任重：民法典与民事诉讼法协同实施：回眸与展望

    内容提要：民法典与民事诉讼法的协同实施是“切实实施民法典”的关键核心技术。两法关系在新中国成立之初虽存在“重实体、轻程序”的端倪，但并无“先实体、后程序”或“先程序、后实体”之痼疾。通过强调独立性，民事诉讼法在40年前即完成形式法典化。强调独立性和能动性并弱化协同性的路径依赖逐渐生成，与民法脱钩从权宜之计内化为民事诉讼法学研究的底层逻辑。两法协同实施面临四重困境，具体表现为民法规范的动态化、阶层化困境，实体构成要件的证明困境，法律效果的空转与裁判效力泛化困境，民事权利保护与诉讼程序的错位困境。进入《民法典》时代，独立化与能动化愈发加剧民事诉讼贫困化，即相对民事实体法强调独立性，对于民事司法实践又欠缺自主性。“切实实施民法典”必须直面“诉讼爆炸”“案多人少”的时代挑战。在科学配置“人案比”的基础上，亲近民法的民事诉讼立法、司法和理论转向是正确实施《民法典》的时代要求。
    关键词：民法典；民事主体；证明责任；善意取得；人格权禁令
    引言：位于交汇处的两法协同实施
    随着“民法典”编纂工作的展开，特别是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布实施之后，两法关系及其协同实施愈发成为理论界与实务界、民法学与民事诉讼法学的共同关注。其所以能引发共鸣甚至得到全社会的关注，是以下宏观、中观和微观三个维度共同作用的结果。从宏观视角观察，两法关系及其协同实施处于全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化以及“切实实施民法典”的交汇处；从中观维度出发，“切实实施民法典”必然要求民事诉讼法等配套制度不断完善甚至实现转型，并进一步呈现出协同实施的两个具体面向，即《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）应以《民法典》的最新立法精神和基本要求为准据加以全面更新，这可谓“实体→程序”面向，以及以实体/程序交叉融合作为方法创新对实体法律规范加以阶层化、动态化等诉讼化转码，甚至在此基础上对《民法典》的若干规定加以润色完善，即“程序→实体”之面向；而从微观视角分析，两法关系的科学处理及其协同实施除政策意义和理论价值，还是正确审理具体民事案件的必然要求，这较为集中地体现为司法裁判三段论在诉讼审理结构中的合理安排与顺畅运转。
    上述三个维度并非彼此孤立，而是层层递进且相互制约。《民法典》被誉为“人民权利的宣言书”，其第1条和第3条体现出权利中心、权利本位之指导思想。《民法典》中的权利能否借助民事诉讼得以正确判定和有效实现，直接关系到科学立法、严格执法、公正司法和全民守法，这同样是严格贯彻全面依法治国、全面推进国家治理体系和治理能力现代化以及“切实实施民法典”的重要内容。只有《民事诉讼法》有效承接、判定和实现《民法典》中规定的实体权利，人民群众才可能在每个民事司法案件中感受到公平正义。有鉴于此，特别是在《民法典》正式实施满2周年之际以及民事诉讼立法已届40周年之时，有必要以《民法典》的颁布作为断代根据，对前《民法典》时期和《民法典》时代的两法关系研究及其协同实施做以点带面的整理与总结，以充分认识既有协同实施研究取得的成就，同时直面相关研究与“切实实施民法典”的现实差距。在全局性和科学性的文献整理基础上，本文还将直面经济社会不断发展变化产生的新问题，依靠中国素材充分挖掘我国两法协同实施的困境与成因。最后，本文还试图展望《民法典》时代应然的两法关系和协同实施方案，以期为民事权利的切实实现和民事诉讼法的全面修订提出若干新视角与新思路。
    一、分合之道：新中国成立以来的两法协同实施
    无论是编纂“民法典”，抑或是《民法典》的颁布实施，都从应然的层面强化了两法关系研究及其协同实施，亦即《民法典》时代必然要求民事实体法与程序法交错呼应并形成合力。不应忽视的是，上述倡导背后隐含着《民法典》与《民事诉讼法》割裂的预判。无论是民事诉讼立法与民事司法，抑或是诉讼理论研究，都尚未对《民法典》时代的到来做好充分准备，这才给两法关系和协同实施的进一步推进留出了空间。换句话说，《民法典》与现行《民事诉讼法》的简单相加，无法自动带来民事权利的科学判定与顺畅实现。作为突出例证，《民法典》第1条和第3条呈现出的权利中心、权利本位至今未能充分融贯于《民事诉讼法》第2条，对应民事权益保护的目的设定仅位居第8顺位。
    上述两法不协调甚至相互掣肘并非《民法典》时代的新问题，而是我国法学研究已有充分认识并着力解决的痼疾，这被提炼为“民事诉讼法学的滞后”“民事诉讼法学贫困化”，并凝聚为“走向与实体法紧密联系的民事诉讼法学研究”之理论倡导。以实体视角观察，上述倡导不存在理解和落地困难。然而，以上述学术主张作为标准加以判断，我国尚未在《民法典》时代真正走向与实体法紧密联系的民事诉讼法。《民法典》时代的两法关系和协同实施亟待直接回应以下重要问题：民事诉讼立法、司法和理论为何难以根据民事实体法加以完善和革新?民事案件为何难以完全根据《民法典》加以审理和解决?无论是《民法典》的颁布实施抑或是“切实实施民法典”的重要部署，均为上述问题的直接回应和实质解决提供了有利条件，也为梳理和总结上述问题的背景和成因提供了机遇与契机。
