新《公司法》中的国家强制——兼论公司法国家强制规范的自然规则化

    内容提要：私法中国家强制的目的是确保实质化的私人自治。公司法中的国家强制的正当性来源复杂，核心是公司独立人格导致少数股东和债权人成为弱势群体，需要驯服因资本多数决机制等产生的控制权，避免组织失灵，内化公司独立责任的外部性，防免信息不对称，保护交易安全和适度扩张公司的公共性。新《公司法》既增强了国家强制的密度和力度，又拓展了私人自治的深度和广度，同时存在强化和弱化国家强制的两个面向。但新《公司法》依然存在国家强制规范辨识度不够、强制不足和强制过度、有限公司和股份公司的国家强制规范不对称等立法问题。公司法中的国家强制取决于国家能力和社会情势，加之公司法域的“向下竞争”，在对各类公司统一立法时，强制规范目前很难形成自然规则，这也决定了公司法修订频率远高于民法。
    关键词：强制性规范； 公司合同说； 公司治理； 公司资本； 组织失灵
    一、问题及其意义
    公司法的历史很大程度上可归结为国家强制与私人自治的博弈史，公司立法与修法的核心问题也是如何调适两者之间的关系，其发展脉络是自19世纪后，国家强制逐渐淡化，私人自治不断强化。
    在大规模市场经济出现之前，公司几乎都被视为准公共机构，在实现私益的同时应推动公益，作为组织法的公司法多为强行法。在科斯阐释了企业是市场（合同）机制的替代品的洞见之后，20世纪70年代起，新古典经济学主张市场是约束公司活动的核心机制，法经济学进一步将公司内部的组织关系和外部关系还原为合同，将公司视为私人合同关系的集合体 ，公司法应促进当事方的私人订约，尽量减少司法或法律干预，国家强制应让位于“私人定制”，公司法的意义在于提供一个谈判框架，使各方讨价还价更有效率。
    尽管两个法系公司法的整体都是从强制到自由，但依然存在差异：美国公司法的自治色彩更为浓厚，欧陆公司法则充斥股东和公司“形成自由”的强制性规范。但所有公司法都必然存在国家强制，美国公司判例也认可三个重要的强制性规范：股东选举董事的权利、股东出于正当目的的财务查阅权和董事的忠实义务。
    我国学者也多主张放松对公司法的国家强制，如强调公司法在公司设立、资本制度和治理等方面的自由主义立场，建议公司法应尽量为公司自治预留空间，立法者应与公司的制度竞争。同时，学界也重视平衡国家强制与私人自治，主张对无法通过合同机制实现的目标应采用国家干预。本轮《公司法》修订的亮点之一是“为方便公司设立、退出提供制度保障，为便利公司融资投资、优化治理机制提供更为丰富的制度性选择” ，拓宽自治渠道、手段和方式。但是，诸多条文又强化了国家强制。
    对强制性规范，我国学界多沿用英美法学者爱泼斯坦和柴芬斯的观点，但对哪些规范构成强制性规范，莫衷一是。本文的核心任务是探求国家强制的正当性来源，并用其检视《公司法》中的国家强制规范。此外，从世界范围看，公司法是修改最为频繁的法律之一，而其核心就是如何对待国家强制，因此有必要讨论国家强制可否形成普适的自然规则。
    本文不用“强制性规范”而采“国家强制”的理由在于，强制性规范兼及公法和私法，前者基于国家管制，后者为国家强制，两者的主体虽均为国家，但内蕴的法益不同。前者为公益，后者为私益。后者作为公共强制的理由是为了消除私人强制，推动私人自治的实质化。但公司法与合同法中的国家强制面临的问题不同，合同法保障的是意思真实自由，被保护的对象参与了合同；公司法很多情形保障的恰好是没有机会参与的股东或债权人，或者意思被僭越的公司。因我国《公司法》杂糅了公法私法，为区分公法规范和私法规范，本文使用“国家强制”。
    二、公司法中国家强制的正当性及其决定因素
    （一） 公司法中国家强制的正当性
    公司法作为私法当然以自治为基调，国家强制必须经受正当性审查。对公司法的国家强制的正当性有各种解释，如美国戈登教授提出了五种国家强制正当性假说，其中四种可以证明公司法中的国家强制将产生净收益。美国学者多以上市公司为对象，其对正当性的探寻主要集中于章程。一是公司上市时的章程无法成为投资的准确依据。市场机制不再保证上市公司选择良好的章程条款，即使章程存在交错董事会等反并购条款也可能不影响股票价格。因此，需要强制性规范来确保公司遵守高效的规则。但即使按照半强式有效资本市场假说，股票价值也能准确反映公司治理等公司情况，章程有关公司治理特别是降低代理成本的内容将影响公司价格。二是避免公司上市后公司实控人修改章程。大多数上市公司都没有控股股东，管理层可能操纵有利于自己的章程修改，强制规范可避免机会主义修改，但它忽视了章程修改权归股东，夸大了经理层对章程修改的权力。
