且诉权主体并非只是提起诉讼的检察机关，还包括上级检察机关。
    检察机关不同于普遍原告诉权的义务具体表现在：
    第一，检察机关提起公益诉讼是履行法定职责的行为，与原告基于诉的利益提起诉讼不同。从《行政诉讼法》中的“在履行职责中发现”“应当向行政机关提出检察建议”“督促其依法履行法定职责”“依法”提起诉讼等用语可以看出，检察机关提起公益诉讼是履行法定职责的行为。《两高检察公益诉讼司法解释》第9条还列举规定了出庭检察人员应履行的职责。《检察院组织法》第20条第4项规定，检察机关有“依照法律规定提起公益诉讼”的职权。实践中，公民、法人或者其他组织经常以放弃行政诉讼的诉权为代价，向行政机关换取某种赔偿或者补偿性质的利益。[45]作为职责，检察机关的公益诉权不可放弃、不可转让也不可委托；若无法定理由也不能中止或者终止诉讼。[46]
    第二，检察机关提起行政公益诉讼的起诉条件更加严格。[47]检察机关起诉时除需要提交履行诉前程序的证据之外，还需提交公益受损的证据。普通原告起诉并不要求起诉达到疏明的程度，也不要求原告宣誓自己的起诉是正当的，也无须为此提供担保，而检察机关提交起诉材料时，需要对相关证据的真实性负责。[48]
    （三）受案范围的拓展：从“等内”到“等外”
    作为诉权客观维度的受案范围决定了通过诉讼来保护哪些公益是必要和可行的。在人民法院的诉讼要件审查顺序中，受案范围的审查位序本来就靠前。《行政诉讼法》25条第4款确定了检察机关可以在“四大领域”提起公益诉讼。党的十九届四中全会决议中提出“拓展公益诉讼案件范围”的建议，但仍需从法律上论证拓展的理据。实践中，人民法院常常裁定驳回检察机关提起的“四大领域”之外的公益诉讼案件。[49]另一方面也有许多不属于法定受案范围的公益诉讼案件获得人民法院的支持性裁判。可以发现，受案范围在“四大领域”内外均具有进一步拓展的可能空间。
    1.“四大领域”内的充实
    《行政诉讼法》25条第4款规定的“食品药品安全领域”，是否可以涵盖销售假冒知名白酒案件一直存疑。例如，在某某商贸公司销售假冒汾酒案中，销售假冒驰名品牌的商品标签不符合中华人民共和国国家标准《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB 7718-2011），但经鉴定，该假冒白酒所含成份符合国家食品安全标准，客观上对人体健康不具有危害性。检察机关可以直接向该商贸公司提起民事公益诉讼，但经调查发现该案中也有行政机关未履职的证据，但该案是否超出食品安全范围，各地检察机关有不同的认识，多数检察机关认为涉及行政机关的食品安全监管职责，由此类推也属于行政公益诉讼范围。再如，某自来水厂自建成运营之日起就一直未取得卫生许可证。经疾病预防控制中心检验，出厂水、末梢水水质进行了9次检测，检测结果总体评价为不合格。某市民检察院向水利局发出检察建议书，建议其依法正确履职，采取有效措施，保障农村饮用水安全。但水利局在法定期限内未履职，检察机关提起行政公益诉讼。自来水安全监督案件不属于传统食品药品安全监管领域的案件，但是事关1万多用水居民的健康权，人民法院受理了该案，并责令被告在本判决生效后6个月内依法对自来水厂生产的生活饮用水水质履行监管职责。[50]
    2. “四大领域”外的延伸
    根据《英雄烈士保护法》25条第2款、第3款的规定，当英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。而负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门在履行职责过程中发现上述侵权行为，需要检察机关提起诉讼的，应当向检察机关报告。实践中，许多检察机关主动调查，直接给负责英雄烈士保护工作的部门和其他有关部门制发检察建议，要求纠正英雄烈士纪念设施等相关保护管理工作中存在的普遍性问题。该类检察建议不属于民事公益诉讼诉前公告文书，也超出了行政公益诉讼的受案范围。事实上，人民法院受理了大量“等外等”的公益诉讼案件，受案范围本身并未成为限制公益诉权的障碍。说明各方对公益诉讼受案范围的拓展已经形成一定共识。
    三、我国检察公益诉权的构建之道
    从制度层面来看，我国公益诉权应当从正当性、客观化和实质化三个方向进行建构。
    （一）公益诉权的正当化
