数据的竞争规则构建——以《反不正当竞争法》修订为视角

    内容提要：数据竞争规则的构建，应置于“法益—权益—利益”的分析框架之下。目前《反不正当竞争法》正在经历第三次修订，在数字时代的背景下，本次修订增加了若干数据及数字经济条款，这些条款中的诸多内容系已有司法实践规则的提炼与总结。《反不正当竞争法》的法益包括竞争者利益、消费者利益和社会公共利益三重结构。对于数据反不正当竞争，应首先认定经营者的数据权益，进而判断其他经营者的相关行为是否影响其竞争优势和竞争利益，同时兼顾消费者权益和社会公共利益之考量，维护公平竞争的市场秩序。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条为数据专条，规定了商业数据的反不正当竞争规则，是亮点之一。在《反不正当竞争法》修法过程中，应充分考虑“立法—司法”之间的二元互动关系，从而弥补法律漏洞，完善规则建构。
    关键词：反不正当竞争法；数据；商业数据；数据权益；竞争利益
    竞争法旨在规制和实现市场的自由竞争和公平竞争。反不正当竞争法聚焦于市场秩序，突出公平竞争。世界上最早的反不正当竞争法即1896年德国《反不正当竞争法》，其几乎与德国《民法典》同步诞生。中国随着社会主义市场经济的发展，于1993年颁布实施《反不正当竞争法》，并分别于2017年和2019年两次修订。在新形势和新背景之下，国家市场监督管理总局于2022年11月公布《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，公开征求意见，开启了第三次修订工作。与前两次修订相比，本次修订的重点在于从法理念、法技术角度对《反不正当竞争法》的一般条款、不正当竞争行为的界定、法律责任以及与《反垄断法》竞合的条款等内容进行系统修正协调。更值得关注的是，本次修改增加了数字时代的法治要素，进一步健全完善数字经济时代的公平竞争规则。数据作为生产要素、财产权益、竞争利益等多重角色的组合，在推动经济发展中具有重要作用。如有论者所言，数字技术与数据是社会文化的产物，构建新的社会样态的过程就是其与人们社会活动的活动过程。着眼于市场竞争中的数据，其所构建的数据竞争规则旨在维护以数据为对象和表征的公平的市场秩序。司法实践对于总结数据竞争规则具有重要意义，同时提炼规则，并与最新立法保持理念、规则与建构思维的一致性，殊显重要。因此，本文以《反不正当竞争法》修订为视角，探讨数据的竞争规则构建，以期在立法与司法之间寻求最大公约数与最大融合点，为正在修改进程中的《反不正当竞争法》修订提供多维观察视角与观点贡献。
    一、《反不正当竞争法》修订中的涉数据条款
    本次《反不正当竞争法》修订之中，对数字经济发展实践中的问题进行了较为全面和丰富的规定，既包括对已有实践问题的回应，又包括诸多数字经济发展之中问题的前瞻性规定。
    概括而言，本次修订突出对数字经济领域经营者合法权益的考量，力主加强消费者保护，并充分兼顾维护社会公共利益。从法价值角度而言，《反不正当竞争法》不仅在于判断微观意义上的经营者行为是否构成不正当竞争、是否扰乱市场公平竞争秩序，同时从消费者保护角度出发，着眼于如何更好地保护消费者权益。特别是，契合数字经济发展的技术驱动力、生产要素发展的客观规律以及优化营商环境等多重因素，从更加深层的角度考量技术创新，经营者、消费者权益保护以及维护社会公共利益、对网络生态的影响等内容。这些内容的系统规定，可以更好地规制数字经济时代的不正当竞争行为，更好地维护数字经济时代的公平竞争秩序，颇值肯定。
    聚焦于数据规则，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》主要集中于突出数据的地位、数据对消费者权益保护的影响以及数据专条，大致包括以下几方面。
    第一，作为生产要素与工具的数据。在《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，第4条规定，“国家健全数字经济公平竞争规则。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”。《反不正当竞争法》旨在规制经营者的行为，而在数字时代，经营者的侵权行为或者其他破坏公平竞争的行为呈现出更多复杂性，即以技术及新型样态的“工具”（如数据、算法等）从事不正当竞争行为。故此，《反不正当竞争法》修改之时着眼于数字经济发展的新问题，构建数字经济公平竞争规则。