    若上升为全部公司类型的层面，公司法中国家强制最重要的正当性源于公司独立人格这一基石原理，受其支配。公司运行过程中必然存在两种固有“弱势群体”——少数股东和债权人，国家强制的正当性就在于纾解公司独立人格可能造成的负面影响。其次，鉴于公司作为组织体或多或少具有公共性，国家还可以强迫公司适度承担其对抽象社会的义务。两者共同衍生了国家强制的如下正当性。
    1.驯服公司控制权
    公司作为独立主体必然有其独立意思，而其意思最终是由公司中的自然人形成和表达，故谁能形成法律认可的公司的意思，谁就能实质控制公司。公司控制权问题最终体现为股东、董事等无法达成合意时，谁的意思可以上升为公司的意思。若无强制规范介入，自然人就可能恣意形成公司意思或以个人意思僭越公司意思。经典的公司治理理论将股东和经营者之间的代理问题视为公司治理中的典型矛盾，但若从公司控制权切入，公司中存在股东和经营者、股东与股东之间的两种代理类型，它们都可能导致组织失灵。
    一是股东与经营者之间。在这种类型中，股东并不亲自管理公司，经营者受公司委托经营公司，即股权与经营权分离。这多见于规模较大的公司，公司规模越大，代理层级和环节就越多。按公司契约论，在交易成本为零时，市场力量将引导公司作出代理成本最小化的安排，从而将公司价值最大化。就公众公司而言，虽然产品和服务市场、资本和控制权市场可提供较有效的外部治理机制，公司内部也可以通过期权等相容安排形成内部激励，且长期合同本身具有抵御机会主义的效果，但股东和经理层的利益依然不可能一致，加之无法祛除的酌处权，难免有采取机会主义行为的动机。国家强制的方案是，以信托法或代理法为依据，设定经营者的法定信义义务，为其行为设定法律标准。这不仅可以预防机会主义行为和救济受害股东，也有利于促进投资。
    二是股东与股东之间。即股东亲自经营公司，股权与经营权合一。这多见于规模较小的封闭公司。这类公司的重要法律特征是股权和控制权合一、缺乏股权交易市场，且全部至少多数股东都集体参与公司经营管理，甚至藉此为生。从金钱面前人人平等的原理中可推演出股权平等原则，结合股东作为出资人对公司享有股权、股东会作为“权力机构”的法律安排，公司的运行基础就必然是资本多数决，这也意味着公司中通常存在少数股东。在这类公司中，多数股东与少数股东之间存在事实上的代理关系，代理问题体现为股东之间的利益冲突。多数股东利用其控股地位（但公司实践中也有小股东控制公司的情况），致使公司出现股东压制，即实质性挫败少数股东在投资时的合理期望，如在公司任职、分红等。故法律可以规定股东均承担信义义务，或者如我国《公司法》一样实施体系化控制：大股东承担不得滥用控制权的义务（《公司法》第21条），为事实上董事时，则适用实质董事（《公司法》第180条）或影子董事的规定（《公司法》第192条）。
    2.内化行为的外部性
    从个体主义立场出发，原子般的行为人从事对其利益最大化的行为，通常不会影响第三人。但公司独立对外承担责任，股东与公司之间产生资产分割的效力，改变了自然人责任承担的自然规则：自然人应以自己的全部责任财产对其行为后果承担责任。自然人在组建公司后，公司的行为不能还原为具体的个人行为，股东作为公司成员，除法人人格否认等例外情形，对公司债务并不承担责任，只是以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任（《公司法》第4条）。
    股东的这种有限责任实质上是一种法律上的特权，同时也意味着债权人成为公司法中固有的弱势群体。固然，股东的有限责任将产生公共利益，如刺激创业活动和商业等，也使公司成为社会、经济、科技和文化持续发展的主要推动者。这些公共福祉是通过有限责任进行补贴的结果，但这一补贴不是由国家承担的，而是由债权人被迫提供的，故公司法必然要克服这种外部性，债权人的权利不应限于合同权利，还应包括通过国家强制规范确定的法定权利。
    3.防免信息不对称情形下的逆向选择与道德风险
    在没有信息不对称、谈判能力相同、投资者经验丰富的理想世界中，通过契约可以妥当保护股东甚至债权人。但在现实世界中，与合同相比，公司中的信息不对称情形更为突出，这是因为公司内部合同为长期合同，公司管理层缔约时通常享有信息上的优势，导致该内部合同在不透明的过程中履行。虽然公众公司需要披露一定的财务等信息，但不会充分对外公布信息，非公众公司的财务等信息更为保密，债权人与管理层之间的信息不对称问题更为突出，往往使债权人难以准确评估公司的风险。经营者在合同签订之前可能充分运用私有信息，完成逆向选择行为；在合同签订以后，经营者依约享有很大酌处权，存在将成本转嫁给他人的道德风险。因此，公司法必然要规定股东知情权、质询权等法定权利。
    4.保护交易安全