    公益诉权的建构，首先应当符合诉讼制度的基本要求。从法制史的角度来看，近代欧美国家早期诉讼制度的建立发展并不以完备的诉权理论为前提。诉权理论在近现代法学得以快速发展的一个重要动因，是在日益复杂的实在法秩序和法学理论中需要妥善安置各种诉讼活动。2017年修改的“两法”则明文授予检察机关公益诉权。检察机关通过司法程序保护公益是一种权责和法定诉讼担当。但是，作为形式当事人的检察机在诉讼中并不承担诉讼成本，败诉风险与绩效并不挂钩，胜诉收益也不归本单位支配。所以单从诉讼活动层面很难判断检察机关公益诉讼请求的正当性。公益诉权的正当性判断应重点关注其不可委托性、不可放弃性、与监督权的分离性、诉讼类型的确定性等。人民法院在审理检察公益诉讼案件时，应重点审查这些内容。
    1. 公益诉权不可委托
    某市检察机关拟公布《公益诉讼律师服务团工作暂行办法》，目的是为了充分发挥律师在某市公益诉讼中的法律服务作用。例如，规定律师服务团成员为公益诉讼提供法律服务的方式之一是接受检察机关、民间公益组织的委托，就公益诉讼政策法规实施过程中的具体问题提供法律意见。但这份文件混淆了公益代理与公益诉讼的概念，也明显违背了检察机关的诉讼担当义务。检察机关的公益诉权是一种实质性的诉讼实施权，不可委托。律师提交法律意见不能代表检察机关的意见。而且律师接受党委政府、人大及检察院等有关机关的邀请，参与公益诉讼的政策法规制定的规定，属于公众参与，而非诉讼担当。[51]
    2.公益诉权与监督权分离并制约诉前程序
    《两高检察公益诉讼司法解释》第11条规定，人民法院审理二审案件，由提起公益诉讼的人民检察院派员出庭，上一级人民检察院也可以派员参加。对此，不应解释为在公益诉讼二审程序中上级检察机关对下级检察机关行使监督权，而是上级检察机关和下级检察机关都享有诉权。诉权与包括抗诉在内的监督权并不相同。诉前程序是一个完整的检察公益诉讼程序的重要组成部分，而且是诉讼程序的必经前置程序。诉前程序可以独立发挥作用，但并不表明它可以逃避诉权的约束。公益诉权不同于普通诉权的地方在于公益诉权在诉讼之前就存在。法律规定检察机关提起公益诉讼之前的一系列权利包括立案、调查核实、制发检察建议和跟踪回访等。实践中，有的检察机关强调诉前监督权具有独立性，反对人民法院审查诉前程序中检察建议是由哪一级检察机关发出等问题。[52]根据《行政诉讼法》规定可知，没有公益诉权，也就不可能有诉前程序；而不经过诉前程序也无法行使诉权。鉴于《检察院组织法》已经将检察建议归为检察机关的履职方式之一，人民法院在公益诉讼中审查诉前检察建议时，需要先区分开诉前检察建议与其他类型的检察建议。
    3. 公益诉权的诉讼类型具有确定性
    公益诉权具有严格的确定性。特定公益只能通过法定诉讼渠道得到保护。不能突破法律确定的诉讼类型，任意提起检察诉讼，也不能超过法律规定制发超过范围的检察建议。2018年5月，义乌市检察院对浙江省首例侮辱、诋毁烈士名誉案启动行政公益诉讼诉前程序，督促义乌市公安机关会同相关部门采取停止传输、消除等处置手段去除侮辱、歪曲信息，并对相关言论人员进行教育，加强对网络运营者的监督管理，督促网络运营者采取切实手段，保护英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉不受侵害。[53]根据《英雄烈士保护法》，检察机关没有提起行政公益诉讼的诉权，不能发出诉前检察建议。但根据《人民检察院检察建议工作规定》11条规定，检察机关可以制发社会治理类检察建议。但该类案并不属于公益诉讼案件。
    4. 公益诉权不可放弃
    公益诉权不可滥用，也不可放弃。因为规范空白的原因，检察机关决定是否提起诉讼的裁量空间较大。实践中，当诉前程序未能纠正违法或未能推动履行职责时，检察机关提起诉讼的比例非常低。从2018年1月和2月的办案数据来看，多数检察机关在履行完诉前程序之后对于行政机关逾期未纠正或者履行的案件没能全部且及时地提起诉讼。有11个省份对于诉前程序中未履职的案件一件都没有提起诉讼。[54]建议立法机关对诉前程序进行专门的监督；人民法院对进行诉讼阶段的案件也要重点审查诉前程序的各种要件。
    （二）公益诉权的客观化