    （一）民法与民事诉讼法具有相同精神：新中国成立以来的两法认识
    民法是实体法，民事诉讼法是程序法。民事实体法对民事主体的民事权利义务和民事法律关系加以规定。当民事主体之间产生民事纠纷，当事人告到法院要求保护其合法权益时就产生了诉讼上的权利义务关系，形成了民事诉讼法的主要内容。应该说，以上民法与民事诉讼法协同配合的基本认识不仅是两法关系的自然逻辑延伸，而且是新中国成立以来理论界与实务界的普遍共识。融会贯通民法与民事诉讼法同样被认为是民事法官的必备条件。上述认识并非偶然。在论及民法与民事诉讼法相互关系的学术著述中，马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中的经典论述成为重要论据：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”其中，“审判程序”指向民事诉讼法，“法”和“法律”意指民事实体法。上述重要论述还曾成为学界关于“经济诉讼法”以及经济纠纷专门法院建设的主要争点，亦即民法和经济法能否被融贯于统一的民事诉讼法，抑或是分别针对民事纠纷和经济纠纷配置不同的审理程序和审判机构。
    综上所述，无论是马克思关于两法关系的经典论述，还是理论界与实务界对协同实施的普遍认知，两法和谐共舞是常识和规律。《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）颁布不久，中央人民政府法制委员会于1950年12月31日颁布《诉讼程序试行通则（草案）》（以下简称《程序通则》）。《程序通则》第2条规定：“根除反动司法机关压迫人民的、繁琐迟缓的、形式主义的诉讼程序；实行便利人民的、简易迅速的、实事求是的诉讼程序。”第3条继续规定：“人民司法机关处理案件，有中国人民政治协商会议共同纲领，人民政府或人民解放军的纲领、法律、法令、条例、命令、决议规定者，依其规定；无规定者，依新民主主义的政策。”如是观之，虽然两法关系在新中国成立之初就存在“重实体、轻程序”的端倪，但并不存在“先实体、后程序”或“先程序、后实体”的割裂。
    （二）民事诉讼法与民法的割裂：以《民事诉讼法（试行）》为标志
    1979年7月，全国人大法制委员会着手推动民法与民事诉讼法的起草和制定。其中，民事诉讼法起草小组由高克林负责，邀请专家和学者共同参与。1982年3月，民法与民事诉讼法草案提请第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议讨论。遗憾的是，与民事诉讼法同步推进的民法由于种种原因而被搁置。相反，《中华人民共和国刑法》与《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）经过第五届人大二次会议审议通过，率先开启了刑事实体法与程序法的协同实施时代。值得注意的是，《民事诉讼法（试行）》之所以能克服《民法典》编纂的停滞而率先颁布实施，是诉讼法学界强化民事诉讼独立性的结果。以《民事诉讼法（试行）》的率先颁布为契机，“重实体、轻程序”的痼疾在立法顺序上得以克服。然而，“试行”的表述并非全然意味着改革开放之初立法和司法经验之局限，而是重在表明《民事诉讼法（试行）》脱离《民法典》独立发展并非长久之计，待《民法典》颁布实施后还须对其进行结构性大修和根本性调整。作为旁证，早于《民事诉讼法（试行）》近3年颁布的《刑事诉讼法》并未标注“试行”。
    以推进《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施为目标，学界强调诉讼法的独立价值，并从马克思经典论述、立法目的和比较立法例等多方面证成民事诉讼法可以脱离民法典而独自前行。上述学界努力使我国民事诉讼法在40年前即率先完成形式法典化，其对民事司法实践的指导作用和对民事诉讼法学研究的推动作用自不必多言。然而，独自前行的负面作用理应引起充分重视：强调独立性和能动性并弱化协同性的路径依赖逐渐生成。这不仅形塑了改革开放至今的民事诉讼法学研究，而且埋下两法割裂甚至掣肘的痼疾。借助中国知网数据库，笔者试图以点带面地勾勒出1982年以来实体程序割裂的总体趋势和基本面貌。
    在中国知网数据库中勾选“期刊论文”，并选择“社会科学I辑”中的“民法”与“诉讼法与司法制度”两项子栏目，将检索条件设定为全文包含“民法”“民事诉讼法”以及“协同”或“衔接”的期刊论文，不完全统计结果高达3677篇。这一方面表明两法关系和协同实施愈发受到关注和重视，两法割裂问题开始得到实质解决，但分布情况同时表明，独立化的理论倡导曾在相当时期内导致协同实施研究的荒芜。