    一种较流行的观点认为，对效率的考量也是国家干预的正当理由，但国家强制往往有损效率，且基于私法自治理念，单纯的效率本身并不足以成为国家干预的理由，否则有过度侵害自由之嫌。如法律不可能强制所有权人使用其财产，如汽车所有权人长期不使用汽车，这种行为完全在所有权自由的范围内受法律保护。然而，当某个事项涉及交易安全时，国家强制就有必要。如《公司法》第86条规定股权转让以股东名册变更为生效要件，没有采用效率更高的合同成立即转让模式，其理由是这种做法能整体上促进股权交易的安全，此时效率价值反而是次要的。
    5.推动公司实现公共目的
    公司目的理论是公司法的核心理论，它是理解公司本质、利益相关者关系、剩余索取权和受托人职责的关键。从公司制度诞生至今，公司的目的事业历经了较大变化。最初，公司被视为实现国家提供公共产品的最优工具，也能促进私人经济利益的最大化，故公司兼具公和私的双重特征。其后，公司类型及其数量不断增加，公司逐渐被客体化，被视为股东的财产，公司被锁定在私有财产的框架内，几乎不受国家控制，其理念是公司价值最大化必然使社会财富最大化。最后，在20世纪早期，随着巨型公司的兴起和资本逐渐集中，美国一些进步主义者期望在维护19世纪民主理想的同时规范公司权力。一些学者提出公司权力是信托权力。 公司作为社会的一部分，是社会机构而非单纯的经济实体。
    在我国，公司作为营利法人，依据《民法典》第76条的界定，其目的事业是在法律框架内追求利润，并向股东分红。我国主流观念也认为，资本中心和股东本位是公司法一以贯之的精神。然而，《民法典》《公司法》有关公司社会责任的规定，决定了公司可以甚至应当承担营利以外的公共事业。故有学者建议，公司法并非仅为帮助公司实现良善内部治理事务的示范法，其也应是实现公共政策的有力工具，至少对一些大型公司如此。
    （二）公司法国家强制的影响因素
    公司法中国家强制的密度和深度在不同法系之间有着突出差异，这是因为公司法比民法更受社会土壤的限制。整体上看，美国代表的是授权式公司法，殊少强制性规范，美国学者称之为“美国例外论”。公司法对私人秩序的这种承诺，是各种根深蒂固的社会和制度条件决定的，如分散的股权结构、高效的股票市场、熟稔公司法的法院、灵活的劳动力市场、高度合作的国家与社会（行政机构等的他律和交易所的自律）等，尤其是国家和社会的多重控制机制可有效保护投资者。故公司法对公司治理干预较少，司法通常也不干涉公司内部事务。从这一比较法结论出发，影响公司法国家强制的因素可归纳为如下两个层面。
    1.国家层面
    传统观点认为，商业公司的蓬勃发展是经济活动增长或对国家权力限制的结果。但正如张泰苏教授等指出，这种观点忽视了现代国家在公司发展中的作用。现代公司兴起的原因是，陌生人之间复杂且长期的经济合作成为经济活动主要形式，这种合作是持续的、难以完全预见的互动关系，需要现代国家强有力的制度支持，包括推动法律形式平等、保障法律执行、促进信息共享等，以解决信任问题，这是私人契约安排和社区自治无法有效解决的。历史经验表明，没有一个国家的公司能在缺乏国家支持时大规模发展。相对而言，其他交易领域可以在没有国家支持时发展，但公司却不能。亦有学者用“新特许权理论”来总结并解释现代国家和公司之间的关系，它一方面肯定国家对商业公司的扶持，另一方面要求公司承担某些法定义务。国家能力对国家强制的影响可以概括为如下两个方面。
    一是行政能力。它可以决定国家强制规范的范围和内容。若一国行政服务供给充沛，则为保障交易安全，可制定有关公示的强制规范，以免相对人因不知情而受损；反之，则国家很难提供公示等服务，进而可能放弃国家强制。如我国有关对赌约款的效力，一直存在很大争议，但在国家提供对赌数额等内容的公示服务使相对人充分知悉后，完全可以承认其效力。又若行政机关有充足能力发现违法行为，而无需选择性执法，则可减少对自由干预过大的强制规范。此外，若国家缺乏精通商业的专业执法人员，为确保精准执法，必然采用形式主义立法，尽可能减少实质主义立法下的酌处权。
    二是司法能力。与行政一样，若一国法院对公司纠纷的处理公正高效，则可配置更多任意规范，因为法院必然还将判断当事人自由的边界；相反，则应主要适用形式主义的强制规范，来缩减法院的酌处权。以自由公司法著称的美国特拉华州，其诉讼率反而明显高于抽样的其他州，而法院经常面临的难题是应否介入公司秩序。实际上，若一国的司法能力不强，其公司法很难自由化，毕竟司法无法避免要基于公序良俗等原则来决断自治的边界。这也意味着国家强制很难从静态角度理解，而应因应社会情势动态认定。我国诸多公司法案例也说明了这一点，如最高人民法院发布的指导性案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，就涉及对董事会罢免经理的法定职权与股东压制之间紧张关系的平衡。在公司法中，“向前看”而不是“向后看”的裁判思维，相对更能协调国家强制与私人自治，也契合“公司永续”价值。
