李梁：我国刑法中的“严重后果”及其主观归责问题研究

    内容提要：在我国刑法中，除危害国家安全罪和贪污贿赂罪之外，在其他各类犯罪中都规定了“严重后果”，涉及60余个分则条文、近80个罪名。“严重后果”包括概括的“严重后果”、半概括的“严重后果”、被包括的“严重后果”和明确具体的“严重后果”四种类型；其中，概括的“严重后果”在包含“严重后果”的各种情形中均有分布，且出现频率最高。“严重后果”具有抽象性、客观性、不特定性、整体性、事实与价值的双重属性等特点，具有决定犯罪成立的功能和综合评价功能，其立法价值表现为能够满足我国法律体系的基本需求和限制处罚范围。在“严重后果”的主观归责上，形成了有认识说和无认识说两种学说，但各自只具有片面合理性，均无法充分解释“严重后果”。应当坚持类型化思维，将“严重后果”分为与行为之间具有类型性的“严重后果”和与行为之间不具有类型性的“严重后果”，并针对前者和后者分别坚持有认识说和无认识说，才是有效解释“严重后果”的理想选择。
    关 键 词：“严重后果”? 类型化思维? 有认识说? 无认识说
    我国刑法中的“严重后果”，是指立法者针对个罪而设立的客观构成要件之一。凡是规定出现“严重后果”才能成立的犯罪，可称为“严重后果型犯罪”。从表述上看，有“造成(特别)严重后果”“后果(特别)严重”等，统称为“严重后果”。从中外比较的角度来看，“严重后果”是我国刑法立法的一大特色，是定量要素立法的重要表现。那么，在我国刑法中哪些罪名和分则条文包含“严重后果”？分布范围有多广？占整个刑法分则罪名数量和分则条文数量的比例有多大？“严重后果”有哪些基本类型？其基本功能和立法价值是什么？需要仔细梳理和分析。
    立法和司法实践是形成刑法理论的源泉。针对具有中国特色刑法立法的“严重后果”，在我国刑法理论上形成了怎样的主观归责理论？现有理论能否对“严重后果”的主观归责作出充分、有效的解释？如果不能的话，问题出在哪里？是否应当针对“严重后果”的主观归责创制新理论，或者对现行理论进行改造？囿于“师夷长技以制夷”的思维倾向，“严重后果”的主观归责问题要么作为中国刑法立法的特色而未受到充分重视，要么形成了以国外刑法理论为根基的解释结论。本文首先以“严重后果”立法的统计为基础，对“严重后果”的基本类型和功能、立法价值作出了分析，然后对当前关于“严重后果”的主观归责理论进行了反思，进而提出了改进策略。
    一、我国刑法中“严重后果”的统计与分析 (一)包含“严重后果”的罪名和分则条文统计
    从我国刑法分则的规定来看，包含“严重后果”的罪名和条文分布范围很广泛，除了危害国家安全罪和贪污贿赂罪之外，在其他8类犯罪中，都规定有“严重后果”，使得相关罪名成了严重后果型犯罪或者包含严重后果型犯罪，①具体情况如表1所示。
    
    从表1来看，在我国刑法分则规定的类罪中，包含“严重后果”的罪名共有79个，涉及66个分则条文，分别占刑法分则罪名总数(487个)和条文总数(400条)的约16%和17%。在包含“严重后果”的类罪中，罪名和涉及条文数量从多到少排在前三位的依次是危害公共安全罪、妨害社会管理秩序罪和破坏社会主义市场经济秩序罪。这与该三类犯罪所规定的罪名数和条文数基本上成正比。②其中，公共安全的性质和特点决定了危害公共安全类罪包含“严重后果”的罪名和条文数最多。
    在包含“严重后果”的79个罪名中，有的罪名包含的“严重后果”仅在基本犯中出现，所涉罪名共计34个；有的罪名包含的“严重后果”在基本犯和加重犯中均出现，所涉罪名共计15个；有的罪名包含的“严重后果”仅在加重犯中出现，所涉罪名共计30个。基本犯中所包含的“严重后果”当然属于犯罪构成要件，如果不出现“严重后果”，则不成立犯罪；加重犯中所包含的“严重后果”通常属于加重的犯罪构成要件，即“严重”后果不出现，也不会构成加重犯。
    由上可见，包含“严重后果”的罪名和条文数在我国刑法分则中分布范围较广，占罪名和条文总数的比例不小，所涉犯罪形态多元，因而值得重视。
    (二)“严重后果”的类型及其分布、组合情况统计
    1.“严重后果”的类型
    从我国刑法分则对严重后果型犯罪的基本规定来看，“严重后果”表现为以下四种类型：
    (1)概括的“严重后果”。所谓概括的“严重后果”，即立法者只是规定“严重后果”是成立犯罪或者成立犯罪之某种情形的客观要件，并未列举或者明文规定“严重后果”的具体内容。从表述上看，主要有“造成严重后果”“造成特别严重后果”“后果严重”等。
    (2)半概括的严重后果。所谓半概括的“严重后果”，即立法者采取“列举+概括”的方式对“严重后果”进行规定，故也可以称之为“列举+概括”的严重后果。这类严重后果的基本特点是，先列举出严重后果的具体内容，之后再对严重后果的内容进行概括性描述，实现对“严重后果”规定的周延性。例如，刑法第436条规定的“致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”，就属于半概括的严重后果。虽然立法者列举出了严重后果的主要表现，但“其他严重后果”实际上表明该类“严重后果”也具有概括性。