    相关文献首次出现于1984年，共计2篇。尽管《民事诉讼法（试行）》于1982年率先颁布实施，但无论是实务专家还是理论学者均强调实体法与诉讼法之间的血肉联系以及实体法对法院主管、管辖以及法官职业素养的实质影响。截至《民事诉讼法》颁布实施，相关研究成果总体停留在年均个位数的低位，且呈现出两个趋势，一是继续依托马克思经典论述证成民法与民事诉讼法有相同精神，二是从经济社会发展和司法实践需求的角度反思《民事诉讼法（试行）》的滞后性。随着民法体系的逐步完善，特别是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布实施，实体法开始影响民事诉讼立法、司法和理论研究，这较为集中体现为“民事诉讼制度与《民法通则》的协调”“继承法、涉外经济合同法、技术合同法、专利法、商标法、著作权法对程序方面的补充要求”。尽管如此，民法体系的丰富完善却并未带来《民事诉讼法（试行）》的全面更新和体系重构。
    立法者认为，1991年《民事诉讼法》并非对1982年《民事诉讼法（试行）》的彻底更新，而是在8年多时间的司法实践基础上，结合新情况，针对新问题，做必要的修订和补充修改。协同实施方面的补充主要是根据《民法通则》的新规定调整诉讼主体，增加认定限制行为能力案件和宣告失踪案件的程序，此外还针对合同纠纷案件的管辖以及协议管辖作出调整，为了保障实体权利借助强制执行顺利实现配置诉前保全制度，以及新增督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序。与此同时，《民事诉讼法》还强调人民法院应在自愿、合法的原则下扩大调解的适用范围，将企业之间经济合同纠纷案件也纳入到调解范畴。无论是《民事诉讼法》仅对民法作局部回应，还是调解对实体标准的柔化甚至消解，《民事诉讼法》未能在根本上解决《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施所带来的独立化问题。
    《民事诉讼法》正式颁布实施后，民事诉讼法学研究依旧呈现出独立化和能动化，
        
    与民法脱钩逐渐从1982年的“权宜之计”演变为民事诉讼法学研究的底层逻辑。从结果上看，民事诉讼独立化和能动化之倡导部分扭转了“重实体、轻程序”之痼疾。然而，长期欠缺实体准据也导致诉讼法学界对实体法发展的关注不足。民法体系的逐步完善未能如愿带来民事诉讼法的革新，独立性遮盖了民事诉讼法学研究的滞后性和贫困化，并促使民事诉讼法学将研究将重心锁定在“大调解”、和谐诉讼以及能动司法等脱离实体准据的司法改革命题。
    （三）民事诉讼法与民法的交融：亲近实体法的民事诉讼法学
    进入本世纪的第二个十年，随着民法各主要部门逐步配备，民事诉讼法独立化及其弊端愈发引起民事诉讼法学界的自省。在两法关系的处理上，对实体法导向作用的强调，或者说倡导亲近实体法的民事诉讼立法、司法和理论体系开始获得学界的共鸣和响应。在中国知网数据库中检索两法协同实施之论文数据可知，随着《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国民法总则》的陆续颁布实施，协同实施研究水涨船高。年度发表趋势显示，2021－2022年度发文数量经历小幅回落，其原因在于《民法典》颁布后，更多协同实施的研究表述为“民法典”而不再是“民法”。将“民法”替换为“民法典”后，2021年的年度发表量增长至332篇，截止到10月下旬的2022年度统计也达到了327篇。进入《民法典》时代，协同实施研究成果不仅数量多，而且涵盖主题广。
    在涉及协同实施的主题词统计中，“民法典”“民事诉讼”“民事诉讼法”是绝对的高频词，这也在一个侧面上表明协同实施的探讨有停于表面和归于抽象的现象与问题，即强调协同实施有余，而对于如何协同实施还有相当空间。在协同实施理论体系和分析框架方面，“当事人”“公益诉讼（包括环境民事公益诉讼、环境公益诉讼）”“债权人”“债务人”“检察机关”“非讼程序”“执行程序”“惩罚性赔偿”“诚信原则”是排位靠前的高频主题，随后还有“隐私权”“既判力”“民事主体”“担保物权”“物权法”“民事案件”“侵权责任”“受害人”“诉讼时效”。
    其中，“当事人”“债权人”“债务人”“受害人”“民事主体”可归入民事主体与民事诉讼主体之间的协同实施问题，这不仅是两法关系长期关注的重点，而且是民事诉讼法与实体法相互协调的重要修法内容。民事诉讼立法始终追赶民事主体立法变化可归因于立法模式。与《德国民事诉讼法》第50条第1款将权利能力和当事人能力挂钩，《日本民事诉讼法》第28条将当事人能力系于民法规定的一般原则不同，由于《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施，其只得在第44条第1款建立独立的诉讼权利能力标准，并在第2款采取列举式规定，将企业事业单位、机关、团体作为民事诉讼的当事人。虽然《民法通则》对民事主体的规定为《民事诉讼法》提出了修法要求，但《民事诉讼法》并未改变独立规定诉讼主体的立法模式，而是在第3条和第49条将公民、法人、其他组织作为诉讼主体。该模式一直沿用至今，也随着《民法典》第2条、第102条到第108条对非法人组织的规定以及第16条和第1155条对胎儿的规定而再次产生修法必要。这同样可以被看作是民事诉讼独立化所承受的立法、司法和理论成本。