    2.社会层面
    公司行为为组织行为，从组织社会学看，它同时受法律、章程等正式结构和文化等非正式结构约束。公司法作为社会的中心制度，必然“体现了稳定的、共享的价值观念，成为人际共识和社会判断的基础”。社会土壤不同，也决定了国家强制的内容存在差异，以下从经济和文化因素来说明。
    在发达经济体中，公司法的功能主要在于使公司对投资者的价值最大化，从而实现对社会的价值最大化。但在刚摆脱国家严格管制的新兴经济国家，培养公众对公司的信心，将是公司法重要的政治目标，这就决定了公司法可能采取对投资人更为友好的政策立场。又如，在社会信用发展到一定程度，资本信用发展为资产信用时，可将公司资本规则转变为任意性规则。
    公司治理涉及复杂的人际关系互动，因此，社会交往的实践理性对公司治理尤其是合意的形成将产生重要影响。如有学者指出，基于儒家宣扬的集权文化、家长制、等级制和“面子文化”等，可取消强制设立集体董事会的规定；为适应这种文化观念，公司投票方式如举手表决等似应有国家强制的空间。
    三、新《公司法》国家强制的两个面向
    （一）新《公司法》强化国家强制的面向
    整体上看，《公司法》强化了国家强制，特别是强化了对少数股东和债务人的实体权利救济，两者的共同目标是遏制控制权滥用。因私法权利义务的对称性，本文以下分类存在交叉，分类的目的主要在于突出重点。
    1.法定义务（责任）的强化
    （1）公司社会责任范围的扩张
    《公司法》第20条要求，公司经营应充分考虑利益相关者的利益及生态环境保护等公共利益。它首次区分了公司法定义务与公司社会责任，后者性质应为特殊的强制性义务，甚至还将ESG（环境、社会和治理问题）纳入了公司社会责任的议题。在比较法上，ESG涵盖的议题尚未确定，尤其是“S”（社会）范围如何界定，意见并不统一，其中又以多元化、公平和包容（Diversity,Equity,and Inclusion,简称DEI）为重点。
    （2）股东义务与责任的强化
    一是《公司法》第180条第3款和第192条增设对控股股东、实际控制人介入公司经营时的义务和责任规范，其可能被直接视为董事或与受其指示的董事对公司或股东承担连带赔偿责任（但并不适用法人人格否认时的连带责任）的法律依据。同时，《公司法》第265条将实际控制人的范围扩大到股东和非股东。
    二是强化法定出资义务。①发起人出资期限。《公司法》第47条限定有限公司的股东必须自公司成立之日起五年内履行出资义务，其目的是避免损害债权人利益，同时减少约定出资时间可能存在的因出资期限不一造成的不公。《公司法》第98条对股份公司改采发起人实缴制。②股东失权规则。《公司法》第52条规定，股东违反约定出资义务时，其可能“丧失其未缴纳出资的股权”，该股权六个月内未转让或者注销的，其他股东应承担相应的法定出资义务。③有限公司发起人对其他股东出资的连带责任。《公司法》第50条增设了发起人未履行现金出资义务时，其他发起人的连带补缴责任，但限于公司设立时的出资义务。④出资义务加速到期。依据《公司法》第54条，公司不能清偿到期债务时，公司或者已到期债权的债权人有权要求股东提前缴纳出资。一种观点认为，在债权人请求加速到期时，应适用财产“入库规则” ，但因这种义务的实质是法定义务，一旦义务条件成就，股东出资义务就已到期，债权人可基于代位权主张股东直接向其履行（《民法典》第537条）。⑤抽逃出资和违法减资的股东责任。《公司法》第53条第2款、第226条明确了股东返还相应出资的效力。⑥转让已认缴出资但未届出资期限股权的补充责任。《公司法》第88条第1款的基础是出资义务具有法定性，补充责任可抑制出资不足的风险，降低司法成本。
    （3）董事、监事、高级管理人员（以下合称董监高）义务的强化
    首先，《公司法》第181条、第183条将对董事、高管的行为禁令扩张适用到监事，其原因在于监事与董高一样有可能从事竞业经营或篡夺公司商业机会等行为。
    其次，明确了董监高信义义务的内涵。《公司法》第180条明确了董监高对公司承担法定的忠实义务和勤勉义务，要求“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。在解释上，信义义务源于董监高的身份而非其与公司之间的合同，它是法定义务而并非约定义务，要求董监高服务于公司的最大利益，而不只是履行某些具体义务。忠诚义务要求避免利益冲突，是最低程度的忠诚；勤勉义务要求最高程度的忠诚，义务人应承担积极、全身心促进公司利益的责任，包括作为和不作为义务。