    第二，作为消费者保护的数据利用公平。近年来，经营者通过所谓不公平的内容推送、不公平的价格等方面侵害消费者权益的案例和事件较多。从经营者与消费者之间关系的微观角度而言，其涉及保护消费者权益，但从经营者可能侵害范围更广、不特定的消费者权益而言，其同时也涉及市场公平竞争秩序的维护等。在《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中，第15条第2款、第3款中规定，“经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等，通过影响用户选择或者其他方式，扰乱市场公平竞争秩序。前款所称影响用户选择，包括违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性等。”保护消费者权益系《反不正当竞争法》的重要法益，故本次修订针对数字经济领域中典型的数据之于消费者权益的影响角度进行了规定。
    第三，作为维护公平竞争秩序的经营者竞争利益保护。近年来，企业数据权益、数据不正当竞争相关案件层出不穷，市场中的角力基本上都是围绕数据的获取与利用等问题，经营者自身控制和持有的数据多寡成为判断经营者是否具有竞争优势的重要标准。本次《反不正当竞争法》修订中，专门增加了一条数据专条，即商业数据的获取与使用等问题。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条规定，“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。本法所称商业数据，是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于本条第一款所称不正当获取或者使用其他经营者商业数据”。该条的立法技术主要是通过一系列“排他权”的设定，界定扰乱市场公平秩序的行为，从而保护经营者的竞争优势和竞争利益。该条在本次修法之中可圈可点，本文将在后文专门论述。
    以上规定实际上也反映出数字时代的不正当竞争呈现复杂样态，经营者、消费者之间的权益面临着博弈与协调等问题。从消费者端而言，当经营者之间只关注竞争时，消费者的权利可能会被忽视，甚至使消费者的权利存在潜在被侵害或减损的风险。数字时代的特征即以技术为支撑，技术、数据、算法的运用以及平台的外在形式上的区隔与独立，使消费者的权利也存在被切割或者保护不充分的情况。这些问题都是在修法以及司法实践中需要十分警惕的。可见，在《反不正当竞争法》修订的背景下，在数字领域鼓励和保护公平竞争实则更具难度。如何构建一套科学、客观且有效的制度，殊值深思。
    二、反不正当竞争的法秩序目标
    反不正当竞争法是现代市场经济发展的产物，也是政府以“有形之手”试图干预规制市场竞争秩序的产物。在经营者自发形成的市场秩序之中，存在诸多可能影响或者破坏市场竞争秩序的行为，这就需要通过反不正当竞争规则对不正当竞争行为予以规制。司法裁判之时，反不正当竞争案件通常表现为竞争者之间微观的权益保护与利益博弈。要衡量经营者可保护的利益是否属于法律需要保护的利益，这就涉及反不正当竞争法的法益。同时，法益是一个极尽抽象的概念，如何通过保护经营者的利益而维护公平的市场竞争秩序，是裁判者首先需要考虑的问题。
    （一）反不正当竞争法的三重法益结构
    反不正当竞争法的法益包括竞争者利益、消费者利益和社会公共利益三重结构。在反不正当竞争法产生之初，在作为大陆法系典型国家的德国，反不正当竞争法基本上定位于侵权法的特别法。反不正当竞争法主要是反对经营者出于竞争的目的，违反市场交易中的诚实信用原则和公认的商业道德，从事通过不正当手段攫取他人竞争优势的行为。因此，它首先保护的是受不正当竞争行为损害的善意经营者的利益。从这个意义上说，反不正当竞争法追求的价值理念是公平竞争，要维护公平竞争的市场秩序。但是，大致从20世纪初开始，德国反不正当竞争法已不再单纯是保护竞争者利益的法律制度，还考虑到消费者利益以及社会公共利益。
