杨丹：刑法如何应对尖端医疗技术

    21世纪以来，医疗技术急速发展，人体基因技术、人类辅助生殖、器官移植等尖端医疗不断激发关于“人”和“生命”的重新思考，对伦理价值、规范体系、社会秩序带来重大挑战。在尖端医疗技术的研究和应用中，只有同步开展伦理反思、法律应对和社会评估，才能在享受医学进步带来的福祉的同时，避免新兴技术造成的风险和伤害。刑法作为“最高等级的法律保护”（罗克辛语），必须积极应对尖端医疗技术的发展，为相关研究和运用划定底线。
    尖端医疗的法规范体系
    尖端医疗技术对人类和社会的冲击所引发的诸多议题可以分为本质性议题和风险性议题，这些议题在伦理、法律和社会的维度分别展开又彼此连接。本质性议题是指由尖端医疗的手段及其产物本身引发的，对于人与物的分野、人的尊严、生命的本质、科研自由、自我决定权等的思考；风险性议题是指尖端医疗技术在应用层面引发的社会风险、科技风险和产业风险等的讨论。本质性议题涉及尖端医疗的伦理考量，风险性议题直指其社会意蕴，法律则是沟通二者的桥梁，即法律以伦理反思为基础，以管控风险为目的。
    医疗法学是一个涵盖法理学、宪法学、部门法学的整合体系，正如日本医疗法奠基人唄孝一先生所言，医疗法的基本理念在于，“自然事实和自然科学的发展存在法律空白，法律在其中应当扮演协调利益的角色，法律调整的正面意义在于保障和确立基本权利”。刑法在尖端医疗领域的研究以法理学为基础、宪法学为前提，与其他部门法保持协调，与伦理规范保持紧密联系。刑法的核心任务是划定尖端医疗研究和应用中相关行为罪与非罪的边界，其目的在于，既要抑制和预防严重侵犯法益的行为，也要为尖端医疗的研究和实施保留必要的空间，不能过度阻碍医疗技术的发展和进步。在尖端医疗技术带来的风险和利益之间、在冲突的法益之间，寻找一个恰当的平衡点。
    刑法介入尖端医疗领域的根据
    宪法学研究表明，保障人的尊严是宪法的重要价值，现代生物技术的发展已经严重触及人的尊严的价值底线。对尖端医疗技术本体的考察可以看出，人的尊严在该领域主要体现为尊重人的主体性、独特性，保障人的自我决定权、生命权、健康权、隐私权，以及任何时候都不能将人作为工具予以商品化。独特性和偶然性是人格尊严的来源，生命是人格尊严的前提和基础，自由和自治是人格尊严的核心，身体是人格尊严的载体和依托。
    探讨刑法是否介入尖端医疗技术及其关联行为时，立法论上必须对损害的具体法益做出充分的论证。尤其需注意的是，刑法介入尖端医疗实质上会限制医疗参与者的自由。因此，需要论证限制相关自由的正当性及其与医学研究者的科研自由、出售（租）身体器官者的自我决定的关系，其正当性的证立必须回归将人的尊严作为医疗刑法的最高价值。人格尊严是证立新型法益的价值源泉，是解决法益冲突的终极理由，是将相关行为入罪化的根本标准。刑法以保护人格尊严作为介入尖端医疗的实质根据。同时，通过刑法的立法确认和保护有助于提升公众尊重特定法益的普遍意识，规范确认也是刑法不可忽视的重要机能。
    现代生命科技进步带来的、与人格尊严密切关联的新型风险，正是现代风险的重要来源之一。由于现代性的断裂，人类从古典工业社会突变至风险社会，现代风险具有“异质性”和“不可控性”，以基因技术为核心的尖端医疗具有现代风险的一切重要特征。尽管技术和风险是新型的，但是，其所触及的“人格尊严”却是根本和永恒的。刑法可能无法化解风险，即使规定了刑事禁止规范，也必然继续存在“禁而不止”的行为。但是，刑法能够以最明确的姿态划定尖端医疗技术的边界，推动公众形成一致的价值判断；同时，刑法通过对尖端医疗犯罪处以最有力的刑罚，确认规范的效力，建立引导各医疗参与者行为的正确模式。刑法具备的国际性、预防性、综合性和权衡性特征，一定程度上能够应对风险的全球性、未知性、系统性和两面性。