    最后，细化了勤勉义务的部分具体类型。①公司资本方面。《公司法》第51条增设董事核查和催缴股东出资的法定义务，其对象包括出资加速到期等法定出资义务；第53条第2款新增抽逃出资时，负有责任的董监高对公司的损失承担连带赔偿责任；第211条和第226条分别规定在违法分配利润和违法减资情形，负有责任的董监高对公司的损失承担赔偿责任。②公司清算方面。《公司法》第232条以《民法典》第70条第2款为基础，不再区分公司类型，一概规定董事为公司清算义务人。
    2.增设股东的法定权利对少数股东的救济
    除了事先通过程序机制驯服控制权之外，还包括通过实体法规定股东的具体权利。这些权利很大程度上已不再作为股权的权能，而是作为一种独立的实体权利。《公司法》增设的主要法定权利包括：
    一是共益类权利。①股份公司临时股东会议召开权和提案权。《公司法》第114条第3款新增股份公司股东请求召开临时股东会会议时，董事会、监事会有作出决定并书面答复股东的义务；第115条规定，将临时提案股东的持股比例下调到1%，并明文禁止提高该比例。②类别股股东权利的特别保护。《公司法》第146条规定，发行类别股的公司，作出可能影响类别股股东权利的决议，应经出席类别股股东会的股东所持表决权的2/3以上通过。
    二是股东查阅权。对有限公司，《公司法》第57条将查阅权的客体扩充到会计凭证，厘定了司法实践积年的纷争；同时规定了股东有权要求查阅、复制公司全资子公司相关材料，可称为“穿越查阅权”。对股份公司，新增第110条规定，连续180日以上单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，享有和有限公司股东相同的查阅权。
    三是自益类权利。①《公司法》第224条第3款新增等比例减资规则，确保股东减资权实质平等；同时，第212条要求董事会在股东会分红决议作出之日起六个月内进行分配。②请求回购权。封闭公司的特征决定了其内部很容易出现股东压迫现象，即股东滥用控制权，排挤、压制其他股东，故美国法为这类公司的控股股东设定了法定信义义务。我国《公司法》第89条第2款、第161条新增两类公司的股东请求回购的权利。回购权主要适用于有限公司和股份缺乏流通性的公司，控股股东应承担禁止其排挤少数股东的义务。少数股东在被压制时，有权通过退出公司的方式获得救济。
    四是诉讼类权利。这类法定权利主要解决股东原告资格问题。①《公司法》第25条决议不成立。②双层代表诉讼。《公司法》第189条第4款新增双层代表诉讼，以解决实践中公司通过设立子公司的方式规避股东代表诉讼的问题。
    3.扩张债权人法定权利
    《公司法》修订增设了股东的义务和责任类型，主要体现为：
    一是增设股东对公司债务承担连带责任的类型。为强化债权人保护，《公司法》第23条第2款在总结我国指导性案例的基础上，新增横向刺破公司面纱制度，规定两个以上公司的同一控制人，滥用公司独立人格，损害债权人利益的，债权人可请求任一公司对公司债务承担连带责任。
    二是增设董事、高管对第三人责任。《公司法》第191条规定，董事执行职务存在故意或者重大过失致他人损害时，应承担赔偿责任。此外，第232条规定董事违反清算义务，应对债权人承担赔偿责任。这些规范的目的是促使董高履行勤勉义务，降低公司的经营风险。在第三人直接遭受损害时，这种责任性质为违反保护性法律法规而承担的特殊侵权责任；在间接受损时，责任基础为公司法的信义义务在董事与第三人之间的延伸。
    4.意思形成的程序控制
    对公司意思的形成进行程序控制是公司法驯服控制权的重要内容。《公司法》对某些交易规定了特别程序，其性质是对公司特定交易意思形成的强行法，违反这些规范形成的意思，应视为并非公司意思，而是自然人的意思。《公司法》新增了这类规定，如其第163条禁止股份公司资助他人取得本公司或其母公司的股权，以防免抽逃出资和管理层侵犯少数股东或债权人的利益，防止市场操纵股票价格等。此外，第182条和第183条也基于自然正义和信托义务原理，规定了在关联交易和谋取公司商业机会的情形下，公司如何形成其意思。
    （二）新《公司法》弱化国家强制的面向
    新《公司法》在上述领域强化国家强制的同时，又在另一些领域弱化了国家强制，集中表现为股东自治和公司自治，重点内容如下。
    1.增设公司类型
    私法组织法采法人类型法定原则，《公司法》虽维持了公司类型，但通过其第112条等规定实质上增设了一人股份有限公司，一定程度上丰富了公司类型，也拓展了自然人的结社权。
