谢鸿飞：为什么中国民法典应具有宪法功能

    中国今天编纂民法典，距欧陆范式民法典风潮已近二百年，政治、社会、经济和文化语境的差异已不可以道里计。但强调中国民法典的宪法功能同样迫切和重要。
    (一)民法典与政治价值的选择
    基于特定的历史情境，欧陆范式民法典的编纂大多被赋予了政治使命，如促进民族国家的形成、建构统一的国内市场、实现政教分离等。此外，欧陆民法典还具有一个共同的政治功能——抵御国家权力的侵蚀和僭越，这也是它们何以都具有宪法功能甚至起到实质宪法作用的核心原因。彼时，民法典是整个法律体系中“最为核心的价值判断和政治性抉择的法律文件”，这是欧洲学界的共识。这里的价值判断和政治抉择，核心是政治国家与市民社会的分离和对峙。民法典虽然只调整私人之间的权利关系，但通过私法自治原理、人身权和物权的“排他性”，赋予了个体自由决定其命运和生活、追求幸福的权利，他们不仅可以排斥来自第三人对权利的侵害，而且可以要求国家尊重其权利并排斥国家权力对私人领域的不当侵入。在政治上，民法典确保了市民社会(包括市场经济、非市场领域和家庭)具有不受国家干预的独立性，完全契合自由主义“保卫社会”的政治想象和基本信条。另一方面，在近代宪法观念中，宪法最重要的功能并非保护基本权利，而是限制国家。因此，民法典间接涉及市民权利与国家权力的关系，如同宪法虽以规范国家权力为核心，但亦涉及对“第三人”的效力，均可谓法律的反射性效果。中国民法学界的主流理论坚持认为，市民社会与政治国家的分野构成区分公法与私法的基础，公、私法的划分又“为市民社会构筑了一道防御外来侵犯的坚固屏障”。确实，在形式宪法诞生之前，近代立宪主义的两大核心——限权(国家权力)与护权(基本权利)往往都是通过民法典间接实现的。
    无疑，民法典限权与护权功能可以超越时空，这是民法典最核心的、固有的宪法功能。或有人认为，通过民法典对国家权力的限制是迂阔之见，民法典根本无法遏制国家权力的扩张和滥用冲动，唯有宪法堪此重任。但若宪法被束之高阁，其限权功能同样将沦为空谈。英国威廉·皮特(William Pitt)慷慨激昂的演讲名言——“风能进，雨能进，国王不能进！”(the King of England cannot enter)，在中国长期被视为宪法精神的标语。倘若没有国王对宪政的坚守和对财产权的尊重，农民的茅舍被夷为平地，不过弹指之间而已。所以，任何民法典都具有和宪法一样的限权功能，不过这一功能的发挥最终都取决于国家对民事权利的尊重程度。
    需要指出，民法典的“体制中立”与民法典的政治性和宪法功能并不矛盾。前者强调民法规范与政治价值选择无涉，无论采用何种政经体制，民法典的核心内容都不会变化，正如恩格斯对罗马法的评价——后世的商品经济法律不可能对罗马法进行实质性修改。这是因为民法典是关于交易和家庭的“自然规则”，其中的交易规则基本可以适用于任何政经体制，毕竟无论何种体制下都存在交易，不过是交易的频率和数量有别而已。当然，在市场经济和立宪主义体制下，民法典才最有作为。
    民法典晚近遭遇的最大危机是来自海量特别法的侵蚀，如《消费者权益保护法》和《劳动基准法》等，民法典逐渐被边缘化，甚至被沦为“剩余法”。但是，民法典作为市民社会的基本法的地位根本没有动摇，民法典通过确认和保护民事权利，依然可以保有其内生的宪法功能。
    (二)宪法社会功能的扩张与民法空间的压缩
    中国版宪民之争的焦点问题其实可归纳为：宪法可否适用于社会领域？宪法学界主张宪法并非公法，而是根本法，是公法和私法的共同法律渊源。民法学界坚持宪法是公法，以国家为规范对象，调整国家和公民之间的关系；民法则以市民社会为对象，调整私主体之间的关系。因此，二者分别为国家基本法和社会基本法，不会出现交集，宪法与民法的关系不是“母子”关系，民法也不是宪法的实施细则。这种观点与近代立宪主义暗合，即主张宪法的基点是限权，而不是发展基本权利，国家也是自由主义想象的夜警国家和消极国家；基本权利因此只是消极的、不受干预的主观公权利(subjectives Recht)，目的是对抗和防御国家而不是其他社会成员的非法侵入。既如此，宪法原则上并不及于私法关系，若国家介入社会过多，反而会僭越宪法，构成对个体法益和自由的侵害。如美国宪法中的权利条款的目的，长期被视为保障公民权利不受“国家行为”的侵犯，私人之间的侵权行为由侵权法解决；德国在1958年的“吕特案”之前也如此。既然宪法在基本权利被私人侵害时都保持中立地位，它更不可能涉及社会和经济政策。
    第二次世界大战是公法与私法发展的共同分水岭。在公法方面，国家越来越广泛、频繁地介入社会生活，传统的警察权和行政权极为膨胀，几乎所有社会领域均被程度不同的法律化(哈贝马斯将这种现象概括为“法律对生活世界的殖民”)，这就自然推动宪法扩张到经济、环境、文化等领域。国家功能也发生了根本性变化：基于“福祉的政治”(politics of wellbeing)为公民提供社会权，成为“给付国家”；为现代经济生活提供了巨量的财源，成为市场最大的买方，甚或为促进公私合营而成为“担保国家”……