    刑法介入尖端医疗领域的界限
    刑法规范具有最有力的强制性和最严重的惩罚性，这是伦理规范和其他法规范所不可比拟的，但也正是基于这一特性，刑法规范只能在必要的限度内才介入尖端医疗，恪守刑法“谦抑”精神。谦抑意味着刑事立法者和司法者主动把“限定犯罪的范围、限制刑罚的动用”作为立法和司法的基本倾向，要求刑法对社会生活的介入应当控制在维护理性共同体生存发展所必需的最低限度以内。
    刑法作为尖端医疗规范体系的保障法，与生命伦理具有更密切、更明确的联系，以其他医疗法律法规为必然前提。刑法的补充性、不完整性和保障性，意味着只有在无法通过其他方式实现宪法所要求的对基本权利的保护时，立法者才有义务制定刑法来介入尖端医疗。国家在履行保护义务的同时，必须尽可能地使对其他医疗参与者权利的限制最小化。因此，生命伦理和一般法律足以规制的，刑法不应当介入；反之，刑法则应当积极介入。否则，没有刑事上的禁止和强制作为保障，生命伦理和其他法律规范最终将流于形式。
    尖端医疗研究和应用中不当行为的犯罪化标准
    范伯格论证了立法机关犯罪化的道德合法性根据，其标准以自由主义背景下的“限制自由原则”为根据，将损害（Harm）原则和冒犯（Offense）原则作为入罪化的条件。将法律上的个人自治解释为某种绝对的管理权是论证人的尊严的重要路径，能够透彻解读尖端医疗领域涉及的相关问题。据此，尖端医疗领域相关行为入罪化的框架性标准大致可以概括为如下几点。
    第一，尖端医疗技术的研究或者应用明确侵犯了人格尊严的某一侧面是入罪化的根据。有值得保护的法益是犯罪化的重要标准，在尖端医疗领域集中凸显为“人的尊严”。判断某一类具体尖端医疗相关行为正当与否的根据，在于是否明确地贬损和否定了人的尊严的某一侧面，人的尊严的不同侧面构成刑法保护的直接法益。
    第二，澄清和确认尖端医疗技术的基础性医学事实是入罪化的前提。尖端医疗是一个专门的领域，在医学范畴内具有自身的概念、属性、风险和利益等。例如，克隆技术的类型、基因测序的医学价值等，只有首先理解这些医学上的事实，才能考虑是否需要通过刑法上的确认使之转化为法律（规范）上的事实。换言之，医学事实是法律事实的基础。尖端医疗的高度专业性使其有别于更易形成“民意”的普通社会生活领域，因此，立法者需要充分了解医学上的观点和意见，吸收医学专业人士参与立法是解决问题的方向。
    第三，实施了客观的、外在的尖端医疗或者关联行为是入罪化的中心，这是行为主义原理在尖端医疗领域的强调。在尖端医疗的研究中，既有纯粹理论的推演，也有实践性试验的开展，只有作用于外部的“行为”方才进入刑法的视野，仅仅存在于内心的思考和想法不是刑法规制的对象。
    第四，生命伦理、医疗一般法律不足以规制尖端医疗的滥用，是入罪化的关键。在尖端医疗领域，正在不断完善和确立完备的伦理和法律规范体系，只有在穷尽个人自律、行业自律、行政主管部门监管等手段以后，仍然不足以惩罚和预防相关行为，才考虑动用刑罚手段；只有解释现有刑法规定仍不能追究相关行为刑事责任时，才需要在立法上进行新的犯罪化，从而实现谦抑主义的要求。
    第五，充分考虑与尖端医疗相关的伦理、宗教、文化、历史和社会观点，是入罪化的保障。在法益保护主义和谦抑主义的双重制约下，立法者仍然拥有一定的立法政策空间。尖端医疗涉及的问题如此广泛和深刻，不同国家要考虑其特定的宗教、伦理、历史和文化背景，不同时代要关注社会当时的现实状况，这些因素共同构成了刑事政策的重要内容，指导和调整犯罪化和非犯罪化的边界，实现刑罚预防和惩罚的目的，保证其可适用性和可追诉性。
    （本文系国家社科基金重大项目“社会主义核心价值观融入民法典编纂重大问题研究”（17VHJ002）阶段性成果）
    （作者系暨南大学人文学院教授）