    2.扩充章程自治的空间
    《公司法》弱化国家强制最突出的领域是公司治理，这主要表现为：①《公司法》第69条、第121条规定了公司可选择设立监事会或在董事会下设行使监事会职权的审计委员会，正式引入了执行与监督功能的单层制，这种模式下，监事转化为独立董事等，不仅可更为全面和精准地掌握公司的相关信息，且因其能在董事会决议时投票，可更有效监督执行事务的董事。②有限公司可不设监事。依据《公司法》第83条，规模较小或者股东人数较少的有限公司，若全体股东一致同意，可不设监事。③法定代表人选任范围扩张，《公司法》第10条将其扩张至执行公司事务的董事或者经理。④新增电子形式召开股东会和表决。《公司法》第24条许可通过电子通信方式召开股东会和进行表决，但公司章程可排除这一规则。⑤经理职权的任意化。《公司法》第74条不再列举经理的法定职权，其目的是提高公司治理的灵活性，降低治理成本。⑥许可股份公司发行类别股。类别股和类别权是平衡股东利益的工具，其现实基础是股东的出资动机、对公司目的事业的愿景、在公司中的利益等都可能存在差异，为满足异质化股东的多元需求，在《公司法》颁行之前，学界就主张合理引入双层股权，在实务中也有诸多探索，《公司法》第144条-146条回应了这一现实需求。
    3.强化公司资本制度的可选择性
    ①扩大财产的出资能力。《公司法》第48条认可股权和债权的出资能力，回应了股东以多种形态的财产出资的需求。②引入股份公司授权资本制。《公司法》在强制要求股份公司采实缴制的同时，其第152条、153条又引入了受限的授权资本制，它与类别股结合，可满足投资者的多元需求，开启新型资本交易通道。 ③增加股份的表征方式。《公司法》第142条许可股份公司择一发行面额股或者无面额股，既可简化单一面额股下公司经营不善时引入投资时因面额股不能折价发行而设计的复杂交易结构，也裨益公司股份的拆分与合并。④承认形式减资。《公司法》第225条规定公司通过减少注册资本弥补亏损时，可采更为简便的程序。
    4.扩大股权（股份）转让的自由度
    对有限公司，原《公司法》强调有限公司的人合性，设计了“同意权+优先购买权”的双重架构，但实际操作中，同意权只是徒增股权转让程序的复杂性。《公司法》第84条废除了同意权，以促进股权自由和高效流转。对股份公司，《公司法》第157条许可其通过章程限制股份转让，尊重非公众股份公司的自治权，同时取消了对发起人转让股份的时间限制。
    5.方便公司退出市场
    《公司法》第240条增设简易注销程序，一定程度上解决了原《公司法》引起的公司“设立易，退出难”的痼疾。
    此外，在公司财务制度方面，《公司法》第210条许可用资本公积金弥补亏损，既区分了管理会计与法律的不同功能，也为亏损企业融资提供了便利。
    四、寻求公司法国家强制的自然规则
    （一）新《公司法》国家强制规范的缺失
    整体上，《公司法》以回应我国公司制度的现实需求为出发点，很好地调适了国家强制与私人自治之间的冲突，可圈可点之处甚多，但可能依然存在如下缺失。
    1.国家强制规范识别不易
    通过规范中的“应当”“不得”“可以”等道义情态词，通常可以判断规范有无强制性，但这种方法在私法领域的适用意义有限，最为明显的例子是公司治理规范。原《公司法》没有明确有关股东会、董事会职权的规定是否为强制性规范，引发了持续的热议。本轮公司法修订之前，有学者就建议明确规定公司机关的职权规范是否为强行法，公司立法“不应再漠视闪避和忽略模糊”。遗憾的是，新《公司法》对此依然未予明确。《公司法》第59条列举了八项股东会职权，同时兜底条款规定“章程规定的其他职权”；第67条列举了董事会九项职权，兜底条款规定“章程规定或者股东会授予的其他职权”。因它们均规定了“章程规定的其他职权”，有别于“章程另有规定除外”的授权性规范表述，按文义解释，“其他职权”只能是该两条列举的职权之外增设的职权。据此，章程不能将股东会的职权概括性授予董事会，也不能把董事会的职权上提至股东会。这种一刀切的解释显然过分约束了公司自治。
    相对而言，《民法典》第80条和第81条采取了更折中也更合理的路径。前者仅规定了营利法人权力机构修改法人章程、选罢执行机构和监督机构成员的两项职权，后者规定了三项执行机构的职权。它将《公司法》列举的其他职权都归于可由章程规定的职权。其出发点是仅规定专属于两个机构的职权，章程则可对其他职权如分红决定权进行调整，这就更好地调适了组织法中的国家强制和私人自治。