    而上述“公益诉讼（包括环境民事公益诉讼、环境公益诉讼）”“检察机关”“惩罚性赔偿”为表征的民事公益诉讼研究则是近年来的交叉研究热点，其不限于民法与民事诉讼法，而是深入公法与私法的协同实施。“非讼程序”“担保物权”“物权法”则集中表现出从《担保法》第53条第1款到《物权法》第195条第2款并延续至《民法典》第410条第2款的担保物权实现方式变迁与《民事诉讼法》的脱节与滞后问题。“诚信原则”“隐私权”“诉讼时效”也是两法长期关注的交叉研究课题，限于篇幅不再详述。
    无论是论文数量，还是上述主题词代表的具体成果，都在相当程度上缓和了民事诉讼法与民法的割裂与掣肘。不过，以民事主体与诉讼主体、担保物权实现的程序衔接为代表的协同实施研究存在着“头痛医头，脚痛医脚”的问题。对于究竟以何为抓手才能彻底改变两法割裂之现状，如何体系化和系统化地实现两法协同实施，依旧存在着较大改进空间。总体而言，以编纂“民法典”和《民法典》的颁布实施为重大历史机遇，协同实施研究更具针对性和实效性，也愈发从理论倡导成为方法自觉。在《民法典》时代，民法的研究重心从立法论转向解释论，评注类研究成果和实战式民法教学逐渐深入《民法典》之要件事实论和证明责任论。在民法学实质推进民法规范的诉讼应用化研究的趋势和背景下，民事诉讼法学可能对协同实施的独到贡献何在?这是自“程序→实体”面向必须进一步提出的协同实施之问。
    二、协同之困：两法协同实施的四重困境
    编纂“民法典”和《民法典》的颁布实施为两法协同实施研究注入了强劲动力，并带来了实体程序交叉研究成果的井喷。在《民法典》权利中心、权利本位的指导思想影响下，民事权利保护和实现进入了全新的发展阶段，但也遇到了历史遗留问题和社会变迁引发的全新挑战。前者如责任竞合的程序应对难题，《合同法》曾在第122条规定侵权责任与违约责任竞合的实体方案，并在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，以下简称《合同法解释（一）》）第30条规定“一审开庭以前变更诉讼请求”之程序应对。虽然《民法典》第186条沿用了《合同法》第122条的责任竞合实体机制，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（法释〔2022〕6号）并未保留《合同法解释（一）》第30条之程序设置。对此还有相当广阔的协同实施探讨空间，尤其是如何科学理解“有权选择”以及民事责任与诉讼请求的转换关系。后者的典型代表是《民法典》创造性规定“人格权编”，并专门针对人格权保护的特殊性而设置人格权禁令制度。然而，《民法典》第997条之“申请采取责令行为人停止有关行为的措施”如何对应民事诉讼程序却在立法、司法和理论中存在不同理解和认识。尽管全国人大法工委释义丛书将《民法典》第997条指向现行《民事诉讼法》第104条之诉前行为保全，最高人民法院理解与适用丛书却考虑以专门禁令程序应对《民法典》第997条之人格权保护目标。由于立法目标与司法理解之间存在着显而易见的认识分歧，学界对《民法典》第997条的程序应对亦呈现出诉前行为保全说、非讼程序说、禁令程序说、略式程序说等不同方案，这导致司法实践对《民法典》第997条的犹豫和徘徊，相关裁判文书在数量上显著低于预期。
    以上历史和现实两个面向的协同实施困境并非孤例。《民法典》第143条第1项和第144条分别从正反两个方向规定民事行为能力，进而在形式上引发《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下简称《民诉法解释》）第91条的证明责任分配僵局，亦即《民法典》第143条第1项将行为能力归入基础规范（《民诉法解释》第91条第1项），而《民法典》第144条则指向反对规范（《民诉法解释》第91条第2项）。《民法典》第687条第2款在规定一般保证人“有权拒绝”后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保解释》）有意删去“有权拒绝”，在第26条第1款第2句规定“债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。”为了最大限度描述两法协同实施困境，笔者从四重维度加以展开分析。只有在总体上锚定亲近实体法的民事诉讼法学之困，才可能打破横亘在《民法典》与《民事诉讼法》之间的藩篱与隔阂。
    （一）困境一：民法规范的动态化、阶层化、诉讼化困境