    (3)被包括的严重后果。所谓被包括的严重后果，即“严重后果”被包括在情节犯的“(特别)严重情节”当中，是被列举的“(特别)严重情节”之一。③例如，根据刑法第159条的规定，“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”是虚假出资、抽逃出资罪的构成要件，其中的“后果严重”就属于被包括的严重后果。显然，所谓“被包括”就是被情节犯的具有整体评价功能的“(特别)严重情节”所包括，是情节犯之具有整体评价功能的“(特别)严重情节”的重要表现。显然，与概括的“严重后果”一样，被包括的“严重后果”也具有概括性，只是与其他同类客观构成要件之间处于选择关系。
    (4)明确具体的严重后果。所谓明确具体的严重后果，即刑法条文对“严重后果”规定了具体内容。因此，这种“严重后果”的特点是明确具体，不具有抽象性。在我国刑法规定的“严重后果”中，只有环境监管失职罪的“严重后果”属于明确具体的严重后果，即“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。显然，从“……的严重后果”的表述来看，环境监管失职罪属于严重后果型犯罪；而且，刑法条文将“严重后果”限定为“致使公私财产遭受重大损失”和“造成人身伤亡”两种情形，因此该规定具体而明确，可操作性强。
    2.“严重后果”的分布、组合情况统计
    不同类型的“严重后果”在前述包含“严重后果”的三种不同情形中的分布情况和具体组合形式均有所不同，具体见下表所示。
    
    从表2中可以看出，在仅基本犯包含“严重后果”、基本犯和加重犯均包含“严重后果”和仅加重犯包含的“严重后果”三种情形中，概括的“严重后果”均有分布，且出现频率最高，明确的“严重后果”出现的频率最低，半概括的“严重后果”和被包括的“严重后果”出现的频率居中。在基本犯和加重犯均包含“严重后果”的情形中，绝大部分罪名的基本犯和加重犯所包含的“严重后果”属于概括的严重后果，仅有少量罪名的基本犯和加重犯所包含的“严重后果”属于其他类型的“严重后果”。
    从表2中可以进一步统计出，基本犯包含“严重后果”的罪名共有49个。具体情况表现为：有35个罪名包含的“严重后果”属于概括的“严重后果”；有8个罪名包含的“严重后果”属于半概括的“严重后果”；有5个罪名包含的“严重后果”属于被包括的“严重后果”；有1个罪名包含的“严重后果”属于明确的“严重后果”。加重犯包含“严重后果”的罪名共有45个。其中，有37个罪名包含的“严重后果”属于概括的“严重后果”，有3个罪名包含的“严重后果”属于半概括的“严重后果”，有5个罪名的“严重后果”属于被包括的“严重后果”。
    (三)“严重后果”的基本特点、功能和立法价值
    1.“严重后果”的基本特点
    从我国刑法中严重后果型犯罪规定的“严重后果”的基本内容来看，“严重后果”具有以下四个基本特点，且其功能各异。
    首先，“严重后果”具有抽象性。从立法者对“严重后果”的规定来看，除了把极个别罪名所包含的“严重后果”限定为财产损失和人身伤亡之外，其他罪名所包含的“严重后果”没有明确具体的内涵。只要是犯罪行为所造成的不利影响，均可被纳入“严重后果”的范围之内。由此可见，“严重后果”是一个“无边无际”的概念，也是一个涵摄力极强的概念，司法者可以根据时事变化对“严重后果”作出解释。
    其次，“严重后果”具有客观性。虽然有的犯罪成立体系以客观与主观为支柱而建立起来，有的犯罪成立体系以违法与责任而建立起来，④但成立犯罪的条件无非包括客观条件和主观条件，因为人的世界是由客观和主观两个方面来构成的，而且主观是对客观的认识。从主客二分的角度来看，“严重后果”不属于主观的范畴，不是人的内心活动，而属于客观范畴，是人的主观认识的对象。相应地，从规范层面而言，“严重后果”不属于犯罪的主观构成要件，而是犯罪的客观构成要件，因而具有客观性。
    再次，“严重后果”具有不特定性和整体性。虽然立法者把“严重后果”作为犯罪构成要件之一规定下来，但“严重后果”不是分则条文明确规定的结果要件以及时间、地点、行为方式和手段等要件，而是犯罪的危害结果，也可能表现为行为的(非法定的)附随情状，因而具有不确定性和整体性。不仅如此，“严重后果”在很多情况下还可能表现为犯罪外因素，如与犯罪行为不具有类型性的后果、社会影响等。⑤与犯罪内因素相比，犯罪外因素更加具有不确定性和整体性。
    最后，“严重后果”具有事实和价值的双重属性。在刑法理论上，把构成要件要素分为描述的构成要件要素和规范的构成要件要素。前者是指“人或者物体的自然特征，是否存在这类特征是可以运用实证的方法或者测算的方法来确定的”；后者是指“需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征”⑥。描述的构成要件要素是自然形成的，而规范的构成要件要素是由规则创制的。⑦那么，“严重后果”属于描述的构成要件要素还是规范的构成要件要素呢？这需要从“后果”和“严重”两个方面来分析。所谓后果，就是某种行为所导致的结果，行为与结果之间具有因果性，行为是造成后果的条件，故属于“因果”范畴。所以，“严重后果”中的“后果”侧重于对事实的描述。所谓“严重”，是对行为造成的后果的负面评价程度。在这一评价过程中，通常会加入其他社会事实，如评价者的“前见”、社会反映等，是对某种后果是否严重所做的价值判断，不属于因果范畴，而属于“归责”范畴。所以，“严重后果”中的“严重”侧重于价值分析。由此可见，“严重后果”具有事实和价值的双重属性。
