石佑启 谈萧：论民间规范与地方立法的融合发展
石佑启【摘要】 在“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”和《立法法》修改后地方立法主体扩容的背景下，应充分关注民间规范与地方立法的融合发展问题。基于对立统一关系的原理，民间规范与地方立法存在融合发展的基础；民间规范的社群性、传承性和经验性分别能沟通地方立法的地方性、固有性和执行性，又使得二者具备融合发展的可能。当然，二者融合发展也面临一定的障碍，如民间规范守成，地方立法却创新；民间规范自发，地方立法却建构；民间规范自下而定，地方立法却据上而立等。但这些障碍并非不可消解，亦即二者不能融合发展的命题是可以被“证伪”的。民间规范与地方立法融合发展的具体路径为：民间规范先导地方立法，地方立法吸收民间规范，民间规范补充地方立法，地方立法规引民间规范，呈现出双向互动的循环态势，助推全面依法治国及国家治理现代化的进程。
【中文关键词】 民间规范；地方立法；对立统一；双向互动；融合发展
引言
20世纪九十年代以来，有关民间法的研究在国内形成了一场声势浩大的法学知识运动。这一知识运动大致可以分为三大流派：一是以苏力教授为代表的本土资源视野下的民间法研究；二是以梁治平教授为代表的法律文化视野下的民间法研究；三是以谢晖教授为代表的规范法学视野下的民间法研究。[1]本土资源视野下的民间法研究关注的是晚清以来西方法律移植在中国所遭遇的本土化困境以及本土法与移植法的冲突；法律文化视野下的民间法研究关注的是精英文化所代表的大传统即国家传统与大众文化所代表的小传统即民间传统在法律文化选择上的困境；规范法学视野下的民间法研究关注的是民间法在规范上如何导入国家立法和司法活动。尽管如此，这三种研究视野有一点却是共同的，即更多地从与作为中央立法的国家法对应的角度来考察民间法。也就是说，从立法学上看，这些研究主要关注的是民间规范与中央立法是否会产生交集以及如何产生交集。然而，仅凭直觉，我们不难发现民间规范更容易与地方立法以及地方法治建设发生关联。
作为一种学术话语的知识运动，也许最初的民间法研究更注重的是理论阐释力和思想冲击力，[2]而并不刻意追求这一知识运动在国家治理政策和制度设计中如何落地，显然，对中央立法与民间法关系的阐释更具有理论阐释力和思想冲击力。“民间法”“习惯法”“习惯”“惯例”“民间习惯”“民间规范”等概念在众多民间法研究文献中界分不清或交叉使用，也表明民间法研究尚停留在知识运动层面。[3]2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称十八届四中全会《决定》)将民间规范一举纳入推进法治社会建设措施之中，明确提出要“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”。尽管十八届四中全会《决定》使用的是“社会规范”概念，但其所列举的社会规范与民间法研究中的民间规范基本是一致的。该《决定》显然是站在规范法学立场上的。民间法、习惯法在法社会学、法人类学意义上，我们可以称之为“法”，但在为国家立法和司法提供法学理论——也是最纯粹的法学理论的规范法学意义上，“民间法”“习惯法”并不是“法”，只能称之为与国家立法或司法活动发生交互关系的社会规范。因此，有必要用“民间规范”概念统一民间法研究概念使用上的混乱。[4]前述执政党的纲领性文件旗帜鲜明地采用规范法学立场，使得民间规范不再仅仅是一种学术话语，而是进入到作为国家治理重要一环的法治社会建设实践之中。而在此前党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，将“法治社会与法治国家和法治政府一体建设”作为法治中国建设的基本内容。执政党的纲领性文件在当代中国的重大实践意义是不言自明的，由此我们可以充分相信，民间规范已毫无疑问从法学界的知识运动进入到全面推进依法治国的实践之中。
根据执政党纲领性文件所作的顶层制度设计，民间规范是从法治社会建设切入法治实践的，而法治社会建设的关键在地方、在基层，作为地方性知识和基层生活规范的民间规范也必然最先、最多地与地方立法和地方法治建设发生关联。为此，民间法研究在立法学上必须实现一个转向，即从研究民间法与中央立法的关系转到研究民间规范与地方立法的关系。这当中，民间规范与地方立法为何要融合发展、能否融合发展、如何融合发展等问题，是需要回答的重要命题。