    反不正当竞争法的法益在“叠加”中动态发展。有论者指出，从反不正当竞争法的法益发展史来看，其实质上是法益“叠加”而非法益“替代”的过程，立足于竞争者利益保护的同时兼顾承担保护消费者利益以及社会公共利益（竞争秩序）的任务。其中，消费者利益多为不正当竞争行为认定的考量因素，即消费者的认识和判断受到经营者行为的实质性扭曲，导致其作出非理性决定，当消费者的利益损害达到一定程度或阈值之时，就可能进而损害竞争者利益和竞争秩序。而社会公共利益通常指向竞争秩序。这一秩序目标就是一个保证市场良性发展的基本维度。1993年《反不正当竞争法》颁布之际，就在第1条立法目的之中规定“保护经营者和消费者的合法权益”，后在两次修订之中仍然强调和延续该目的。在2022年11月《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第1条立法目的中明确规定“维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益”，体现出我国《反不正当竞争法》从传统的保护经营者、消费者权益进一步发展到经营者、消费者权益和社会公共利益等多重保护的目标与定位。
    在概括的反不正当竞争法三重法益基础之上，亦有论者对法益进行了不同角度的提炼与总结。有论者从具体与一般性角度出发，认为反不正当竞争法主要保护两种法益，即未注册商标、商业秘密等具体商业成果性法益，以及不体现为具体商业成果的一般性市场竞争利益，尤其是以竞争优势等术语所称的竞争利益。而同时，反不正当竞争法还有一种独特功能——权利的“孵化器”。这一功能实际上是隐性的，即通常是新的商业成果有保护的必要性，构成一种合法的民事利益，但已有制度均无法包容，暂时不能或不宜归类保护或归入既有的法益类型，故先纳入反不正当竞争法进行孵化性或过渡性保护，待时机成熟再确定新的权利分类和归类，旨在进行商业成果的过渡性和试验性保护。例如，数据权益之所以需要寻求单独的保护，除其有保护的必要性之外，还因为商业秘密、著作权等现有权利类型不足以对其进行保护，需要另辟蹊径。比如在有的案件中，法院认为，原告基于涉案非独创性数据集合形成的竞争性利益，并未在《著作权法》或者其他知识产权专门法中予以规定，应当属于《反不正当竞争法》保护的合法权益。这一对于法益的区分实则与法益的三重结构异曲同工，只不过一个关注偏主体的层面，而另一个则关注偏利益客体方面。在思维层面，针对不同的案件可能会有不同的切入点。
    （二）社会公共利益的外显化与具体面向
    何为社会公共利益？公共利益是一个典型的不确定法律概念。这一概念最特别之处，在于其概念内容的不确定性。这种内容的不确定性，主要表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面。就公共利益的具象化而言，庞德将公共利益和社会利益予以区分讨论。公共利益分为作为法人的国家利益（国格、财产）和作为社会利益监护者的国家利益。进而又将社会利益分为：（1）公共安全；（2）社会制度安全，即文明社会保护它的基本制度免受那些威胁其存在或削弱其有效机能的行为方式及行为过程侵犯的主张、需求或要求，比如家庭制度安全中的利益等；（3）公共道德，这一利益在保护善良风俗（boni mores）的罗马法中得到认可；（4）保护社会资源，即既有的财物不应被浪费，是使用和保护自然资源的一种利益，比如天然气、石油等资源不被过度开发和使用等；（5）公共发展，主要包括经济发展的利益、政治发展的利益和文化发展的利益；（6）个人生活，主要包括个人自我主张、个人机会和个人生活条件，有人将其称为个人道德与社会生活中的社会利益或人类个体生活中的社会利益。这些相对比较具体的利益的抽象，可以涵盖社会公共利益的大部分内容，也为之后分析具体领域的公共利益奠定了理论基础。
    社会公共利益一定程度上以消费者保护为中介价值。随着数字技术的迭代升级，消费者自身可获得的必要的生存利益和便利的消费利益也在不断变化。因此，如何从更好保护消费者权益的角度出发进一步维护公平竞争，是当下以及未来市场经济发展中所要面对的重要议题。《反不正当竞争法》相较于《消费者权益保护法》，对消费者合法权益的保护相对而言并不直接，更多体现为一种“反射性”的保护——通过对不正当竞争行为的规制，以鼓励和保护公平竞争，进而由经营者更好地为消费者提供商品或服务。在现行《反不正当竞争法》之中，明确规定“消费者”的表述约有三处，而在本次修订草案征求意见稿之中，明确规定“消费者”的表述增加至八处之多。可见，本次《反不正当竞争法》修订更加强调消费者保护，在当下科技与经济发展更加丰富多元的背景之下，消费者保护尤其应当受到重视。
