余凌云：行政法很难学吗？

    目次
    一、难在哪里？
    二、行政法就在身边
    三、多看法规范，多读判案
    难在哪里？ 不少行政法老师在交流教学经验时，喜欢引用夏皮罗（Sidney A. Shapiro）的《法科学生不喜欢行政法的十大理由以及可以（或应当）采取的对策》，来评价行政法教学的现状与体悟。
    在文中，夏皮罗引用了其他同行的话，理查兹（Edward Richards）说：“在我和其他教授去过的一些地方，行政法一直被评为最无聊的课程，也是学生在课程都讲完了，却还懵然无知的一门课。”（at some places I and other professors have been, Administrative Law is consistently rated the most boring class and the one the student is most clueless about at the end of the course.）
    奥伦（Craig Oren）回应道：“我同意，对于教授和学生来说，行政法课程往往是一个绝望的泥沼。”（I agree that the Administrative Law course is often a slough of despond for professors and students alike.）
    其中很多原因与我国学生和老师的感受也大致相同。我国学者也感叹，行政法几乎是“一门公认的最难教的课程”。“行政法课程内容之繁杂、概念之抽象、授课之无趣往往令学生望而生畏。”
    “除了少数几个高校外，绝大部分高校仅仅安排一个学期来讲授行政法学，于是庞杂的教学内容与有限的教学时间之间就面临着紧张关系。”在清华大学法学院，按照本科生培养计划，一般是大一下学期开设《行政法学》，3个学时。“教学内容与教学时间不成正比的结果就是，行政法学课程的老师无法将行政法的完整体系进行讲授，而只能选择性地挑选重点或自己感兴趣的内容。” 我也多次给本科生上课，也深感课时不够。但是，这似乎也没有很好地解决办法。
    不少法科学生感到行政法不好学，一是和自己的日常生活疏远，没有多少感性认识。对行政机关组织体系一头雾水，“对行政主体的具体形态及相关职权”，比如，派出机关和派出机构的区别，国家部委和部委管理的国家局的差别，“很难把握”，“对于行政活动更是不甚了了。”即便老师举例，也搞不清所指的行政机关、派出机构、事业单位还有法律、法规、规章授权组织究竟是何方神仙，以及事例中所涉各方的彼此上下左右关系。“由于实践的缺乏”，“不熟悉行政机构的运作”，“加大了学习难度。”
    二是行政法理论有些断锦孤云，比较散乱，不成体系，不像民法、刑法那么严整，没有固定的分析格式，无规可循，不能依葫芦画瓢，不好理解、记忆。
    三是“行政活动有着不同于民事活动的运行逻辑，基于生活的经验，我们可能形成了民事活动的思维定式，但以之思考行政活动并判断相关问题，则由于行政活动特有的逻辑，旨趣相异。”
    四是“行政法涉及相关学科知识较多”，学生在学习行政法时，还没有系统学习法学的其他部门法，比如民事诉讼法、刑事诉讼法，行政法教材上涉及的很多概念、术语还没有学到，行政法老师因为学时有限也不加解释，而是将此任务留给其他学科完成。因为课程安排有先后，有“时差”，学生听行政法的课，基础不牢，有时如云里雾里，不知所云。
    法科学生不熟悉行政机关组织体系、行政活动，这确实是个问题。在以往的行政法教科书上，一般都会介绍行政机关、公务员、编制等。但是，自从引进行政主体概念之后，考虑到这些内容与行政管理学（行政学）高度重合，对行政法没有知识增量贡献，便纷纷摒弃了这些内容。
    当然，这也不是不可以解决。学生可以多上上政府官网浏览，比如，你家乡的政府官网，或者学校所在地的政府官网，在政务公开栏目上都会介绍政府的机构职能、权责清单。我在“行政主体”部分也会详细介绍有关知识，学生可以对照参看。