    2.“严重后果”的功能
    从前述“严重后果”的基本类型来看，“严重后果”主要具有以下两大功能。
    一是决定犯罪成立的功能。从我国刑法分则对“严重后果”的规定来看，“严重后果”是被作为犯罪成立条件规定下来的。因而，“严重后果”具有决定犯罪成立的功能。换言之，在包含“严重后果”的犯罪中，如果不发生严重后果，那么就不会成立犯罪；发生严重后果，才能满足犯罪构成的全部客观要件。在基本犯中包括“严重后果”的犯罪，发生(造成)严重后果当然是犯罪成立条件之一。例如，根据刑法第131条的规定，重大飞行事故罪的基本犯的成立需要造成严重后果，加重犯的成立需要造成飞机坠毁或者人员死亡。所以，就重大飞行事故罪的基本犯的成立而言，“严重后果”显然决定着犯罪的成立。同样，在仅加重犯包括“严重后果”的犯罪中，“严重后果”同样决定着犯罪的成立。例如，根据刑法第142条的规定，生产、销售、提供劣药罪的基本犯的成立，在客观上需要对人体健康造成严重危害，加重犯的成立在客观上需要造成特别严重的后果。因而，就生产、销售、提供劣药罪的加重犯而言，“严重后果”决定着加重犯的成立。同一犯罪的基本犯和加重犯均包含“严重后果”的，基本犯与加重犯的区别仅在于“严重后果”的程度不同。所以，似乎可以将加重犯包含的“严重后果”(通常表述为“后果特别严重”或“特别严重后果”)解释为量刑规则，但如果没有出现这种“严重后果”，加重犯也不成立。由此来看，在基本犯和加重犯均包含“严重后果”的情形中，不论基本犯的“严重后果”还是加重犯的“严重后果”，均是犯罪成立的客观条件。如根据刑法第146条的规定，生产、销售不符合安全标准的产品罪的基本犯的成立在客观上要求“造成严重后果”，加重犯的成立要求“后果特别严重”。显然，“后果特别严重”是“造成严重后果”的升级版，只有程度上的差异。但是，如果没有出现“后果特别严重”的情形，则不可能构成生产、销售不符合安全标准的产品罪的加重犯。
    二是综合评价功能。所谓“严重后果”的综合评价功能，是指“严重后果”不是立法者在个罪的罪刑规范中明文规定的结果，而是对行为给外界造成的有害影响的一种综合性评价。就此而言，“严重后果”的功能与情节犯中的“情节(特别)严重”“情节(特别)恶劣”“较重情节”等的功能原理是一致的。⑧作为具有综合评价功能的“严重后果”，只能是对犯罪行为对外界造成的不利影响的一种综合评价，因而属于犯罪客观方面的因素，犯罪主观因素不属于“严重后果”的内容。从现实情况来看，有的“严重后果”是犯罪行为直接造成的，有的“严重后果”是犯罪行为间接造成的。近年来，恶性案件日益增多，⑨例如，在强奸致使被害人怀孕的场合，作为“严重后果”的致使被害人怀孕，显然是强奸行为直接造成的；但在强奸致使被害人自杀的场合，则很难说作为“严重后果”的自杀是强奸行为直接造成的。有的“严重后果”是有形的、描述性的，有的“严重后果”是无形的、规范性的。例如，破坏交通工具罪的加重犯的“严重后果”可能是人身伤亡、财产损失，猥亵儿童罪的严重后果完全可以表现为对儿童的心理造成严重不利影响，是无形的、规范性的。有的“严重后果”是行为人能够认识到的，有的“严重后果”是行为人难以预料到的。例如，根据刑法第277条第4款的规定，未使用暴力、威胁方法故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的，成立妨害公务罪。⑩这里的“严重后果”，可能是行为人完全可能认识到的，也可能是行为人难以认识、甚至无法认识到的。
    3.“严重后果”立法的价值
    将“严重后果”规定为部分犯罪的构成要件，是我国刑法中定量因素立法的重要表现，使得我国刑法立法的“既定性又定量”特点更加明显，(11)也是与西方“只定性不定量”的刑法立法之间存在差异的重要表现。那么，我国立法者为什么会针对部分犯罪设立“严重后果”呢？换言之，“严重后果”立法的价值是什么？笔者认为，“严重后果”立法具有重要价值，主要表现为以下两个方面。