    学界似乎对宪法功能的扩张多着眼于基本权效力层面，甚少涉及国家过度介入社会后的宪法功能。我国宪法是转型时期的、社会主义初级阶段的宪法，但它并未对社会领域保持政策中立，而是广泛介入了社会领域，并形成了若干较具刚性的社会政策和经济政策。在实践中，国家权力介入经济生活的深度和广度，罕有国家堪比，特别是层出不穷、形形色色的准入管制，使民营经济体的宪法平等权难以落实。事实上，中国民商法也一直在管制的隙缝中寻求生存空间，虽令人扼腕，但也恰好催生了中国民法典最值期待的特殊宪法功能：建构统一的、公平的市场，赋予不同经济性质的市场主体以平等法律地位。
    (三)宪法基本权利功能的扩张与民法的权利法性质
    二战后，基本权利的观念和功能发生了根本性变化，从以往单纯的主观公权利，发展为同时是客观的价值秩序和共同的价值决定(objective Wertordung或Wertentsheidung)，基本权利因此获得了主观公权利和客观法(价值)的双重属性。这产生了两方面的积极效力：一是在政治上强化了国家权力的正当性，彰显了宪法是国家与公民立约文件的观念；二是在法律上确认了所有法律的正当性来自于基本权利的观念，作为社会价值共识的基本权利作用于全部法域，尤其是私法领域。宪法理论也一改宪法不影响私人关系的陈说，转而支持宪法适用于私人关系的理论，如德国的“第三者效力”和美国的“国家行为”等。
    基本权利作为客观价值秩序不仅要求国家承担消极义务，还要求国家承担保护义务，即通过设立完善的制度、组织、程序实现对基本权利的制度保障(Institutsgarantie)。第一层次的保护义务源于人性尊严的宪法建构原则，要求国家积极保障自由权不受其他私人侵犯，而不限于国家的消极尊重义务。第二层次的保护义务则针对第二代人权即社会权，细化为国家的积极给付义务，“制度保障”的客体从单一的自由权拓展至自由权与社会权并立的局面。
    无论哪个层次的保护义务，都要求国家创造和维持有利于基本权利实现的各项条件。这主要是通过立法实现的。保护义务的射程不仅及于国家，也及于私人领域的第三人。如《爱尔兰宪法》第40条第3项规定：“国家应通过法律尽可能尊重、保障和维护公民的人格权。尤其是在其受到不当侵害和不公对待时，国家应通过法律最大限度地保护每一个公民的生命、人身、名誉和财产所有权”。
    宪法基本权利功能的扩张不仅使宪法在社会领域的适用具有了正当性，而且也使宪法和民法的关系更为紧密。民法作为权利法，其核心功能是确认和保障民事权利，民事权利又源于基本权利。从保护义务角度出发，民法典编纂可以理解为立法者受宪法委托，通过民法典实现民事基本权利的保障，其核心内涵有三：强化对基本权利的保障；形成基本权利的核心内涵；立法内容应具有“保护取向”，并明确基本权利应“如何保障”，如决定宪法财产权的类型与内容、决定两性之间哪些结合受法律保护等。在这一过程中，立法者虽享有自由裁量权，但不得克减和侵害基本权利的内容。
    民事权利是基本权利在民事领域的形成、展开和具体化，这一定性并未贬损民法典的地位，反而强化了民法典的宪法功能：一是民法权利与基本权利同源，会使民事权利的“排他性”具有了对抗国家的正当性；二是民事权利规范并非直接照搬基本权利规范，而是基本权利在私人领域运用的技术化。尤其是宪法未列举的权利，尽管并不因未被宪法列举而丧失了宪法救济的资格，但通过民法典将其权利化往往是最好的救济途径。由此，宪法和民法彼此积极影响：基本权利的客观效力决定了民事权利的正当性和发展方向，民事权利的具体类型与内容反过来又可能影响基本权利作为主观权利的内涵。
    (四)中国宪法的实施状况与“民事宪法”的意义
    中国宪法实施机制特别是基本权利的保障机制尚不完善，加之改革实践使部分宪法规范难免与现实社会秩序抵牾，在这种情境下，结合宪法文本和宪法解释，通过权利规范发挥民法典的宪法功能，不仅可以使宪法规范获得生命力，也可以使民法典的功能最大化。对立法者有意留白或不明确的宪法内容，民法典通过确认这些领域的基本原则和规范，可形成“民事宪法”，作为“部门宪法”的重要内容。“民事宪法”虽然可能造成“宪法膨胀”或“肥大”，减弱成文宪法的认知与教育功能，但若将其定位为实质宪法而非形式宪法，可避免这种负面效应。在社会领域高度分化和复杂的今天，“若不强调宪法的成长则已，在社会变迁如此快速的今天，除了把法制中自然形成的基本规范尊为部门的宪法，以补国家宪法之不逮外，奢谈成长岂非自欺欺人？”
    来源：本文节选自《中国民法典的宪法功能——超越宪法施行法与民法帝国主义》，载《国家检察官学院学报》2016年第6期。全文转载自公众号“民法解释学”。