    当下我国学界仍在争论行政诉讼是“主观诉讼”[55]还是“客观诉讼”[56]。但我国特定的宪制结构和法制体系决定了我国公益诉讼只能以客观诉讼为主要发展方向。[57]公益诉权的客观化与客观诉讼目的紧密相关。[58]客观诉讼通常是以保障法规的客观公正适用或一般公共利益为目的的诉讼。公益诉权建构时必然也受公共利益的内容和性质影响，也会紧紧围绕恢复客观法律秩序的诉讼目的展开。《民事诉讼法》与《行政诉讼法》的修改增加了监督行政的新机制，也是试图在特定领域形成公益行政保护与公益司法保护的一体化网格，以维护统一法律适用的宪制格局。但新《行政诉讼法》对公益诉权仍然设置了严格的诉讼要件，并没有无限扩大受案范围的意图。我国宪制关于立法、行政、司法的分工合作关系，暗含着立法、行政是确定并力求实现公共利益，而司法则主要对权益进行保护、对纠纷进行解决。十八大以来，虽然大力倡导释放司法治理的能力，但是并无建构“司法国家”的意图。所以，检察机关享有法律监督权并不意味着其必须享有公益诉权。2017年“两法”修改就明确公益诉权必须由法律授予，且被严格限定的。但《行政诉讼法》25条第4款采取了一种粗放的标准来确定受案范围，而传统诉权理论的“私益保护性”[59]已深深嵌入行政诉讼的各项机制和各种诉讼理论之中，则进行一步加剧了公益诉权的主观化趋势。因此，当前亟需加强公益诉权客观性的深入研究，并应将相关观念以各种方式贯彻到与公益诉权相关的各项制度建设中。
    （三）公益诉权的实质化
    检察机关身负国家利益和社会公共利益的保护职责，虽对诉讼标的不享有管理处分权，也不能怠于履行保护职责。检察机关作为“形式当事人”，其诉权是否有效行使，还可以通过实体判决来判断。为提升实质化解纠纷的功能，还可以让检察机关在诉讼中承担更多义务。法国学者鲁比耶（Roubier）教授认为超越主观权诉讼与客观法诉讼两派之争的办法是以“法律地位”（situ-ation juridique）概念作为理论出发点。在法律地位中，如果“权利”要素占上风，则为“主观权”；如果“义务”要素为主导，则为客观法意义上的“法律地位”。根据现有规则，检察机关比普通原告承担了更多的义务。其次，根据主观权诉讼或者客观法诉讼的不同，诉权的实质化内容也不同。比如在主观诉讼中，诉权的实质化内容可能需要回溯到主观公权范围，找出客观法规范中的“个人利益指向”[60]；而客观诉讼中的诉权实质化内容则是将权利保护转化为争议的实质化解。行政公益诉讼本质上并非仅是公共利益救济机制。事实上，不同于普通诉讼，行政公益诉讼更多涉及法的争讼而非权利侵害问题，不应走向偏重救济的主观诉讼路径。萨维尼曾将调整争讼状态法律关系的私法规范称作实质诉讼法，并将以排除权利侵害为基本内容的私法规范称为诉权法。而现代法意义上实质诉讼法则是面对现代法律生活以及诉讼情事复杂化的现实，将“侵害”改为“争讼”。实质诉讼法更重视通过审判产生权益的“变更性作用”或“诉讼对实体法律关系形成之影响”。[61]在我国公法权利规范非常匮乏的情况下，当行政诉权无法一一回归到实体权利层面时，实质诉讼法的作用更加凸显。一方面，我国立法机关在制定法律时，并无建构主观权利的义务。传统立法技术也不倾向于授予公民主观权利。另一方面，行政争议中可能涉及的权利问题只有在审理过程中才能更加清晰，立法并不能包揽一切。不仅权利问题是如此，连行政争议也是如此。行政争议通常是在诉讼裁判的结果中完全展现出来的，且是由裁判来重新划定争讼双方的权利义务。因此，诉讼制度救济的可能是诉讼法上保护的权利，而非当事人实体法上的权利。除此之外，公益诉权的内容与普通诉权的内容也不一致，比如公益诉权还将检察机关在诉前程序中对行政机关实施的监督纳入诉权范围统一讨论，并将检察机关的上诉权、（上级检察机关的）撤诉权、客观证明责任等统一纳入诉权体系进行研究。
    在我国行政诉讼主要以权益保护出发构建的制度框架下，公益诉权实质化的关键在于合理发现和区分各类公益争讼。传统民事、刑事、行政诉讼法主要以形式性程序规范为主，这是因为它们有对应的实体法。实体法框定了诉讼对应的法律关系、诉的利益以及当事人等诉讼要素。而公益诉讼并没有相应的实体法基础。公益法律争议关涉多种不同类型的法律关系，其实体法依据散布于不同性质的各类立法中，其当事人的情况也非常复杂。因此，公益诉权必须走实质化的发展道路，应当以公益法律争议作为诉权构造的重要基点。公益诉讼的构建必须能够框定那些适于通过公益诉讼解决的公益法律争议。唯有如此，公益诉讼的功能才能得到充分发挥。框定适格的公益法律争议，其实可以转化为确定受案范围的问题。受案范围是诉权的客观维度，它实质上确定了哪些公益法律争议能够进入公益诉权发生作用的范围。因此，可以通过完善行政公益诉讼的受案范围来加强公益诉权的实质化。《行政诉讼法》25条第4款规定的行政公益诉讼受案范围主要由可诉行为、可诉领域、利益类型、线索来源四个要素组成。容易引发争议的是可诉领域和利益类型。目前的可诉领域生态环境和资源保护、食品药品安全两大领域都属于社会管制领域。国家在生命、健康、环境、城市管理等领域设置事前许可限制从业者的自由，从而形成社会管制的三元结构。即作为管制主体的国家（公权力机关）、接受管制的对象（行政相对人）、因许可而获利或者受损的一方（特定或者不特定多数）。因我国行政诉讼以“实质影响”“因果关系”等标准来确定原告资格，使管制中的“第三人”较难获得诉权。将检察公益诉讼视为行政执法的补充手段，可以在监管力量不足的领域发挥社会共治的作用。可以考虑将一些重要的行政管制领域纳入行政公益诉讼受案范围。[62]