    其一，把严重后果设定为部分犯罪的构成要件，能够满足我国法律体系的基本需求。在我国法理学上，一般将违法行为分为一般违法行为和刑事违法行为。一般违法行为是违反了民法、行政法等非刑事法律，并通过民事程序或者行政程序来追究责任的行为；刑事违法行为，即违反了刑法，并通过刑事诉讼程序来追究责任的行为，也就是犯罪行为。(12)这种分类是基于我国法律体系的实践而形成的，具有较强的本土性。也就是说，立法者把某种行为规定为刑法上的犯罪之前，该行为已经通过民法、行政法等法律被禁止。(13)在这种情况下，将某种行为规定为犯罪，只有从行为的危害程度上作出限制，即将危害比较严重的行为规定为犯罪，才不至于使犯罪与一般违法行为在构成要件上完全相同，进而才能将刑事制裁与其他法律制裁区别开来。当立法者用能够明确表达的要素限制处罚范围，同时不失处罚的周延性时，就会用“数额较大”“多次”“致人严重伤残或死亡”等比较明确的用语来限制处罚范围。但是，语言本身和立法者的认识能力都存在局限性。当出现立法者难以甚至无法用具体明确的语言所要表达的要素来限制处罚范围的情形时，或者用能够明确表达的要素限制处罚范围会使刑法的处罚范围出现不周延时，立法者只能采用具有整体评价功能的要素来限制处罚范围，“严重后果”立法的出现正是这种情况的反映。所以，将“严重后果”设置为部分犯罪的客观构成要件，才不至于使犯罪与一般违法行为在构成要件上完全相同，进而才能将刑事制裁与其他法律制裁区别开来，满足法律体系的体系性要求。
    其二，把“严重后果”设定为部分犯罪的构成要件，有利于贯彻刑法谦抑主义，限制刑法的处罚范围。“刑法谦抑性……不意味着对犯罪的处罚范围越小越好，关键是要实现妥当的处罚。”(14)刑法谦抑主义是现代刑法的基本理念，也是法治建设对刑法的基本要求。然而，刑法谦抑主义也具有民族性，不同的法律体系决定了刑法谦抑主义的内涵是不同的。在我国实行的是二元制裁体系，对同一行为的法律制裁分非刑事制裁和刑事制裁；而且，非刑事制裁与刑事制裁之间系位阶关系，即在刑法上被规定为犯罪的行为一定是被非刑事法律规定为违法的行为，但被非刑事法律规定为违法的行为不一定在刑法上被规定为犯罪。这种情况对刑法谦抑主义提出了新的要求，即很多行为被规定为犯罪时，必须有定量因素的限制，否则就使得刑法变得不谦抑。正是在这种情况下，具有犯罪定量功能的“严重后果”就成为了实现刑法谦抑主义和限制刑法处罚范围的必要立法措施。
    二、“严重后果”主观归责理论的现状及不足
    一般认为，犯罪的认定需要坚持主客观相统一原则，即德日刑法理论上所说的责任主义原则。这就意味着，就包含“严重后果”的犯罪而言，即便造成了严重后果，但如果行为人根本没有(无法)认识到所造成的严重后果，那么就不应当承担刑事责任。果真如此的话，会不会使“严重后果”立法失去意义？围绕这一问题，在我国刑法理论上形成了不同的理论学说。
    (一)理论现状
    关于“严重后果”的主观归责，在我国刑法理论上主要形成了有认识说和无认识说两种学说。我国刑法理论的通说在解释“严重后果”的归责上坚持的是有认识说。该说认为，在认定严重后果型犯罪时，只有行为人对“严重后果”在主观上有认识的，才能构成犯罪。(15)例如，该学说在解释丢失枪支不报罪的“严重后果”时指出，必须要求行为人对所造成的严重后果持有过失的，才应当负刑事责任。(16)有认识说与我国刑法对犯罪故意和过失的概念性规定不无关系。刑法第14条第1款和第15条第1款分别把故意和过失的判断根据限定为“危害社会的结果”，坚持的是结果论的罪过形式判断根据。(17)而且，我国刑法理论的通说主张刑法上的危害结果有狭义和广义之分。广义上的危害结果，是指由危害行为所引起的一切对社会的损害事实，既包括直接结果与间接结果，也包括属于构成要件的结果和不属于构成要件的结果。(18)由此来看，“严重后果”实际上就是危害社会的结果，系属于构成要件的结果。既然如此，那么严重后果型犯罪之罪过形式的判断根据自然就包括“严重后果”。可见，正是立法者将罪过形式的判断根据限定为“危害社会的结果”，使得我国刑法理论的通说主张行为人对“严重后果”有认识的，才成立严重后果型犯罪。
    针对我国刑法分则中的“严重后果”，有学者早在20多年前就提出了“客观的超过要素”说，并一以贯之。所谓“客观”，是指“严重后果”是客观的构成要件要素；所谓“超过”，是指“严重后果”超过了行为人的主观认识，即“严重后果”作为定罪依据时不需要行为人对其有认识。(19)所以，“客观的超过要素”说实际上就是无认识说。根据无认识说，在严重后果型犯罪的罪过形式判断上，无须考虑行为人对“严重后果”的主观心态，“严重后果”只是在客观上决定是否处罚的条件，类似于德、日等国刑法理论中的客观处罚条件理论。德日的客观处罚条件理论认为，客观处罚条件是指“这样一些情况，它们存在于不法构成要件和责任构成要件以外，但行为的应受处罚性和共犯可能性取决于其存在与否。”“由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件，因而没有必要涉及故意或者过失。”(20)德日刑法理论坚持阶层式犯罪成立体系，将责任判断建立在构成要件符合性和违法性判断之上。所以，既然客观处罚条件存在于构成要件之外，那么就不属于责任形式的判断根据，故不需要行为人对客观处罚条件有认识。显然，无认识说是面对我国刑法中“严重后果”这一不可改变的客观构成要件要素而不得不对客观处罚条件理论作出改造后的一种学说。甚至有学者干脆根据客观处罚条件理论来解释我国刑法中的“严重后果”，认为“严重后果”不是犯罪构成要件，进而将严重后果排除在罪过形式的判断根据之外。如坚持该观点的学者在丢失枪支不报罪的罪过形式时指出，本罪的故意是指行为人明知丢失了枪支而故意不报告，“严重后果”不是故意的判断根据。(21)显然，针对“严重后果”的主观归责而形成的无认识说，是将德、日等国的客观处罚条件理论运用于解释我国刑法中“严重后果”立法的必然逻辑结果。