    消费者保护与鼓励和保护公平竞争的实质目标一致。消费者保护是市场和法律对经营者竞争的根本要求。这一要求并不是虚空的或者空洞的，而是现实的，不能使经营者之间的竞争利益优于消费者的利益。因此，维护市场公平竞争秩序的首要含义应当是保护消费者权益。只有在充分保护消费者权益的基础之上，公平竞争秩序和环境的塑造才具有其应有的意义，否则将偏离竞争法之根本。
    互联网技术的发展和平台经济的发展，使世界范围内的反不正当竞争都面临新的问题。如何面对经营者的竞争问题，存在相对比较固定的分析范式和路径。但同时，由于反不正当竞争法需同时考虑消费者权益和社会公共利益，此种分析范式可能需要考量更多因素。在经营者利益、消费者权益和社会公共利益之间平衡好几者之间的关系，尤其是在个体权益可能被不断稀释的平台经济之下，更好地保护消费者权益，任重道远。当然，《反不正当竞争法》在修订的过程中，也在不断试图寻找几者之间的利益平衡，这种尝试或可在未来更好地回应现实并实现问题的前瞻性。
    （三）数据反不正当竞争规则的保护法益
    在明确反不正当竞争法的三重法益结构以及进一步透视社会公共利益这一更为抽象的法益的基础上，针对数据反不正当竞争规则，也需结合抽象的法益结构而更加具体化其保护的法益。这一面向的法益主要涵盖以下方面。
    第一，经营者对于数据客体的劳动付出。法律通常保护基于一种自然法意义上的实质劳动付出。对于没有实质劳动付出而使附着于数据之上的客体价值增加的情形，这样的一种法律保护或者是价值判断，实则并不具有法益保护的意义。这也就是为何在诸多司法裁判之中，都会将被告不当利用数据的行为认定为“不劳而获”的原因。当然，何为“实质劳动付出”的问题需要在个案中判断。例如，有的平台只是客观开放平台，其可能并未对此付出任何实质劳动，此种情况下就可能不具有法律上有必要保护的法益。
    第二，经营者因控制或持有数据而具有竞争优势。在经营者对数据实质付出劳动的基础上，经营者通常会基于自身控制或持有的数据而具有竞争能力。当其他经营者不当获取或者采集这些数据时，某种程度上就会影响竞争者的竞争优势。竞争优势实则是竞争利益的客观表现。这也是司法裁判之中要论证竞争优势是否受到影响等问题的原因。
    第三，社会公共利益面向的数据利用。如姚期智院士所言，数据经济价值的产生是在决策模型的使用上，分配经济价值实际上分配的并不是原始的数据资料，而是分配数据原始资料所产生的决策模型带来的经济价值。数据的价值在于利用，基于公共利益需要的特定领域、增进消费者福利的场景以及市场整体生态建构等情形，可能需要一些法定利用规则。但是，在非法定利用的情形下，目前除数据开源制度之外几乎并不存在无偿的数据利用。如何建构这种规则，当然也是数据反不正当竞争规则保护法益的重要面向之一。
    三、数据权益：经营者的竞争利益
    就数据不正当竞争而言，通常需要首先确定哪一主体享有何种数据权益。在“法益—权益—利益”这一逻辑之下，何种数据权益为法律所保护的利益成为判断是否构成不正当竞争的关键，也是经营者享有竞争利益的核心。
    （一）数据权益的界定
    数据权益，顾名思义，即主体对数据享有的权益。就概念争论而言，数据权属、数据权利、数据权益等在已有讨论之中都有所涉及。但就能够尽量对概念进行概括而言，“数据权益”或是一个综合理解数据权利和数据上承载利益的较好选项。“权益”在语词上基本是“权利＋利益”的组合，可以涵盖数据权利、竞争利益等多种选项。近年来，随着数据基础制度的构建，“数据产权”这一概念被创设，意为相关主体对相关数据享有的财产权益。某种程度上而言，数据产权与数据权益在极大程度上可视为同一含义。
    事实上，近年来世界范围内关于数据相关权利的研究颇受关注，包括以客体为主线的数据类型化、数据场景化，或以主体为主线的个人企业（平台）、公共机构乃至国家应享有何种数据权利。无论人们以何种视角观察讨论，最终都将归结于何种主体对何种数据享有何种权利。
    “数据产权”或“数据权益”这些概念，似乎域外并未见相关讨论。域外关于数据相关权利的讨论，多集中于数据所有权（data ownership）、数据权利（与义务）（data rights）、（某种数据）作为财产权（……data as property）等。界定数据产权或数据权益，嵌套于复杂的数据形态以及待通约的产权制度之中。关于如何在已有理论和现行法律之中理解与解释的问题，学界和实务界此时也正在着力。