    法科学生在学习行政法中遇到一些生僻或陌生的法律概念、术语，比如，管辖、证据三性（合法性、客观性、关联性）、合意，行政法教师有意略过不讲，留给有关课程老师讲述的，这些概念、术语肯定不是行政法特有的，学生也完全可以通过百度查询，或者课后到图书馆查阅有关法学教材，自学一下，有一个印象就可以了。本科生课程安排总有先后次序，估计在一、二年级开出的课程都会遇到类似问题，解决方法也不外如是。
    有关行政法体系结构，如何有效记忆行政法知识，我在后面会专门论述。
    行政法就在身边
    我们的学生基本上是从校门到校门，几乎没有与政府打过交道，对行政权运作也没有多少感性认识。这让我不禁想到英国著名历史学家泰勒的一句话，英国行政法鼻祖韦德教授在其教科书中开篇也引用了这句话，“直到1914年8月，一个明智守法的英国人可以度过一生，却几乎察觉不到政府的存在，除了邮局和警察。”其实，韦德对此是不以为然的。韦德就说：“从摇篮到坟墓，公民无时无刻不再受到国家的关爱。”
    耶鲁大学的马肖（Jerry L. Mashaw）教授也指出过：“我们拥有一个从摇篮到坟墓都受到管理的行政国家、福利国家，这种说法不但是腐朽的老生常谈，而且已经不再胜任描述现实。行政官员作出的决定影响着从摇篮之前到进入坟墓之后的我们。” 很多中国学者还进一步引申发挥道，不仅在出生前国家要实行计划生育，就是死亡后的殡葬也在行政管理之列。
    行政法就在我们身边，只是我们学生没有留心。我当年负笈北上，到中国人民大学法律系攻读硕士学位，还得到当地派出所办理户口迁徙手续。我们的学生出国交换、留学、参加国际会议，也要到出入境部门办理有关出国手续。更不用说，茶余饭后、笑谈人生，学生的家长、亲戚朋友也多少会与他们聊到土地征收补偿、宅基地翻建住宅、买卖商品房登记、办理营业执照、纳税、交通违法等等，或许与自家有关，也许是八卦谈资。
    更不必说，行政法的疆域也在不断扩大，从国家行政扩及社会行政，国家行政是我们非常熟悉的，就是以行政机关、行政权为核心的行政活动。社会行政其实也不陌生，就是独立于国家、市场之外的社会发展，形成了从事公共治理、行使公共权力的第三部门，比如，村民委员会、居民委员会等基层自治组织，各色各样的行业协会。公法原理与要求也随之延伸到这些领域。
    学生能够找到感觉和共鸣的，恐怕莫过于发生在身边的事。很多学生毕业之后，都梦想成为公务员。考公激烈程度，好似千军万马过独木桥。“单以2021年与2020年报名考公的人数相比，近一年的时间考公的人数就上涨足有4.6%，而在录取人数上并没有太大的增长，甚至缩减了部分地区的招考岗位。”“2021年报名参加国考的人约15.7万人次，全国平均报录比为61比1，而竞争最为激烈的岗位报录高达575比1。”
    考了也不一定过，考上了还不见得录用。“张先著诉芜湖市人事局公务员招考行政录用决定纠纷案”， 是公务员招考中首例因“乙肝歧视”引发的诉讼案，“这场官司唤起了社会对这个群体正当权利的重视。”此案判决后，全国多个省份修改了招考公务员禁止录用乙肝病毒携带者的有关规定，国家人事主管部门进一步统一了国家公务员体检录用标准。后来，国家有关部门进一步规定在公民入学、就业体检中都不得要求进行乙肝项目检测。
    在该案中，张先著参加了芜湖市公务员考试，名列前茅，但体检发现其感染乙肝病毒，芜湖市人事局便以其体检结论不合格为由，决定不予录取。张先著申请行政复议，安徽省人事厅不予受理。张先著不服，提起诉讼，一审法院判决“确认被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”。二审法院维持原判。
    但遗憾的是，裁判文书没有反映出该案在行政诉讼理论上引发的激烈争论，也就是，芜湖市人事局不予录用的行为是否可诉。《行政诉讼法》（1989年）第11条第1款第（八）项规定可以受理的兜底条款限定在“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。“不予录用行为所侵犯的不是具体的人身权或者财产权，说其不属于行政诉讼受案范围也不是完全没有道理。”但是，法院还是力排众议，受理该案。“本案的受理的确也标志着行政诉讼受案范围得以扩大。” 可以说，体现了法院积极进取、勇于开拓的精神。