    目前，检察机关已经探索在铁路安全领域办理公益诉讼案件。然而，将铁路安全领域案件纳入受案范围的学理并不应基于危险预防而应基于国有财产的合理利用。因为河道、港口、堤坝、公路、铁路等社会资源是通过国家税收来管理维护的，每一位公民享受这些社会资源的利益为反射性利益。公民无法基于反射性利益受损而获得行政诉讼上诉之利益的保护。为了确保这些社会资源被合理利用，可将这些管理领域纳入检察行政公益诉讼的受案范围。进入20世纪，国家对残障人士、退伍军人（包括战争受害者）、贫困人群、妇女儿童等社会弱势群体提供了社会保障。而这些社会保障是对国家税收进行再次分配的结果。这些特定群体的利益是整体国民利益的组成部分，也事关客观秩序权威和统一性。特别是在确保正确分配国家资金公平性且特定群体享受了不当给付利益时，受益者通常不会提起诉讼，但却造成了国家资金的错误给付。比如基本医疗保险，养老保险以及廉租房、公租房、经济适用房等领域公共利益受损可考虑纳入受案范围。
    检察机关天生与“公诉”有密不可分的关系。从世界范围看，没有哪个国家的检察机关不具有公诉职能，也没有哪个国家的公诉职能不是由检察官去行使。[63]公诉权包括审判请求权、私诉替代性权力、公益代表性权力和审判范围限制性权力。[64]理论界的共识是，刑事诉讼不存在所谓予以惩罚的“主观权”，而且由检察官提起的民事诉讼也不存在“主观权”。但关于检察机关行使的公益诉权如何实现客观化，理论界却未达成共识。分歧背后是不同理论流派和实践取向的激烈碰撞。但毋庸讳言，公益诉权是检察公益诉讼制度进一步完善的重要环节。“柢固，则生长；根深，则视久。”[65]唯有构建起根深蒂固的公益诉权，我国检察公益诉讼才能持久稳定地发挥司法治理和公益保护的功能。
    注释:
    [1]参见袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第6-10页。
    [2]法发〔2009〕54号。
    [3]参见[法]亨利·莫图尔斯基：《主观权与诉权》，巢志雄译，载《苏州大学学报（法学版）》2019年第1期，第142页。
    [4]参见马丁：《罗马法上的“诉”：构造、意义与演变》，载《中外法学》2013年第3期，第556页-570页。
    [5]实质诉讼法来自罗马诉权法（Actiones），它曾与人法、物法比肩合力铸造了罗马私法体系。参见[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第4页。
    [6]陈刚：《民事实质诉讼法论》，载《法学研究》2018年第6期，第130页。
    [7][德]康拉德·赫尔维格：《诉权与诉的可能性》，任重译，法律出版社2018年版，第16页。
    [8][德]Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, ErsterBand, Literarische Anstalt, Frankfurta. M. , 1900, AchteAu-flage, p. 162-163. 转引自金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期，第114页。
    [9]同前注[7]，[德]康拉德·赫尔维格书，第16页。
    [10]参见[德]米夏埃尔·马廷内克：《伯恩哈德·温德沙伊德（1817-1892）——一位伟大的德国法学家的生平与作品》，田士永译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》（六），中国政法大学出版社2003年版，第458页。
    [11][苏联]M· A. 顾尔维奇：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版，第9页。
    [12]See Edouardo Couture, The Nature of Judicial Process, 25 Tulane Law Review1(1950)，转引自[英]J. A. 乔罗威茨：《民事诉讼程序研究》，吴泽勇译，中国政法大学出版社2008年版，第68页。