    (二)不足之处
    将现有的有认识说和无认识说理论运用于解释我国刑法中的“严重后果”时，均存在不足之处。
    1.有认识说的不足
    有认识说严格遵循了主客观相统一原则，在逻辑上无可挑剔，但会不当缩小严重后果型犯罪的处罚范围。从行为与“严重后果”的关系来看，可将“严重后果”分为两类：一类是与行为之间具有类型性的“严重后果”，即“严重后果”是行为直接造成的，无须介入第三者或者被害人的不法行为。(22)正因为如此，行为人通常能够认识到该种“严重后果”。例如，就破坏交通工具罪的加重犯而言，“严重后果”与破坏交通工具的行为之间具有类型性，是破坏交通工具行为直接造成的，无须介入第三者或者被害人的不法行为。相应地，行为人在破坏交通工具时通常能够预见到“严重后果”。另一类是与行为之间不具有类型性的严重后果，即“严重后果”不是行为人的行为直接造成的，而是在介入第三者或者被害人的不法行为之后才出现的。如依法配备公务用枪的人员丢失枪支后不及时向有关部门报告所造成的严重后果，与丢失枪支不报告之间不存在类型性，不是丢失枪支后不及时报告行为直接造成的，而通常是介入第三者的不法行为造成的。换言之，配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，究竟会造成何种严重后果，通常是行为人难以预料到的。(23)再如，刑法第236条第3款第6项把“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”规定为强奸罪的加重处罚事由。对其中的“造成其他严重后果”，刑法理论通常解释为因强奸引起被害人自杀、精神失常、怀孕等后果。(24)显然，精神失常、怀孕，是强奸行为直接引起的，与强奸行为之间具有类型性；而自杀的结果是介入被害人的自杀行为而引起的，与强奸行为之间不具有类型性，因而通常是行为人无法预见的。
    就第一类“严重后果”而言，因为其与行为之间具有类型性，所以行为人通常能够认识到。针对这种情况坚持有认识说，要求行为人对“严重后果”有认识才能定罪处罚，是符合实际的。但是，就第二类“严重后果”而言，要求行为人对造成严重后果有认识才能定罪处罚，显然会不当缩小处罚范围。例如，在强奸造成其他严重后果的场合，造成被害人精神失常或者怀孕的，与强奸行为有直接关系，但造成被害人自杀(特别是强奸行为实施后经过一段时间自杀)的，则与强奸行为没有直接关系。在这种情况下，如果坚持有认识说，强奸导致被害人精神失常或怀孕的可被认定为强奸罪的加重犯，而强奸导致被害人自杀的情形却有可能不被认定为强奸罪的结果加重犯，这显然不合理。“法律人在解释规范时，必须将规范自身指涉的社会事实纳入考察视野。”(25)面对严重后果型犯罪，解释者不能忽视“严重后果”的不同类型以及由此而引发的行为人能够认识到“严重后果”的事实。有认识说正是忽略了这一点，进而导致与行为不具有类型性的“严重后果”无法成为处罚根据，会不当缩小处罚范围。而且，从逻辑上看，如果将有认识说贯彻到底，恐怕刑法规定的一半以上的严重后果型犯罪都无法受到处罚，其惩罚机能严重受阻。
    2.无认识说的不足
    针对我国刑法中的“严重后果”一律坚持无认识说，从表面上看不会出现不当缩小处罚范围的不足，但实际上会造成部分严重后果型犯罪的非既遂形态得不到处罚。德国、日本等大陆法系国家的刑法原则上只处罚重罪的未遂，包括障碍未遂和中止未遂；对预备犯的处罚具有例外性。(26)因此，与既遂犯相对应的就是未遂犯。与此不同，我国刑法不仅普遍处罚未遂犯和预备犯，而且普遍处罚中止犯，包括实行阶段的中止和预备阶段的中止，并将预备犯从未遂犯中独立出来。所以，在我国与既遂犯相对应的犯罪形态包括未遂犯、预备犯和中止犯，统称为“犯罪的非既遂形态”比较妥当。但是，就与行为之间具有类型性的“严重后果”而言，如果坚持无认识说，只能等到“严重后果”出现以后才能处罚。例如，刑法第119条第1款规定的破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪和破坏易燃易爆设备罪的罪过形式均为故意，而且是对“严重后果”持有故意，包括直接故意和间接故意。(27)如果坚持无认识说，就不需要对“严重后果”有认识，与过失的实害犯一样，只能等到事实上发生严重后果之后才能处罚，这就等于否定了刑法第119条第1款规定的所有犯罪的非既遂形态。(28)显然，就与行为之间具有类型性的“严重后果”而言，如果坚持无认识说，则会导致对该类“严重后果”持故意的犯罪的非既遂形态均得不到处罚。这显然背离了普遍处罚犯罪之非既遂形态的立法意向。