    总体而言，参照“权利的构造”这一理论，根据权益实则由利益、资格、自由行为和法律认可等构成的理论框架，实际上可以较好地解释数据权益问题，结合数据来源者和数据生成路径而确定数据权益。这一数据权益的概念实际上并不仅限于经营者的数据权益，同时也可能包含个人数据权益、公共机构的数据权益等。总之，数据权益是确定主体利益的基础概念，同样，在反不正当竞争纠纷之中，也是讨论当事人纠纷争点的前提性概念。
    （二）数据权益的司法实践争点
    或许从理论上界定和解析数据权益这一概念，有其理论上的合理性，但同时又欠缺一些实践面向的适用与解析。实际上，在已有的司法实践中，法院通常会考虑对于不同向度的数据权益的认定和界定，在此基础上再判断被告是否构成不正当竞争行为。有论者指出，法院对数据不正当竞争案件“通常采用三部曲的方法来分析论证，即原告是否享有涉案主张数据的财产权益、被告的被控行为是否构成不正当竞争、被告应否以及如何承担法律责任”。从司法实践争点来看，数据权益大致可分为以下几种类型。
    第一，确认原告对付出实质劳动形成的衍生数据具有财产性权益。比如，在有的案件中，被告通过技术手段远程登录原告的数据产品，通过组织、帮助他人利用已订购原告数据产品的用户提供的子账户获取原告数据产品中的内容，被告从中谋取商业利益。法院在认定原告的数据权益时认为，原告涉案数据产品的基础性材料均来源于用户网上浏览、交易等行为痕迹信息。非会员的痕迹信息不具备识别特定自然人个人身份的可能性，属于非个人信息，依法执行“明示具有收集信息功能＋用户同意”这一相对宽松的标准；会员的行为痕迹信息则比照关于个人信息保护所规定的“限于必要范围＋明示收集、使用信息规则＋用户同意”规则予以严格规制。原告收集、使用用户信息开发数据产品的行为符合上述规定，具有正当性。原告依其与用户的约定享有对原始数据的使用权，经过其智力劳动投入而衍生的数据内容，是与用户信息、原始数据无直接对应关系的独立的衍生数据，可以为网络运营者所实际控制和使用，并带来经济利益，属于无形财产，原告对此享有独立的财产性权益。涉案数据产品能带来商业利益与市场竞争优势，被告未经许可将其作为获取商业利益的工具，有悖公认的商业道德，已构成不正当竞争行为。
    再比如，在近期国内首例涉数据抓取交易不正当竞争纠纷案中，被告在每次抓取原告平台数据时，均通过变换IP地址和原告平台用户账号等技术手段规避原告服务器的反抓取数据防护措施。被告经营的网站对外售卖的原告数据，不但完全覆盖了原告网页上相应的展示内容，还包含大量原告平台运营管理过程中产生的后台服务数据，以及原告的大数据产品“微指数”，调用次数高达20亿余次，并根据用户调用数据接口次数收取相应费用。法院审理认为，原告对依法依规持有的数据享有自主管控、合法利用并获取经济利益的权益，被告获取了其本无权调用的大量原告后台数据并直接转卖获利，有违公平、诚信原则和商业道德，扰乱了数据市场竞争秩序，严重损害了原告和消费者合法权益，构成反不正当竞争法第2条规定的不正当竞争行为。可见，上述案件的分析思路即通过确认原告的数据权益，进而包括市场竞争优势，认定被告构成不正当竞争行为。
    第二，确认作为原告的经营者和用户分别享有数据权益。比如，有的案件中，被告开发了某群控软件，利用外挂技术将该软件中的“个人号”嵌套于个人社交软件中运行，为相关用户开展营销、商业管理活动提供帮助。法院认为，两原告主张享有社交软件平台数据权益，其主张享有权益的对象可以分为两种数据形态：一是数据资源整体；二是单一数据个体。法院认为，网络平台中的数据，以数据资源整体与单一数据个体划分，网络平台方所享有的是不同的数据权益。就数据资源整体概念而言，两原告依法享有竞争性权益，如果两被告破坏性使用该数据资源，则构成不正当竞争，两原告有权要求获得赔偿；但就单一数据个体概念而言，两原告仅享有有限使用权。被诉侵权软件的运行如果危及了产品用户的个人数据安全，两原告作为产品用户数据的收集、存储、使用方，对于用户数据负有提供安全保障的法定义务，其对于两被告侵害产品用户个人数据安全的行为应当有权请求予以禁止。可见，就可确定、可分割的用户数据、个人数据而言，法院通常会分别认定不同的法律关系和请求权基础，当然这通常不会影响对于被告不正当竞争行为的认定。