    以《民法典》的诉讼实施为视角观察，实体法与程序法之间缺乏一个彼此联系的桥梁。《民法典》第143条第1项和第144条以及第186条都呈现出静态、抽象的实体规范被机械搬入动态化和阶层化的诉讼程序所引发的协同实施困境。民事诉讼立法、司法和理论对《民法典》实体规范缺乏了解，对实体规范如何有机嵌入诉讼程序欠缺足够重视。民法学者对实体请求权基础的应用性研究部分改善了上述困境。不过，囿于实体法与程序法几十年来的割裂，《民法典》实体规范的动态化、阶层化、诉讼化尚未最终实现，尤其是请求权基础检索方法与诉讼标的识别标准之间的错位甚至冲突，直接影响我国民事司法对《民法典》实体规范的正确理解与适用。民事案件欠缺应有的确定性和统一性，引发“同案不同判”的突出问题。
    （二）困境二：实体构成要件的证明困境
    证据是民事司法的生命线，是民事权益保护和诉权保障的重要前提。甚至可以说，打官司就是打证据。《民法典》法律条文中共出现“证据”17次，“证明”29次。《民法典》第997条同样存在着证据证明提示，亦即“民事主体有证据证明”。进入本世纪，随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称《证据规定》）的颁布实施和2019年全面修订，导致“证明难”的一系列系统成因和结构问题已经得到缓和。不过，“证明难”尚未如“执行难”一样得到基本解决。一方面，以要件事实体系科学展开为前提的证据证明体系，尤其是证明责任与“谁主张，谁举证”之间的关系还有进一步澄清空间。另一方面，民事证据裁判原则还未得到系统化澄清，误识的主要原因是脱离开《民法典》实体标准及其导向，按照公法思维而非民法思维去认识证据裁判的意义。上述问题使民事司法实践普遍存在“证明难”，这成为制约民事权利认定与实现的结构性难题。
    （三）困境三：法律效果的空转与裁判效力泛化困境
    改革开放以来，我国民事案件数量水涨船高，特别是法官员额制改革在短时期内造成了“诉讼爆炸”“案多人少”的现象和问题。上述时代挑战要求以《民法典》之法律效果为参照对民事裁判效力体系进行系统反思。《民法典》裁判效力体系构建是在实现实体公正、保护民众合法权益的同时实质回应和解决“诉讼爆炸”“案多人少”的关键步骤。《民法典》中涉及法律文书、判决等裁判内容的实体规范为裁判效力的科学判定提供了新视角和新思路。《民法典》之法律文本中，共有“判决”13处、“调解”8处，另有“法律文书”2处均出现在《民法典》第229条。作为《民法典》第229条之规范来源，《物权法》第28条在立法之初假定所有法院裁判都可能产生变动实体法律关系甚至物权变动的法律效果，是法律效果空转与裁判效力泛化困境的突出例证。
    （四）困境四：民事权利保护与诉讼程序的错位困境
    《民法典》的诉讼实施是一个庞大的系统性制度工程，须以《民法典》权利保护为导向协同配备诉讼程序，使民事权利获得全流程诉讼保障。《民法典》中规定的民事权益有不同立法目的与效果要求，对于财产权、人格权、知识产权和生态环境保护等重点领域的民事权益保护必然要求构建有针对性和多元化的诉讼程序加以有效承接和落实。《民法典》第997条的程序对应紊乱一方面反映出立法目的与司法适用的紧张关系，而另一方面也体现出对民事权利进行全流程法律保护的缺位以及民事权利与某一程序一一对应的机械认识，即人格权保护要么是普通诉讼程序，要么是诉讼保全程序，抑或是特别程序等略式程序，特别程序与普通程序之间的顺利转换也受制于上述机械归类而产生《民事诉讼法》第186条“民事权益争议”的泛化认识。总体而言，从请求权主张到权利实现的链条理应具有贯穿性，“请求权主张→（诉讼保全）→给付之诉→给付判决→既判力→执行力→权利实现（自愿或强制）”的全流程权利保护和错落有致的程序路径还存在着严重堵塞与断裂。
    （五）四重困境的内在逻辑
    从宏观视角观察，上述《民法典》实体规范与要件事实体系的割裂、构成要件的“证明难”、法律效果与裁判效力的背反、权利保护的程序割裂与机械对应等四重困境是从四个角度对两法协同实施困境的素描，它们的底层逻辑是要件事实论、证据证明论、裁判效力论和诉讼程序论的实体/程序割裂。随着视角从宏观转换为具体案件的诉讼审理，上述四重困境也将随着程序进行而递次展开。其中，《民法典》中的实体规范并不能自动生成法官裁判的大前提，这毋宁需要借助要件事实理论构建出阶层化和动态化的大前提系统，即建基于《民诉法解释》第91条的“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”阶层结构。对此，除根据《民法典》的句式和一般/例外关系，还需要进行实质性和功能性的判定。这同样是历史遗留问题，遗憾地未能在《民法典》的编纂过程中被最终解决。《物权法》第106条第1款第1项正面规定了“受让人受让该不动产或者动产时是善意的”。虽然从民法善意取得理论构成的角度看，《物权法》第106条全面且周延，但依照《民诉法解释》第91条在原告（所有权人）和被告（受让人）之间建立“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”之大前提系统时将出现证明责任分配困境，即善意这一构成要件对应的要件事实是受让人不知道之主观状态或不应知道之法律评价，这对受让人而言意味着极高的证明成本与证明风险。有鉴于此，实体法学者主张根据规范目的以及证明难易等实质理由将“善意”的证明责任分配给原告（所有权人），即面对原告（所有权人）向被告（受让人）的所有物返还请求权主张（请求），被告只需根据《物权法》第106条提出“善意”之外的其他构成要件即可完成抗辩，复由所有权人提出“恶意”并加以证据证明，以成功击破买受人的“善意取得抗辩”。