    从另一个角度看，在“严重后果”的主观归责上一律坚持无认识说，会导致将加重犯的未遂犯或中止犯与基本犯等同化的结果，难以实现刑法的全面评价。在破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备类犯罪上，我国刑法条文对基本犯与加重犯采取了分立型立法，即将基本犯与加重犯分别规定于不同的分则条文中。具体而言，首先在刑法第116条至第118条分别规定了该类犯罪的基本犯，共同的客观构成要件是“尚未造成严重后果”；其次在第119条第1款统一规定了该类犯罪的加重犯，共同的客观构成要件是“造成严重后果”。如果行为人破坏交通工具和交通设施，足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，但尚未造成严重后果，那么既是第116条至第118条规定的犯罪的既遂犯，也是第119条第1款规定的犯罪的未遂犯或中止犯，属于想象竞合。但是，如果坚持无认识说，就会得出该类情形仅符合第116条至第118条规定的犯罪构成，不符合第119条第1款规定的犯罪构成(修正的犯罪构成)，从而排除了成立想象竞合的可能，难以实现刑法的全面评价。
    三、“严重后果”主观归责理论的改进策略
    (一)基本思路：坚持类型化思维
    类型化思维是法学的基本思维。“立法是将法律理念及未来可能的生活事实加以调整，法律的发现是将法律规范及真实的生活事实加以调整配合。这样一种调整，这样的一种配合，这样的一种使存有与应然之间的取得相对应，必须要有一个要件，也就是说要有一种第三者，在其中理念或者规范以及事实相合一，一个存有与应然间的中介。”(29)这里的“中介”，实际上就是类型。完全可以说，法律和法学经由类型化思维而获得发展和完善。从立法的角度看，从行为本身以及行为与其他现象的关系出发把行为划分为不同的类型，再根据不同类型的行为设立不同的构成要件，是犯罪化的基本思维方式。我国刑法中的类罪、次类罪、个罪的设立都是运用类型化思维的结果。从司法的角度来看，在构成要件具有“轮廓”意义和抽象性的情况下，根据行为本身的特点以及行为与其他现象的关系将行为划分为不同的类型，进而作出公正的评价结论，是刑法解释学的基本思维。
    根据行为与“严重后果”的关系不同，可将“严重后果”划分为不需要第三者或者被害人的不法行为介入就可以出现的“严重后果”和需要第三者或者被害人的不法行为介入才能出现的“严重后果”。第一种“严重后果”的形成过程是：行为人的行为→严重后果。(30)第二种“严重后果”的形成过程是：行为人的行为+第三者或者被害人的不法行为→严重后果。前者如破坏交通工具罪的加重犯的“严重后果”，先有破坏特定交通工具的行为，然后直接出现“严重后果”；后者如非法出租、出借枪支罪的“严重后果”，先有依法配置枪支的人员非法出租、出借枪支的行为，之后介入了他人的不法行为，最后才出现“严重后果”。而且，在这两类“严重后果”中，行为人对“严重后果”的心理态度事实上也不同。就第一类“严重后果”而言，“严重后果”与行为之间具有类型性，因而行为人一般能认识到“严重后果”；就第二类“严重后果”而言，“严重后果”与行为之间不具有类型性，因而行为人可能认识到“严重后果”，也可能根本无法认识到“严重后果”。所以，针对“严重后果”的主观归责进行理论建构时，只有充分考虑“严重后果”的不同类型，才能建构出比较符合实际的理论。
    (二)具体改进建议
    就“严重后果”的主观归责而言，笔者的基本观点是，认识说与无认识说均有片面的合理性，故根据类型化思维将各自的解释范围限定于不同类型的“严重后果”，是比较妥当的选择。
    1.将有认识说限定于解释与行为之间具有类型性的“严重后果”
    在“严重后果”之主观归责的解释上，有认识说所存在的解释力不足问题，是把“严重后果”同质化所导致的。如果坚持类型化思维，有认识说的解释力是比较充分和有效的。有认识说的核心观点是，“严重后果”不但是严重后果型犯罪的客观构成要件，而且在犯罪构成符合性判断中必须坚持行为人对“严重后果”有认识，这恰恰能够为与行为具有类型性之“严重后果”提供合理而充分的解释。
    其一，有认识说能够与行为之间具有类型性之“严重后果”的非既遂形态提供理论根据。从我国刑法分则对“严重后果”的规定来看，包含与行为之间具有类型性的“严重后果”的严重后果型犯罪包括故意犯和过失犯。根据刑法第14条第1款的规定，这里故意首先指的是对“危害社会的结果”的故意，其次才是包括对行为的故意，(31)故意的类型包括直接故意和间接故意。而根据刑法第22条至第24条的规定，处罚一切犯罪的非既遂形态，而且刑法理论上一般主张犯罪的非既遂形态仅存在于直接故意犯罪中。(32)所以，包含与行为之间具有类型性之“严重后果”的严重后果型犯罪的故意犯均需处罚非既遂形态。在这种情况下，只有坚持有认识说，才能将以造成严重后果为目的但未进入实行阶段、未得逞或者中止的情形解释为预备犯、未遂犯或中止犯，进而予以处罚。也许有人会认为，对诸如实施破坏易燃易爆设备行为且尚未造成严重后果的，完全可以依照刑法第118条的规定定罪处罚，无须解释为第119条第1款规定的破坏易燃易爆设备罪的非既遂形态。但问题是，在犯罪的非既遂形态中，我国刑法规定预备犯和未遂犯“可以”从宽处罚，而且这里的“从宽”还包括从轻处罚；对中止犯虽然规定“应当”从宽处罚，但也包括从轻处罚。所以，对以造成严重后果为目的破坏易燃易爆设备但未发生严重后果的情形一律认定为刑法第118条规定的破坏易燃易爆设备罪，等于否定了第119条第1款规定的破坏易燃易爆设备罪的所有基于非既遂形态的从轻处罚，显然不合理。