    [13]Rechtsschutzanspruch一词被译者任重翻译为法律保护请求权，但学界通常译为“权利保护请求权”。同前注[7]，[德]康拉德·赫尔维格书，12页。
    [14]同上注，第17页。
    [15]同上注，第26页。
    [16]同上注，第33页。
    [17]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》（上册），台湾三民书局股份有限公司2013年版，第81页。
    [18]Vgl. Hellwig, Klagrecht und Klagm?glichkeit, 1905， S. 3. 转引自前注[7]，[德]康拉德·赫尔维格书，第17页。
    [19]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第213-215页。
    [20]刘广明诉张家港市人民政府案，最高人民法院再审行政裁定书（2017）最高法行申169号。
    [21]参见章剑生：《行政诉讼原告资格中“利害关系”的判断结构》，载《中国法学》2019年第4期，第248页；耿宝建：《主观公权利与原告主体资格》，载《行政法学研究》2020年2期，第11页。
    [22]赵宏：《主观公权利、行政诉权与保护规范理论——基于实体法的思考》，载《行政法学研究》2020年第2期，第28页。
    [23]江必新：《行政诉讼法学疑难问题探讨》，北京师范大学出版社1991年版，第77页。
    [24]参见沈岿：《检察机关在行政公益诉讼中的请求权和政治责任》，载《中国法律评论》2017年第5期，第78页。
    [25]王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001版，第68页。
    [26]参见方颉琳：《行政诉讼制度的解释学发展进路——以行政诉权为视角》，中国政法大学出版社2017年版，第36页。
    [27]参见王锴：《行政法上请求权的体系及功能研究》，载《现代法学》2012年第5期，第90页。
    [28]德国公法请求权通常是一种实体权利。参见徐以祥：《行政法上请求权的理论构造》，载《法学研究》2010年第6期，第34页。
    [29]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第12页。
    [30]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第153页。
    [31]根据诉讼法原理，原告享有获得实体裁判权的前提是满足诉讼要件。参见梁君瑜：《行政诉权研究》，中国社会科学出版社2019年版，第180页。
    [32]参见陈海萍：《行政诉讼起诉条件的规范缺陷与修正》，载《行政法学研究》2020年第1期，第90-97页；梁君瑜：《“诉权层次论”视域下的行政诉权要件探析——基于诉权本质学说与诉权要件之关联性考察》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第130-135页。
    [33]同前注[3]，[法]亨利·莫图尔斯基文，第144页。
    [34]同前注[3]，[法]亨利·莫图尔斯基文，第144页。
    [35]截止2019年11月30日，笔者在中国裁判文书网上用“保护规范理论”为行政案由有34个案件，整合一审与二审的裁判文书之后有31个案件。只有《北京市东城区人民政府、北京联立房地产开发有限责任公司再审审查与审判监督行政裁定书》（2019）最高法行申293号认同了复议申请人资格和诉讼原告主体资格。其他案件都得出原告不适格的结论。
    [36]所谓主观诉权，是将与人身相关系的诉权称为主观的诉权；客观的诉权则是与诉讼标的相联系的诉权。
    [37]参见王锡三：《近代诉权理论的探讨》，载《现代法学》1989年第6期，第18页。
    [38]参见[日]原田尚彦：《诉的利益》，石龙潭译，中国政法大学出版社2014年版，第5-9页。
    [39]参见刘艺：《检察公益诉讼败诉案件中的客观诉讼法理》，载《行政法学研究》2020年第6期，第18页。