    在不予录用的实体依据上，法院显然接受了原告的意见。原告认为，“其复检化验单为‘一、五阳’，该种情形不符合体检标准中乙肝两对半检查不合格的规定，且依据《传染病防治法》的规定，乙肝病毒携带者所禁止从事的职业与原告报考的职位无关，医院作出的原告体检不合格的结论是不合法的。”
    法院认为，“因解放军第八六医院的体检不合格结论违反《安徽省国家公务员录用体检实施细则（试行）》规定，芜湖市人事局作为招录国家公务员的主管行政机关，仅依据解放军第八六医院的体检结论，认定原告张先著体格检查不合格，作出不准予原告张先著进入考核程序的具体行政行为缺乏事实证据”，本来“应予撤销”，“但鉴于2003年安徽省国家公务员招考工作已结束，且张先著报考的职位已由该专业考试成绩第二名的考生进入该职位，故该被诉具体行政行为不具有可撤销内容”，因此，判决“确认被告芜湖市人事局在2003年安徽省国家公务员招录过程中作出取消原告张先著进入考核程序资格的具体行政行为主要证据不足”。也就是说，张先著胜了官司，却无法如愿成为公务员。那么，行政诉讼究竟应当怎么救济，才能口惠实也至，这留给我们很多思考空间。
    学生每日吃住在校园，穿梭于宿舍、食堂、教室、图书馆和运动场，还可以就近观察教育行政、校园自治，不难发现，能够引发行政法思考的问题，比比皆是、俯首可拾。比如，2011年底，北大保卫部发布公告，为维护校园安全，禁止快递员骑电动自行车入校。这是否合法？又比如，很多高校都明确规定，“为维护校园安全，严禁师生在宿舍、实验室、办公室以及楼道等室内场所停放电动车和为电动车充电。” 高校是否有权规定？应当履行哪些程序？
    荀子说：“不登高山，不知天之高也；不临深溪，不知地之厚也。”（《劝学》）陆游也说：“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。”（《冬夜读书示子聿》）从课堂、书本上学到的理论，可以尽量找到身边的事例加以分析运用，多参加社会实践调研，拉近理论与实践的距离，增加感性认识，读书也有代入感。这恐怕不失为一个可行的学习方法。
    多看法规范，多读判案
    无论本科生还是研究生，普遍存在的问题是，不怎么看有关法规范，也不怎么浏览法院裁判。喜欢就理论谈理论。但是，正如萧乾说的，“理论，理论，充其量也只不过是张地图，它代替不了旅行。”
    其实，从理论到理论，天马行空，从某种意义上讲，是讳疾忌医，掩饰自己对法规范了解不足，规范分析能力不够，不敢面对实践问题，不愿与实践对话。只有在鲜活的案例分析中，才能检验理论，体悟理论。毛泽东主席指出，“真正的理论在世界上只有一种，就是从客观实际抽出来又在客观实际中得到了证明的理论，没有任何别的东西可以称得起我们所讲的理论。”
    行政法迄今没有统一法典，当下学者也在致力于制定行政基本法典。我们常见常用的是《行政处罚法》（2021年）《行政许可法》（2019年）《行政强制法》（2011年），也称“行政三法”， 以及“救济三法”，包括《行政复议法》（2023年）《行政诉讼法》（2017年）《国家赔偿法》（2012年）。还有就是《政府信息公开条例》（2019年）。
    但是，在案例分析中，不像民法典、刑法那样，主要查阅民法典、刑法的有关规定，再结合有关司法解释，基本上足以应付。在分析行政法案例时，除了上述“行政三法”“救济三法”“一公开”之外，必须查找、梳理与案涉行政事项有关的法规范，包括法律、法规、规章以及规范性文件、司法解释，特别是与案件有关的实体法多在单行法律、法规、规章之中。
    比如，有关治安违法行为及其处罚的规定，除了《行政处罚法》（2021年），还应当查看《治安管理处罚法》（2012年），有关道路交通违法行为及其处罚的规定，要看《道路交通安全法》（2012年）以及实施条例、公安部规章。还有与涉案条款有关的行政解释、裁量基准，等等。梳理出有关法规范之后，再结合案情，将有关事实涵摄到有关规范之中进行分析，才能作出判断、得出结论。正因如此复杂，在本科生期末考试中，考查案例分析题，因为学生不能现场检索法律，老师一般都得将案例涉及的有关法规范列于题后。否则，学生根本无法下手、无从说起。