    第三，非独创性的数据集合的数据权益。比如，在有的案件中，法院按照“财产权益—竞争优势—《反不正当竞争法》对于竞争性利益的保护—市场秩序的维护”等思路，较为系统地论证了非独创性数据集合的数据权益问题。在该案中，原告运营短视频App，被告未经许可，采用技术手段或人工方式获取来源于短视频App中的万余条视频文件、用户信息、100余条评论内容并通过被告App向公众提供。一审判决被告的被诉行为构成不正当竞争。二审认为，涉案视频文件、用户信息、评论内容构成短视频平台的数据集合。该数据集合以非独创性方式呈现，内容能够单独检索，具有独立价值。在该案中，原告通过合法经营，投入巨大的人力、物力、财力，收集、存储、加工、传输短视频平台数据，形成了包括用户个人信息、短视频和用户评论在内的非独创性数据集合。该数据集合的规模集聚效应，能够为原告带来巨大的经济利益，在市场竞争中形成竞争优势。原告基于涉案非独创性数据集合形成的竞争性利益，并未在《著作权法》或者其他知识产权专门法中予以规定，应当属于《反不正当竞争法》保护的合法权益。被告作为被告App的运营主体，采取不正当手段抓取、搬运短视频App中非独创性数据集合的实质性内容，攫取了原告的竞争资源，削弱了原告的竞争优势，损害了消费者福利，破坏了短视频行业的市场竞争秩序。被诉行为造成的损害远远大于消费者及社会公众基于该行为获得的利益。因此，被告的被诉行为违反了诚信原则和商业道德，构成不正当竞争行为。
    再比如，在有的案件中，法院认为，原告收集海量用户对各品牌汽车的投诉信息后，进行逐一审核、分析、整理和修改，并通过专业编辑最终按照统一格式在网站前端展示。这一过程并非简单的数据收集，而是对消费者投诉信息进行了特定格式和内容的加工整理。在此过程中，原告付出了人力、财力、物力和时间等经营成本，其基于此而获得的信息数据具有经济价值，是一种合法的竞争资源。被告作为同业竞争者，违背诚信原则，用复制和搬运的手段将他人积累的投诉信息据为己有，并公然作为自身经营资源予以展示和使用，是一种不劳而获的行为，不仅会给对方经营者造成直接经济损失，更会使相关消费者和汽车企业误以为其具有相应的市场力量和经营能力，进而有可能与其发生经营活动，是一种混淆真实投诉渠道、扰乱市场竞争秩序的行为。因此，被诉行为在本质上系违背诚信原则、攫取和损害他人经营优势的不正当竞争行为。
    第四，确认数据集合的数据权益与实质性替代的加强。尽管个案中都会某种程度上先确定数据权益，但对于被告的行为是否会实质性替代原告的产品或服务，却观点殊异。比如，在有的案件中，原告为农业化肥行业的数据资讯运营商，每日采集遍布全国众多城市的化肥领域市场行情信息，采集范围包括化肥产品的生产企业、产量、产能、品牌、产品、报价及涨跌等信息，并经过加工整合后以数据表单等形式通过其运营的中肥网向网站注册的付费用户提供。原告主张其享有上述数据和资讯的所有合法财产权益，被告未经允许将原告网站上提供的钾肥等产品的行情数据和资讯抄袭发布于被告运营的网站上，实质替代了原告的数据服务，削弱了原告的竞争优势，构成不正当竞争。被告认为，原告的数据信息来源于公开渠道，不具有独创性，不是作品，不应受到法律保护，且其作为民办非企业单位，与原告在经营范围上没有重叠，二者不存在竞争关系；其使用案涉数据是出于公益目的，使用该信息合法正当，因此不构成不正当竞争。法院认为，涉案数据信息是原告的核心竞争资源，具有商业价值，被告的行为已经构成对上述数据信息的实质性替代，具有不正当性。二审进一步认为，被告未经许可，在其运营的涉案网站上使用原告享有合法权益的涉案数据信息，且该种使用方式并非深度开发，仅系“简单搬运”，未对消费者福利产生积极影响，而是以对原告造成实质性替代的方式，减少自身经营投入，进而积累不当竞争的优势，构成不正当竞争行为。总体来看，实质性替代是加强对于竞争优势的损害以及影响市场秩序的或有且具有加强性的要素。当然，在论证实质性替代之时，也有必要辅以一些经济分析，如此才能更好地认定被告行为是否构成不正当竞争。
    （三）竞争利益的动态比较
    数据权益的形成是一个相对动态的过程，数据来源多重，可能是客观来源多重，也可能是主体来源多重，生成路径较为复杂，这就需要一种数据权益的“动态比较”思维。这种动态比较既不是场景化，也不是个案情形化。或许可类比于尼森鲍姆教授（Helen Nisenbaum）提出的“场景理论”，同时也接近于产权概念所具有的相对性（relativity）特征。
    这一“动态比较”思维主要是基于前述数据权益的构成，进而又从来源者、生成者、生成路径等不同构成进行比较和判断。在不同主体之间，若产生一定权利冲突，或可形成以下“动态比较”思路的公式：
    I.数据来源主体/数据生成主体＞数据持有主体
    II.在先数据持有主体＞后续爬取持有主体（或有选项：实质性替代）