    另一个例子是，《公司法》第210条规定，有限公司全体股东可以约定、股份公司章程可以规定不按照实缴出资比例或股份比例分配利润。但第236条对公司剩余财产，只是规定按照出资或股份比例分配，却没有设置但书，维持了原有规定。在实践中，利润分配优先权和剩余财产分配优先权在专业投资合同中多同时出现，但《公司法》对利润和剩余财产的区分立法，容易产生对剩余财产不能约定优先权的错误解释结论。
    2.国家强制过度
    《公司法》虽淡化了国家强制色彩，但依然未给自治留下足够空间，存在国家过度介入自治领域的现象。
    在公司治理方面，以两个例子来说明。一是公司治理的“中心主义”。在修法过程中，对公司治理应否明确董事会中心主义，存在激烈争议。《公司法》最终的选择是强化董事会职权，但并没有明确董事会中心主义。一个重要原因是，公司权力分配和行使往往取决于公司类型。如上市公司因行政监管和交易所规则的约束，多呈董事会中心主义的权力运行结构，甚至还可能是经理人中心主义；而在小规模公司中，全体股东可能都亲自经营公司，公司难以摆脱股东会中心主义的运行模式。因此，公司治理采取何种“主义”应交由公司自决。二是小规模公司的治理自决权。本轮《公司法》修订虽然关注了小规模公司，并赋予其更多自决权，但力度依然不够。从组织社会学上看，小规模组织圆满实现其目的事业的前提往往是，成员共享相同的思维或者观念，相互信赖和信任，其成员关系与合伙并没有根本差异。在封闭公司中，董事会和经理层的职权并不存在明显区隔，尤其是对仅设置执行董事，且执行董事又兼任董事的小公司，立法没有必要强求其设置董事会或执行董事，但《公司法》仅许可小型有限公司可不设监事会，未规定可以不设执行董事，形成了经营权的双阶构造，显然背离了公司治理的现实。此外，《公司法》第62条要求有限公司召开定期会议，但在赋予股东临时股东会议召集权后，似乎无须强求公司召开年度股东会议。
    在公司资本方面亦可以两例来说明。一是法定出资义务的强度。《公司法》规定的加速到期等规则，已很大程度遏制股东虚假出资，似无必要再限制有限公司最长的五年认缴期限；对发起设立的股份公司亦采实缴制，严格区分有限公司和股份公司，其正当性基础也非常薄弱。二是类别股的种类。《公司法》许可股份公司发行类别股，但对类别股采法定主义立场，相对保守。在实践中，无论何种公司中都可能存在附回购权或附回赎权的股份、附一票否决权的黄金股、附人事提名的股份等，法定主义不仅将抹杀公司治理的多元需求，而且动摇投资热情，故应摈弃类别股法定主义，即使坚持法定主义，似也应增设更多类型。
    3.国家强制不足
    《公司法》在一些领域又存在国家强制不足的问题，以下以问题较为突出的例子予以说明。
    一是经理职务代理权。《公司法》不再列举经理职权，但在公司治理实践尤其是公司对外交往中，经营者的作用至关重要，无论其被称为执行董事还是经理都如此。故有学者建议我国公司法应尊重现实，采“经理人中心主义”。 经理在公司内部的职权由公司自决不会产生外部性，但公司经理对外的缔约权则关涉交易安全。在我国严格区分代表与代理的法律背景下，若不规定经理的缔约权，完全依赖《民法典》第170条有关职务代理的规定，无法确保裁判统一。
    二是关于交叉持股。《公司法》第141条仅禁止上市公司控股子公司取得上市公司的股份，未对交叉持股作其他限制。在股权结构设计实践中，交叉持股可放大控制权、增强企业利润关联性，也将导致虚增注册资本，还可能使关联方管理层相互勾结损害少数股东的利益，公司法有必要予以规范，尤其是限制其表决权。
    三是双重代表诉讼。《公司法》第189条限于起诉全资子公司的董监高，在实务中很容易被规避，故应当将其适度扩张至绝对控股及部分相对控股子公司。超越查阅权亦应作类似扩张。
    四是类别股。《公司法》关于类别股的规定也存在强制不足的问题。从域外实践看，双层股权等表决优先股具有相当明显的放大控制权的效果，为平衡各方利益，应辅之以优先股设置的最低持股比例、日落条款等规定。此外，禁止或至少限制发行无表决权的股份也很有必要。
    五是关于特殊并购。《公司法》第219条规定了简易并购。其第1款就特定母子公司的合并，规定无需经子公司的股东会同意，但依然保留了少数股东请求回购的权利，与第89条一致，既提升了合并效率，也可有效防范通过三角并购规避回购权。但该条第2款规定小规模合并无需经投资方股东会同意，理由是合并“价款不算巨大，由董事会决议能提高公司的决策效率”，然而合并的风险主要并非源于合并价款的大小，而是被合并方的“毒资产”和或然负债。这种章程“选出”式立场值得商榷。
    4.公司类型产生的不平衡
    《公司法》维持了有限公司和股份公司的分类，但对性质同为封闭公司的有限公司和股份公司的国家强制规范存在不匹配现象，举以下三例来作说明。