    学生“遇到实际案例时，找不到具体的法律规范，即使是有法可依，也要翻遍诸多的单行法。”这让学生“渐渐丧失了学习信心”。其实，检索查找法律，推而广之，娴熟运用文献检索方法，是学生必须掌握的一项技能。建议学生选修或者自学文献检索课程。未来步入法律职业之后，做法官助理也好，律师助理也罢，最初的工作恐怕都与此有关。
    多研读案例，能够培养学习行政法的兴趣，更为重要的是，理论联系实际。平时课堂上，老师枚举的案例，是为了更清晰地阐述正在讲解的一个行政法理论，量体裁衣，变造或拟制出来的，以便与理论形成完美的对应关系，让学生一目了然，不生歧义。这是案例分析的乌托邦。社会生活却更为复杂。
    翻阅法院的实际判案，不难发现，一个案件中往往交织着多个法律问题，每个裁判都涉及多个行政法理论，或者说，需要综合运用行政法理论。学生平时很少接触法院，如果再不关注实际判案，疏于研习，待到步入社会，旋即发觉在课堂上学到的知识，好似纸上谈兵，无法应付错综复杂的实践问题，抱怨在学校“没有学到东西”。为拉近理论与实践，一定要多读判案，不断揣摩。我也会在文中有意多引介一些法院判案，尤其是最高人民法院公报案件和指导案件。
    比如，轰动一时的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”， 开启了法院对高校学位管理以及正当程序的关注。仅此一案，学生就可以温习并加深理解行政法上不少理论，比如，法律、法规、规则授权组织，比例原则，正当程序，下位法不得抵触上位法，等等。
    该案案情大致是，田永考试作弊，北京科技大学做出退学处分，却没有告知田永，也没有听取其辩解。过后，田永仍然就读，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，论文答辩也获得通过。但是，北京科技大学拒绝颁发毕业证。田永诉至法院，一审、二审法院均判决北京科技大学败诉。
    本案遇到的第一个问题就是，田永能不能就拒发毕业证而起诉北京科技大学？关键是北京科技大学是不是适格的行政诉讼被告？北京科技大学肯定不是行政机关，而是从事高等教育事业的法人。
    但是，《教育法》（1995年）第21条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《学位条例》（1980年）第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。北京科技大学在授予学位上的权限直接来自上述法律、法规，它就属于法律、法规、规章授权组织。
    正如法官指出的，北京科技大学在行使上述权力时，与学生之间“不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼”，“可以适用行政诉讼法予以解决。”
    那么，北京科技大学退学处分、拒绝颁发毕业证是否合法？法官认为，“田永在补考时虽然携带写有与考试有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属于违反考场纪律。”北京科技大学直接给予退学处分畸重，完全可以给予警告、记过，没有严重的作弊情节，直接给予退学这种最严厉的处分，显然不符合比例原则。也就是在实现教育管理目的前提下，处分手段应当贯彻“最小损害原则”。
    法官还主动审查了北京科技大学的“068号通知”合法性，因为学校制定的这个规范性文件是作出退学处分的直接依据。法官认为，该文件“不仅扩大了认定‘考试作弊’的范围，而且对‘考试作弊’的处理方法明显重于《普通高等学校学生管理规定》第十二条的规定，也与第二十九条规定的退学条件相抵触，应属无效”。
    从中，我们也可以很直观地领悟，学校规范性文件有关规定因与教育部规章抵触无效，退学处分也失去依据，属于重大且明显违法，退学处分决定也无效。
    法官还指出，“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利。”这实际上是说，退学处分违反了正当程序要求，因为对当事人做出任何不利益处分，都应该履行告知、说明理由、听取辩解等程序义务。