    [40]如《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》以及最高人民法院对内发布的《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》等规定。
    [41]参见《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第2条。
    [42]试点期间，有一些公益诉讼案件并未能进入实质合法性审查阶段就被审判机关以裁定不予受理或者裁定驳回起诉的方式终结了。参见《最高人民法院关于审理环境公益诉讼案件的工作规范》第43条。
    [43]参见《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第12条。
    [44]参见《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第11条。
    [45]蒋成旭：《行政诉权处分的司法审查——以行政审判中的息诉承诺为例》，载《法学家》2019年第5期，第46页。
    [46]根据《民事诉讼法》第55条第2款的规定，检察机关提起民事公益诉讼的诉权仍然有一定自由裁量空间。
    [47]参见《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第14条和第22条。
    [48]参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，载《法学研究》2018年第3期，第43页。
    [49]参见刘艺：《我国检察公益诉讼制度的发展态势与制度完善——基于2017年-2019年数据的实证分析》，载《重庆大学学报（社会科学版）》2020年第4期，第157页。
    [50]参见湖北省赤壁市人民法院行政判决书（2019）鄂1281行初12号。
    [51]参见《遵义市公益诉讼律师服务团工作暂行办法》第9条第1项、第3项。
    [52]参见苗生明：《行政公益诉讼诉前程序应具有相对独立性》，载《检察日报》2019年1月3日，第3版。
    [53]范跃红、邹炜：《烈士岂容肆意诋毁——浙江义乌：启动保护英烈名誉案公益诉讼诉前程序》，载《检察日报》2018年5月10日，第1版。
    [54]参见《全国检察机关公益诉讼办案工作2018年1月份情况通报》《全国检察机关公益诉讼办案工作2018年2月份情况通报》。
    [55]参见于安：《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》，载《华东政法大学学报》2012第2期，第101页；杨建顺：《〈行政诉讼法〉的修改与行政公益诉讼》，载《法律适用》2012第11期，第62页。
    [56]参见成协中：《论我国行政诉讼的客观诉讼定位》，载《当代法学》2020年第2期，第75页；
    [57]同前注[48]，刘艺文，第39-50页；
    [58]同前注[56]，成协中文，第86页。
    [59]“私益保护性”特征会促使司法机关审查“规范是否通过个体化的（或曰具体化的）事实构成要件划定受益者的范围，而这个范围又能够与普通大众予以区分”。参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期，第172页。
    [60]同前注[56]，成协中文，第77页。
    [61]同前注[6]，陈刚文，第133页。
    [62]参见刘艺：《论国家治理体系下的检察公益诉讼》，载《中国法学》2020年第2期，第159页。
    [63]参见韩流：《被害人当事人地位的根据与限度——公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第102页。
    [64]参见周长军：《公诉权的概念新释与权能分析》，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第6期，第12-14页；参见马贵翔、李剑：《公诉权概念的形成与启示》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第11卷，法律出版社2006年版，第32页。
    [65]陈秉才译注：《韩非子》，中华书局2007年版，第101页。
    作者简介：刘艺，法学博士，中国政法大学法治研究院教授。
    文章来源：《当代法学》2021年第1期。