    竞争利益的动态比较与此同理，即在确定相应数据权益的基础上，进一步确认享有数据权益的主体具有竞争优势、进而具有竞争利益，判断被告的行为是否侵害了此种竞争利益，进而影响消费者利益和市场秩序，从而确定法律所应保护的合法利益究竟应如何认定。
    四、数据专条的构造与完善
    数字经济发展之时，更加强调健全数字经济公平竞争规则，以更好保护消费者。本次修订草案征求意见稿之中，第13条至第22条可称之为数字经济专门条款，分别围绕滥用相对优势地位的行为，恶意交易行为，保护用户的选择权，流量劫持、不当干扰、恶意不兼容，违反行业惯例或技术规范等不正当竞争行为进行规制。同时，设置数据专条等回应近年来的数据不正当竞争行为以及利用算法损害消费者、经营者合法权益和社会公共利益的行为。针对数据专条，目前实则尚有讨论空间。
    （一）商业数据的争论与界定
    在数据基础制度之中，对于数据的类型主要有个人数据、企业数据和公共数据之分，尽管此种分类也未必完全科学，但目前已基本成为各种问题讨论的基础前提性概念。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条规定了一个新的概念和数据类型——商业数据（经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据）。这一概念界定，在相当程度上接近于独创性的数据集合。
    对于非独创性的数据集合是否需要立法规定，此前存在不少争论。如前所述，即便暂时不能或者不宜归入既有的法益类型，也仍然不妨碍其可以纳入《反不正当竞争法》所需保护的利益予以保护。有论者提出“商业数据综合保护论”，第一层系作为数据产品之商业数据的著作权和商业秘密等知识产权保护路径；第二层系作为数据资源之商业数据的合同法、侵权责任法等民事权益保护路径；第三层系作为数据利益之商业数据的反不正当竞争法的兜底保护。也有论者从市场的角度论述道，无论商业数据是否属于“副产品”，都并不意味着商业数据市场不需要公平的竞争环境。“副产品”的理论或许能够说明对于并不以数据生产为业的商家，没有必要对数据赋予额外激励，同时法律也没有义务为特定竞争者的失败买单，但是搭建一个相对公平、有效的数据竞争体系却是有必要的。因此，借法律修订之际将相应需要保护的数据类型纳入保护范围，有其必要性。
    对于与商业数据类似的数据需要予以保护，域外亦有相关经验。根据日本《不正当竞争防止法》的规定，受保护的限定提供数据，需要具备限定提供性、相对积累性、电磁管理性、属于技术信息或经营信息以及作为秘密管理的除外、与公众可以无偿利用的信息相同的数据除外等六个要件。这一概念界定与《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条第2款、第3款的规定较为类似。该修订草案第18条与日本相关规定都旨在界定商业数据的构成，相比商业秘密等都有较大程度的降低，规定目的即在于将甚嚣尘上的非独创性的数据集合纳入法律视野之中。
    亦有论者提出，根据不同的数据应用场景，商业数据可分为科学数据、政府数据和企业数据。可能从抽象的数据集合角度而言，这些数据可应用于科学领域、公共领域和市场领域，但是如果就场景进行如此分类，也会令人略感分类基本上不在一个平面上。故此，可能直接界定为非独创性的数据集合较为妥当，且多处于数据爬取、数据利用与交易等场景之中，涉及科学领域、公共领域等场景较少，或者未必特别典型。
    （二）“排他权＋治理”的行为边界
    《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第18条第1款规定：“经营者不得实施下列行为，不正当获取或者使用其他经营者的商业数据，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序：（一）以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施，不正当获取其他经营者的商业数据，不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营；（二）违反约定或者合理、正当的数据抓取协议，获取和使用他人商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；（三）披露、转让或者使用以不正当手段获取的其他经营者的商业数据，并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务；（四）以违反诚实信用和商业道德的其他方式不正当获取和使用他人商业数据，严重损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序。”