一、民间规范与地方立法融合发展的基础
在法治国家、法治政府、法治社会一体建设的实践中，民间规范与地方立法是否存在融合发展的基础，对这一问题的回答是讨论二者融合发展的逻辑起点。恩格斯在描述逻辑意义上的“辩证图景”时说：“当我们通过思考来考察自然界或人类历史或我们自己的精神活动的时候，首先呈现在我们眼前的，是一幅由种种联系和相互作用无穷无尽地交织起来的画面。”[5]根据万物普遍联系的辩证逻辑，民间规范与地方立法必然是互相关联的。全面总结了对立统一辩证规律的哲学大师黑格尔认为：“一切事物本身都是自在地矛盾的”;“事物只是因为自身具有矛盾，它才会运动，才具有动力和活动”。[6]民间规范和地方立法是必然会发生联系而又彼此矛盾的两个规范系统，我们可以从对立与统一两个维度来考察二者是否存在融合发展的基础。
(一)对立基础：民间规范与地方立法的分离
从规范属性上看，民间规范和地方立法是彼此分离和独立运行的两种规范体系。法社会学者和法人类学者很早就通过法律多元理论将法律分成不同的子系统予以考察。埃利希认为，法律的形态包括社会法、国法、法学家法和习惯法，“法条根本没有意图去呈现一幅法律状态的完整图景”，“活法不是在法条中确定的法，而是支配生活本身的法”。[7]千叶正士认为“人类社会中的法律是由三个结构层次组成：法律原理、官方法和非官方法，它们构成了一个国家现行法律的整体结构”。[8]昂格尔认为有三种法律概念，即习惯法或相互作用的法律、官僚法或规则性法律、法律制度或法律秩序。[9]综合上述观点，可以发现法社会学和法人类学意义上的法律多元，是指两种或多种法律制度在同一社会中并存的状况，国家法并非法律规范体系的中心，而只是其中未必最为重要的一部分。
一般认为，规范法学秉持分析实证主义的“分离命题”，将应然的法律和实然的法律区分开来，仅承认制定法为实在法。因此，在规范法学那里，法律多元是不被承认的。但是，新分析实证主义早已超越了传统法律实证主义，主张法律虽“仍然被认为是一个相对独立的规则体系，但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。适用法律制度现有规则是法官的职责和义务。但是，由于法律体系存在着一定的空缺，在法律不明确和不确定的情况下，法官就不能仅仅依赖于现有的法律规则来解决出现的争端”。[10]也就是说，在新分析实证主义看来，规范法学只是在法律概念意义上不承认制定法以外的“法律”多元，在法律渊源和法律方法意义上，规范法学从来不否认规范多元，因此，法律多元不过是规范多元的一种。普通法系“法官每每以习惯规则限制成文法的适用范围，甚至在某些案件以习惯规则取代成文法”;“民法法系法官在司法过程中运用习惯规则弥补制定法的不足”。[11]民间规范作为独立于包括地方立法在内的国家制定法的一种规范系统，即使不借助法律多元理论，在规范法学立场上，也是能够得到证明的。
从规范法学的角度分析，民间规范与地方立法分属不同的规范体系。民间规范属于社会规范体系，地方立法则属于国家法律规范体系。广义的社会规范是指一个社会所有成员的行为规则和标准，包括道德规范、宗教规范、法律规范、乡规民约、社区公约、社团章程等。规范法学视角下的社会规范，仅指“一般性行为规范，不包括以体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的为主体的制度规范和以宗教、道德、伦理规范为主体的价值规范”。[12]站在规范法学立场界定的社会规范，与我国目前官方文件界定的社会规范是一致的，也与法学界大部分学者所使用的民间规范概念是一致的：“如果从国家的角度界定‘法律’(rule)，则法律以外的社会规范可以统称为民间社会规范或社会规范”。[13]波斯纳也认为：“社会规范是一种规则，这种规则既不是由官方信息来源——比如法院或立法机关——颁布的，也不是以法律制裁为威胁来强制执行的，然而却是作为惯例被遵守的。”[14]尽管在法社会学和法人类学上，我们可以将民间规范比喻成“法”，用“民间法”“习惯法”“活法”等概念来分析民间规范，但在严格的法学立场即规范法学上，民间规范与法律规范是截然分开的、相对而行的两种规范。民间规范具有法律规范所不能包含的属性和优势，法律规范也具有民间规范所不能包含的属性和优势。
属于法律规范系统的地方