    当然，即便是完全按照《物权法》第106条将“善意”作为善意取得抗辩的构成也并不意味着绝对无法证明，只不过其路径要更为曲折复杂且增加不确定性。可以说，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，以下简称《物权法解释一》）第15条第2款一定程度上终结了上述“善意”证明责任的实体/程序分歧，亦即“真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”不无遗憾的是，《民法典》第311条继续沿用《物权法》第106条对“善意”要件的处理模式，即正面作为“善意取得抗辩”的构成，而并未将其明确分配给所有权人承担，随后在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（法释〔2020〕24号）第14条第2款重复了《物权法解释一》第15条第2款之内容。这种较为稳健的规定模式不会再次引发“善意取得”证明责任分配论争，但却也表明《民法典》的规定句式和一般/例外关系并未在条文表述过程中被清晰表述，甚至可以说立法者并未在编纂《民法典》时考虑到“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”的动态化、阶层化的诉讼构造。
    《民法典》第311条之静态化和抽象化问题也较为普遍存在于《民法典》的新增条文。《民法典》第1010条第1款正面规定“违背他人意愿”，将其作为性骚扰受害人诉讼请求的基础规范。然而，“违背他人意愿”对应的要件事实是受害人不同意行为人实施的“骚扰”，这不仅会遇到与“善意”类似的证明困境，而且将使性骚扰的权利救济和责任承担更为严峻，甚至提出自己不同意及其证明本身都可能对受害人造成心理上和事实上的二次伤害。是故，从民法规范目的与诉讼审理构造的双重视角观察，将“违背他人意愿”分配给受害人负责主张和证明并不能让人满意。相反，在《民法典》第1010条第1款正面规定的基础上将“违背他人意愿”解释为行为人的抗辩规范，则面临突破《民法典》句式结构而打开“潘多拉盒子”，在结果上将可能进一步动摇法律统一适用和裁判结果的可预见性。即便将“违背他人意愿”解释为行为人的抗辩事由，却还存在“人格权编”与“侵权责任编”之关系问题，亦即在受害人根据《民法典》第1010条第1款提起诉讼败诉后，又根据《民法典》第1165条第1款向行为人提起诉讼，是否落入《民事诉讼法》第127条第1款第5项和《民诉法解释》第247条之“一事不再理”。与此类似，若受害人根据《民法典》第997条业已完成人格权禁令程序后，是否可再依据诉讼程序要求法院判决行为人承担民事责任，而《民法典》第1010条所谓“民事责任”的具体内容是否包含《民法典》第997条人格权禁令之内容。
    总体而言，困境一到困境四分别是《民法典》诉讼实施的四个层面。就个案观察，困境一到困境二分别指向三段论中大前提和小前提的适用困难，困境三和困境四则以前述三段论的处理为基础，涵盖《民法典》各编民事权利之间的关系及其前后诉问题，并覆盖相同编章内同一权利的不同程序适用问题。这也再次表明，两法协同实施是庞大的系统性工程，《民法典》的颁布实施并不能一蹴而就地达成民事权利的顺畅判定和有效实现。两法的协同实施研究在《民法典》时代依旧是一项关键核心技术，亟需民法与民事诉讼法的双向审视与有效协同。
    三、协同之法：可能的协同实施分析框架
    《民法典》颁布实施以来，实体与诉讼法学界对协同实施研究投入大量精力，协同困境中的一系列难题已有破解的转机。在此基础上，如何将协同实施研究成果有机整合起来，使其发挥出以点带面和举一反三的规模效应是必须进一步回应的协同实施问题。不仅如此，在《民法典》共计1260个法律条文中，“人民法院”共出现87次，“仲裁机构”出现13次。《民法典》若干条文还涉及民事主体向法院提起诉讼和获取判决等诉讼（公法）行为。其中，“起诉”出现19次，“判决”则被使用21次。这表明，协同实施分析框架不仅具有理论价值，而且对正确理解与适用《民法典》有迫切的实践意义。
    （一）《民法典》时代的民事诉讼：独立性与非自主性并存
    从立法视角观察，“切实实施民法典”虽是重要部署，且权利中心、权利本位被提升到了前所未有的高度，但却并非是2021年以来民事诉讼法律修订的核心命题。2021年民事诉讼法修正案的16项修改重在将繁简分流改革的经验立法化。作为《民法典》实施元年的首次民事诉讼法修订，对《民法典》的回应仅有第16项，即通过“诚实信用”修改为“诚信”，“民法通则”“物权法”修改为“民法典”等表述调整与《民法典》保持形式上的一致。2022年底由最高人民法院牵头的最新一次民事诉讼法修订中，非涉外部分仅拟对胎儿的诉讼主体地位、非法人组织与其他组织的统筹以及人格权禁令的程序衔接作出回应。《民法典》时代的民事诉讼法修订依旧以民事司法改革（繁简分流、审级职能定位）为主线，《民法典》并未触发民事诉讼立法的转型与革新。考虑到1982年《民事诉讼法（试行）》中的“试行”以及1991年《民事诉讼法》仅对其作必要补充和修正，《民事诉讼法》与《民法典》的协同实施体现出计划经济的法与商品经济之纠纷之间的错位与冲突。