    一是公司治理。《公司法》对两类公司的治理，有些规范一视同仁，如规定均有权选择监事会或审计委员会，有些规范又严格区分两者，如许可部分有限公司不设监事会，但对股份公司却没有相应的规定。
    二是股东请求回购的权利。考虑到股东人数较少的非公众公司也“更强调公司的人合性”，故《公司法》第161条增设股东特定情形的回购权，却未规制股东压迫。而这种公司既然存在人合性，当然也存在股东压迫，这一区分显然存在体系违反问题。
    三是禁止财务资助。《公司法》第163条适用包括非公众股份公司，而有限公司欠缺相应规则，解释上应由公司自治。但考虑到两种公司的财务资助都可能导致公司资产因变相分配而不当减少，这种区分同样有悖立法的融贯性。
    （二）公司法国家强制规范自然规则化的障碍
    前述分析表明，《公司法》修订前后的国家强制规范发生了相当显著的变化。比较法的立法经验也表明，国家强制涉及的事项及强制程度是公司法立法的重点。鉴于公司法修改频仍的现实，值得讨论的是，公司法可否形成国家强制的自然规范？
    与民法相比，公司法形成国家强制的自然规范难度要大很多。其原因除前文所述的公司法国家强制复杂的正当性基础和决定因素以外，还涉及如下两个重要障碍。
    1.公司类型
    公司类型经历了从单一到多元的发展过程。如何对公司进行类型化立法，一直是立法难点。不同公司的治理结构和对社会公众影响的程度不一，其规范设计也不可能相同。公众公司不仅涉及投资人权益，且因其实力强大对整个社会甚至国家都有一定影响，前置的国家强制和管制殊有必要；封闭公司尤其是有限公司，作为大多数人创业的首选，其最有吸引力的法律特征恰好是既可以像合伙那样通过合同安排公司治理结构，又可以享受股东有限责任特权，甚至一些立法还规定可以适用合伙企业的税收制度。美国特拉华州的有限公司法就是因为其赋予合同自由以最大效力而引人注目。对这种公司，法律更注重的是通过强制规范事后救济股东，如赋予请求回购的法定权利。
    此外，公司法国家强制的正当性事由囊括了民法不同法域的事由，如克服私人强制、信息不对称、外部性和保障交易安全等，若要对不同类型的公司统一立法，提取强制规范公因式的难度可想而知。
    2.法域恶性竞争
    在合同法域，全球范围内较易形成自然规范，而公司法域则很难形成。一个重要原因在于，各国家和地区通常无法抢夺合同缔结地，但可以通过公司法的竞争来吸引域外资本投资。
    在联邦制国家，各联邦主体的公司法存在明显竞争。如美国特拉华州公司法向来以灵活的公司治理结构、对管理层友好而闻名，吸引了大量投资人，其他州也竞相修改公司法以吸引投资人。但悖谬的是，各州公司法的竞争并没有出现契约论范式假定并促使最优公司法的诞生。这是因为存在两种公司法竞争模式：一是“向上竞争”（race?to?the?top），即通过优化营商环境如减少公司注册和运营成本、采用灵活高效的治理规则等提升竞争力；二是“向下竞争”（race?to?the?bottom），即竞相降低违反信息披露义务、信义义务等的责任，以放任主义来吸引投资。这种竞争恶化了公司法生态。甚至有学者建议，若公司财产不足以清偿侵权债务时，公司注册地州需承担补充赔偿责任，之后各州再依法向股东或其他相关方追偿。在联邦制国家内部尚如此，国际上公司法竞争造成的统一难度更可想而知。
    五、结束语
    公司法修订的一个永恒主题是协调国家强制与私人自治两种价值。从极端上说，若公司法的规范全部为强制性规范或任意性规范，都可以减少各种交易成本，节约司法资源。在前者，法院裁判将完全适用公司法，无视私人自治；在后者，法院将以公司章程、股东协议等私人安排为裁决依据，两者均能最大限度满足行为人的预期。但是，前者将抹杀股东和公司的个性，未免削足适履；后者可能导致股东和债权人因无法获得充分救济，而不敢投资或放弃交易。因此，公司法虽必须以私法自治为基础，但也需不断调适国家强制的宽度和深度。
    1962年，曼宁教授宣布“公司法作为一个智识领域，在美国已经死亡。” 从本文讨论的主题而言，公司法的国家强制的正当性基础远比民法复杂，且深受时空情境影响。正如钱德勒所指出的那样，美国企业的根本变革发生在第一次世界大战前，是“对19世纪中叶开始的、深刻的市场和技术改变所作出的一种反应”。在信息化年代，去中心化技术的兴起也对公司治理可能产生重要影响。这两个事实表明，每一代人都有其特殊的公司法议题，我们也不例外。
    作者：谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所、研究员，中国社会科学院大学法学院教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长。
    来源：《社会科学研究》2025年第3期。