    上述条款的基本构成即通过治理策略使经营者对自身持有的数据具有一定排他权，亦即通常在英美法上所讨论的“排他权＋治理”的方式，以此确定相应产权边界。上述四项通过行为规制界定了其他主体的行为边界。例如，亨利·史密斯（Henry E．Smith）认为，排他权（在霍菲尔德的整个理论体系中）是一个捷径，使用粗略的、简单的信号建立模块排他权，仅仅是间接地保护了使用。治理规则通过获取多方使用的收益——当然成本也更高，来进一步完善排他策略的基本制度。该条款相当程度上也是对已有司法实践中形成的一系列规则的总结和提炼，比如破坏技术管理措施、违反约定抓取数据、实质性替代效果认定以及违反诚实信用和商业道德等。当然，这一规定也需在后续立法进程中再完善，尽量减少法律漏洞。
    （三）《反不正当竞争法》一般条款的利益平衡功能
    法益、经营者权益、消费者权益、社会公共利益在实践中错综复杂，需要利益平衡。对于现行《反不正当竞争法》第2条中规定的“商业道德”，实则较难界定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第3条的规定，特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范可以认定为《反不正当竞争法》第2条规定的“商业道德”。法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿，对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。在认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范和自律公约等。
    比如，有的案件中，法院认为，《反不正当竞争法》第2条是该法的一般条款，其适用需要同时具备以下三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到实际损害；三是该种竞争行为因确实违反诚信原则和商业道德而具有不正当性或可责性。比如，在账号分时租赁案件中，对于被诉的“分时租赁”账号行为，并非《反不正当竞争法》具体列举的不正当竞争行为；被告将视频账号进行分时出租的行为，使网络用户无须按照平台视频服务协议所确定的模式向原告购买即可获取相应的VIP会员权益，降低了平台的用户黏性，减少了平台带来的流量利益和会员费收益。同时，被告的被诉行为，还会导致同一个会员账号被多人使用而造成观影人数、在线时长异常等后果，增加原告的运营成本。因此，原告的合法权益已因被诉行为受到损害。
    可见，对于不同主体之间的利益、如何适用《反不正当竞争法》第2条以及未来的数据专条都需要进行利益平衡。《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第21条也进一步界定了判断互联网不正当竞争行为所应考虑的因素，主要包括：对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；是否违背公平、合理、无歧视的原则；对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。只有在综合考虑诸多因素的基础上，才可能进一步平衡好经营者利益、消费者利益和社会公共利益，更好地维护公平的市场竞争秩序。
    五、余论：写在《反不正当竞争法》修订之际
    《反不正当竞争法》正值第三次修订，此时社会发展背景与以往大不相同，在数字化、智能化蓬勃发展之际，业态发展、市场发展也呈现出新的问题。司法实践也在过去若干年中积累了较多实践经验。从上述修法的条款来看，较多内容是司法实践中总结提炼的规则，也说明立法与司法、司法与立法始终处于一种互动协调之中。在理论分析与司法实践中，都遵循“法益—权益—利益”这一逻辑框架。在这一逻辑框架之下，如何平衡不同主体之间的利益，如何始终回归《反不正当竞争法》维护公平的市场竞争秩序这一法益，须臾不可忽略。
    作者：姚佳，中国社会科学院法学研究所编审，中国社会科学院大学教授，博士生导师。
    来源：《数字法治》2024年第2期。