    从司法视角分析，《民法典》中民事权利的正确判定和严格落实并不是司法改革中优先级最高的事项。无论是繁简分流改革，抑或是正在试点中的四级法院审级职能定位改革，均旨在有效化解“诉讼爆炸”“案多人少”。甚至可以说，严格贯彻落实《民法典》中的权利规定和实体构造有可能导致民事案件数量的进一步加剧，这与民事司法改革的宗旨背道而驰。在有效贯彻民事权利规范与“纠纷一次性解决”的司法导向上，民事司法改革的重心落在后者。《担保解释》第26条对《民法典》第687条第2款“有权拒绝”的职权处置就是以“纠纷一次性解决”弱化民事权利行使的例证。这也是民事权利难以在民事诉讼中充分体现的重要现实制约。
    从理论视角观察，虽然亲近实体法的民事诉讼法学愈发成为主流倡导，但在具体诉讼法律问题的分析和解决上却依旧受到独立化、能动化、效率化的底层逻辑影响。上述诉讼独立化之研究取向同样是多种原因综合作用的结果。除《民事诉讼法（试行）》率先颁布实施及其由此产生的路径依赖，还存在学科设置等外在因素的影响。此外，在民事诉讼法根植于社会实践，社会实践决定民事诉讼法学的认识基础上，“诉讼爆炸”“案多人少”以及“纠纷一次性解决”的取向也带来了民事诉讼法学研究的非自主性，即相对民事实体法强调自身独立性，对于民事司法实践却欠缺自主性。《民法典》时代的遮断效研究可以被看作是上述取向的集中体现。在《民法典》第565条第1款明确规定解除权的行使方式，甚至在第2款专门规定以起诉解除合同之实体程序交互作用，在民事诉讼法及其司法解释并无相反规定的情况下，遮断效理论却主张遮断解除权的行使和后诉主张。限于篇幅，对此不得不另文详述。
    （二）“一总四分”的协同实施分析框架
    进入《民法典》时代，亲近民法的民事诉讼立法、司法和理论转型虽然是时代最强音，但却存在口号化的现实风险。无论是立法、司法抑或诉讼理论研究都存在与《民法典》的疏离和割裂问题。这一现象有深刻的现实制约，尤其是法官员额制改革所引发的“案多人少”导向了无视实体准据的“纠纷一次性解决”。两法协同实施需要通过司法投入切实解决人案矛盾，否则，民事权利对民事诉讼的指引功能将难以落到实处。我国法官员额缺口还有较大差距，这导致法官以各种诉讼程序设置迫使当事人“一次性”解决纠纷，正常的民事权利主张可能在法官视角下异化为滥用实体和诉讼权利，对遮断效之推崇已有上述端倪。
    在科学配置“人案比”的基础上，两法协同实施或可沿着“一总四分”的总体思路次第展开。其中的“一总”是指“实体程序协同实施理论体系构建”，“四分”分别是“实体规范与要件事实协同实施研究”“构成要件与证据证明协同实施研究”“法律效果与裁判效力协同实施研究”“权利保护与诉讼程序协同实施研究”。“一总”虽然相对于“四分”更为一般且抽象，但可谓制约我国构建亲近实体法的民事诉讼法学的“卡脖子”难题。无论目的论、标的论、既判力理论都难谓生成了基础理论共识，证明责任论也在理论界和实务界之间、民法学与诉讼法学之间存在无法忽视的认识分歧。不仅如此，上述基本问题上的理论争鸣甚至可以反向体现出脱离实体法的民事诉讼法学路径。例如，囿于《民事诉讼法》第2条之目的设定与排序并未在《民法典》时代作出任何调整，民事诉讼制度目的在我国更侧重纠纷解决而非民事权利保护。虽然根据民事权利准据裁判也是解决纠纷的一种路径，但纠纷解决同时能兼容脱离甚至背离民事实体标准的矛盾化解机制，这在我国集中体现为“案结事了”。相反，严格根据民事权利裁判则可能面临“案结事未了”的质疑。诉讼标的识别标准罕见地存在最高人民法院对旧实体法说的明确选取，并存在《民法典》第186条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第53条等实体程序规范基础，但以“纠纷一次性解决”为目标扩大标的容量甚至职权扩容的理论主张和实务做法并不鲜见。既判力相对性虽然在我国历经数十年的理论准备和学术倡导，且已存在《民事诉讼法》第127条第1款第5项和《民诉法解释》第247条的规范根据，但学界依旧以既判力在我国尚不完备为出发点，主张将第三人撤销之诉、案外人执行异议之诉等既判力击破机制作为另诉主张民事权利之前置条件。
    综上，虽然“一总”中的各项基础理论分歧各自存在其理由和论据，但其总体上反映出脱离实体法准据的独立化倾向与迎合“纠纷一次性解决”的非独立性特征。只有在上述认识基础上，才能理解为何对亲近实体法的目的论、标的论和既判力相对论采“排除一切合理怀疑”的证成标准，却对纠纷解决说、案多人少、纠纷一次性解决、遮断效等采取乐见其成的包容态度。有鉴于民事诉讼法典经过整整40年的独立发展，特别是民事诉讼同时呈现出独立性与非自主性的面貌，《民法典》权利中心、权利本位的立法宗旨与规范目的更应被坚持作为重塑民事诉讼基础理论的动力与导向，在此基础上建成实体程序协同实施的理论体系。
        