    其二，有认识说能够为合理划定包含与行为之间具有类型性之“严重后果”的严重后果型犯罪的处罚范围提供理论根据。就包含与行为之间具有类型性之“严重后果”的严重后果型犯罪而言，坚持认识说意味着如果行为人对“严重后果”没有认识，就不能认定为严重后果型犯罪，这并不缩小处罚范围。行为与“严重后果”之间具有类型性，就说明“严重后果”是行为性质所决定的危害结果。就如同故意杀人行为内含着导致他人死亡之危害结果一样，破坏交通工具、交通设备、电力设备、易燃易爆设备等的行为通常情况下内含着“严重后果”。在这种情况下，要求行为人对“严重后果”有认识，实际上就等于要求行为人对行为的性质有认识，如果行为人对此根本无认识，就没有处罚的合理性。(33)所以，在包含与行为之间具有类型性之“严重后果”的严重后果型犯罪的犯罪构成符合性判断中，坚持有认识说恰恰能够为合理划定该类犯罪的处罚范围提供理论根据。
    由上可见，当运用类型化思维把我国刑法中的“严重后果”划分为与行为之间具有类型性的“严重后果”和与行为之间不具有类型性的“严重后果”后，具有本土性、以四要件犯罪构成理论为理论背景的有认识说，恰恰能够合理解释与行为之间具有类型性的“严重后果”，因而应当得到坚持。
    2.将无认识说限定于解释与行为之间不具有类型性的“严重后果”
    前文已经指出，将无认识说运用于解释与行为之间具有类型性的“严重后果”时，会否定该类犯罪的非既遂形态，同时会将该类犯罪的基本犯与加重犯的非既遂形态同等化，进而导致处罚的不公正，故不可取。但是，从解释与行为之间不具有类型性的“严重后果”的角度看，根据无认识说可以得出合理的解释结论。所以，应当将无认识说限定于解释与行为之间不具有类型性的“严重后果”，但对其合理性需要进一步论证。
    首先，在与行为之间不具有类型性的“严重后果”的主观归责上坚持无认识说，是由与行为之间不具有类型性的“严重后果”本身的特点所决定的。与行为之间不具有类型性的“严重后果”不是行为人的行为直接导致的，而是介入了被害人或者第三者的不法行为后所导致的。在刑法理论上，除了被保证人，行为人对任何一个人的行为都没有认识义务。在与行为之间不具有类型性的“严重后果”的场合，行为人的行为与“严重后果”之间系条件关系，即没有行为人的行为，“严重后果”就不会出现，但没有被害人或者第三者的不法行为，“严重后果”也不会出现。这就意味着行为人很难认识到“严重后果”的出现。在这种情况下，坚持有认识说，要求行为人对“严重后果”的出现有认识才负刑事责任，使得刑事责任的确定变得极为苛刻，进而会削弱“严重后果”立法的惩罚功能。所以，运用无认识说来解释与行为之间不具有类型性的“严重后果”，恰恰能够满足行为人的行为与“严重后果”之间形成的条件关系的要求，即负责任的基本依据在于行为人的行为给“严重后果”的出现创造了条件，也能够照顾到行为人实际上难以认识到“严重后果”的情况。
    其次，就与行为之间不具有类型性的“严重后果”而言，很难区分行为人对“严重后果”有认识还是无认识。在包含与行为之间不具有类型性的“严重后果”的犯罪的场合，行为人在行为时对“严重后果”可能有认识，也可能无认识，但很难严格区分在哪些情形下有认识，在哪些情形下又无认识。即使作出区分，这种区分也是不确定的，因而是残缺不全和不周延的，难以发挥“严重后果”立法的惩罚功能。在罪过形式理论上，人们起初严格区分了直接故意与过于自信过失，但直接故意与过于自信过失事实上的难以区分迫使人们不得不提出第三种罪过形式——轻率。(34)要针对与行为之间不具有类型性的“严重后果”区分出行为人有认识与无认识，实际上类似于区分间接故意与过于自信过失，不但徒劳无益，而且会阻止刑法惩罚功能的实现。进而言之，坚持严格区分间接故意与过于自信过失，通常会导致分不清究竟是间接故意还是过于自信过失，最终只能认定为不符合故意的成立条件，根据“疑罪从无”的原则认定为不成立故意犯罪。同样，就与行为之间不具有类型性的“严重后果”而言，非得区分出行为人有认识的“严重后果”和无认识的“严重后果”，就会导致难以甚至无法对“严重后果”进行主观归责。例如，根据刑法第287条的规定，煽动暴力抗拒法律实施罪的加重犯属于严重后果型犯罪，其成立要求造成严重后果。从逻辑上看，这里的“严重后果”包括行为人能够认识到的“严重后果”，但更多的表现为行为人难以具体认识到的“严重后果”。如果非得要作出有认识与无认识的区分，恐怕这里的“严重后果”在主观上就很难归责，最终导致煽动暴力抗拒法律实施罪的加重犯很难受到处罚。