    以协同实施的理论体系为根基，“四分”分别针对民法规范向审理结构的动态化、阶层化转码，通过要件事实的证明得出司法裁判三段论之小前提并顺利充实大前提，随后以实体法律效果与生效判决效力的协同为框架科学有序划定国家公权力对民事权利义务秩序的作用机制与影响后果。通过大前提、小前提与法律效果为准据分别理顺民法与民事诉讼法的协同实施关系后，还有必要从权利快速实现与司法成本的视角出发，理清民事权利保护的民事程序配置以及不同民事程序之间的统筹。
    1.通过《民法典》实体规范与要件事实协同实施研究实现实体规范的动态化、阶层化等诉讼转码工作。实体规范与要件事实协同实施研究的总体目标就是要将抽象化和静态化的实体规范予以动态化、阶层化、诉讼化，使民事诉讼立法、司法和理论真正树立“民法典思维”，使民法学者熟悉与适用“诉讼法思维”，在每个民事案件中坚持以民法典为准据的裁判方法。通过要件事实论将实体法与程序法紧密结合，将实体法的程序运用充分技术化，对《民法典》从总则编到侵权责任编进行全方位的“要件事实扫描”，将实体规范纳入“请求→抗辩→再抗辩→再再抗辩”为主干的动态化、阶层化的程序进程，同时全面分析和梳理《民法典》中的程序要素，锚定其程序功能。
    2.依托《民法典》构成要件与证据证明协同实施研究打通“切实实施民法典”的生命线。民事司法实践中普遍存在“证明难”，这在《民法典》时代将成为直接制约民法典全面科学落实的结构性问题。民法典与民事诉讼法的协同实施必然要求以《民法典》立法精神和规范目的为指引，在要件事实体系建设的基础上进一步推进民法典构成要件与证据证明协同实施研究，尤其是通过证明责任、证明标准、证明减轻、典型证据种类、法官心证说理为切实实施《民法典》提供民事证据裁判原则的全面保障。
    3.通过《民法典》法律效果与裁判效力协同实施研究架设起连接《民法典》与公正高效权威司法的桥梁，着力围绕民事权利和实体构成构建既判力、形成力、执行力、证明力等裁判效力体系，实现实体公正与司法成本之间的统筹协同，为切实实施《民法典》提供具有明确性和可操作性的诉讼实现路径。
    4.通过《民法典》权利保护与诉讼程序协同实施研究实现各司其职、各尽其用的全流程保障机制。针对诉讼保全程序将重点放置于知识产权行为保全和人格权禁令的民事程序对应关系；针对审判程序实质推进生态环境保护以及大规模群体性纠纷的程序创新和相互衔接；针对非讼程序研究担保物权实现、人格权保护等特殊实体目的与非讼程序性质之协同；针对强制执行程序着重研究“实体权利主张→诉讼保全→诉讼标的→既判力→执行力→追加、变更被执行人”的全流程民事程序保障机制，特别是以《民法典》为指引科学平衡债权人权利实现与债务人、案外人民事权利保障之间的紧张关系。
    余论：亲近实体法的民事诉讼法学研究
    在《民法典》实施满两周年之际，民事诉讼立法也已届40周年。我国两法关系和协同实施研究的起步晚，但发展快，学说历史包袱较轻。辩证地看待我国两法关系研究和协同实施讨论会发现，历史包袱轻虽然带来了跨越式发展，但也面临着基础理论不够牢固以及诉讼法独立性和非自主性的路径依赖问题。在“切实实施民法典”的政策红利以及实体程序交错互动的有利背景下，“诉讼爆炸”“案多人少”是不应忽视的现实制约。协同实施分析框架在“切实实施民法典”的基础上，须将司法成本控制在合理的和可接受的范围内。协同实施研究尤其需要证成，亲近《民法典》的民事诉讼立法、司法和理论同时能够为当事人提供明确和统一的行为指引，引导当事人理性解决权利纷争，而不会因为诉权保障和民事权利落实而出现民事案件的激增。这可谓民法理想与诉讼现实之间的科学平衡，其同样也是我国协同实施能够成功落到实处的关键。“切实实施民法典”要求合理的司法投入和财政保障，即通过人财物的充实以切实保障民事权利主张得以进入诉讼程序并获得司法背书。符合我国国情的人案比例仅凭民事诉讼法学研究无法圆满得出，这毋宁需要法教义学与社科法学、比较法学甚至统计学、管理学等社会科学的协力。在此基础上，司法成本与诉讼效率不应再被泛化作为掣肘和抵牾《民法典》诉讼实施的正当事由。
    “切实实施民法典”要求回归民事诉讼的原点，重塑以民事权利保护说为内核的民事诉讼目的论，将民事实体权利能否顺利认定和实现作为重要衡量标准，以此为导向重塑诉讼标的、既判力等中层理论。上述问题并不会随着《民法典》的颁布实施而自动消解，而是有赖民法与民事诉讼法的双向审视和有效互动，亦即直面协同实施的四重困境，形成“一总四分”的协同实施分析框架，实质回应全面依法治国、国家治理体系和治理能力现代化以及“切实实施民法典”的重要部署和时代要求，让人民群众在每个民事司法案件中感受到公平正义，感受到《民法典》赋予的民事实体权利有用、能用、敢用、好用。
    任重，清华大学法学院长聘副教授，博士生导师，法学博士。
    来源：《当代法学》2023年第1期（第44-57页）