    再次，在与行为之间不具有类型性的“严重后果”的主观归责上坚持无认识说，实际上是责任主义的例外。实际上，任何原则都有例外，即所谓“没有无原则的例外，也没有无例外的原则”。法律与法学的各领域中普遍存在“原则/例外”现象，在以体系性为标杆的部门法当中尤其如此，而且不论在立法还是法律解释上均有所表现。(35)责任主义是现代刑法的基本原则之一，不仅大陆法系国家强调责任主义，即便在针对少数犯罪实行严格责任的英美法系国家也是如此。如美国学者指出：“‘无犯意则无犯罪’或‘行为人的行为只有在具备犯罪心理的情况下才构成犯罪’明确表达了这样一个现代刑法原则：除了少量情形外，要构成犯罪不仅要证明被告人的犯罪行为，而且要证明被告人的犯罪心理。”(36)由此来看，严格责任就是责任主义的例外。所以，不能认为针对少数犯罪实行严格责任，就否定了责任主义。美国的针对公共利益犯罪和极少数非公共利益犯罪实行严格责任，没有否定责任主义在美国具有普遍解释力；同样，日本针对环境犯罪施行严格责任也没有削弱责任主义在日本所具有的普遍解释力。如果将“没有无原则的例外，也没有无例外的原则”套用到严格责任与责任主义的关系中，那么就会得出“没有无责任主义的严格责任，也没有无严格责任的责任主义”。在这个意义上，严格责任不仅是责任主义的例外，实际上还是对责任主义的一种补充。我国刑法理论一直以来所坚持和强调的主客观相统一，实际上就是责任主义，其例外情形就是主观与客观在少数情况下的不统一，不要求行为人对部分客观构成要件有认识。与行为不具有类型性的“严重后果”通常是因介入第三者或者被害人的不法行为才出现的，要求行为人对此“严重后果”有认识显然不符合认识的一般规律，不论从行为人还是裁判者的角度来看，都属于强人所难。这种情况恰恰是主客观相统一原则的例外，为无认识说的运用留下了解释空间。
    最后，在与行为之间不具有类型性的“严重后果”的主观归责理论上坚持无认识说，能够减轻司法机关的证明负担，提高司法效率。犯罪构成要件是与证明责任紧密相关的问题。详言之，不论客观的构成要件还是主观的构成要件，都需要在司法实践中得到证明；在司法实践中不能得到证明的犯罪构成要件，不能作为定罪处罚的依据。即便是与行为之间不具有类型性的“严重后果”，也是严重后果型犯罪的客观构成要件。所以，从司法证明的角度而言，应当证明行为人的行为与“严重后果”之间具有条件关系，即证明没有行为人的行为，“严重后果”就无法出现。如果坚持有认识说，就必须证明行为人对“严重后果”在主观上有认识。根据主观见之于客观的基本原理，证明的方法无非是从犯罪的客观方面着手。但是，面对介入被害人或者第三者的不法行为而出现的“严重后果”，司法者通常很难证明行为人对“严重后果”有认识。在这种情况下，坚持有认识说，显然会加大司法实践中的证明难度，降低司法效率。如果坚持无认识说，只要求证明行为与“严重后果”之间具有条件关系，而无须证明行为人对“严重后果”有认识，恰恰能够降低司法实践中的证明难度，提高司法效率，从而节省司法资源，有效制裁犯罪，以有效维护社会秩序。(37)
    “严重后果”是我国刑事立法针对部分犯罪所设立的犯罪定量因素之一，所涉及的罪名数仅次于情节犯，(38)与其他犯罪定量因素一道成为我国刑事立法的一大特色。从理论现状来看，长期以来在移植型思维主导下，“严重后果”这一我国刑法特有的立法现象并未受到人们的普遍重视，致使我国刑法理论对“严重后果”的研究不充分、不深入。一方面，“严重后果”具有哪些基本特点，包括哪些基本类型，其功能和立法价值是什么，并未受到普遍关注。另一方面，在“严重后果”的主观归责上，学者们根据各自的理论立场提出了不同的学说，但这些学说都企图普适化，忽视了行为人事实上是否能够认识到“严重后果”这一社会事实，致使其理论出现了不足。
    ①所谓严重后果型犯罪，即基本犯或者加重犯的所有情形均受“严重后果”制约的严重后果型犯罪。所谓包含严重后果型犯罪，就基本犯而言，是指“严重后果”是定量要素之一，如“虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”；就加重犯而言，是指两级以上的加重犯中有一级加重属于严重后果型犯罪，或者仅有一级加重犯中，加重依据包含“严重后果”。
    ②在我国刑法分则规定的类罪中，罪名数量从多到少排在前三位的依次是妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和危害公共安全罪，分别是145个、110个和58个；分则条文数从多到少依次是妨害社会管理秩序罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和危害公共安全罪，分别是107条、103条和37条。
    ③我国刑法对情节犯之情节的规定主要采取了两种方式：一是概括性规定，即仅规定了“情节(特别)严重”“情节(特别)较重”“情节(特别)恶劣”“严重情节”等；二是半概括性规定，即先把犯罪数额、后果严重等作为(特别)严重情节的主要内容列举出来，之后为了实现处罚的周延性，又规定了“有其他(特别)严重情节”。
    ④参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。
    ⑤例如，在强奸的场合，被害人被强奸后，因不堪忍受侮辱而自杀或者精神错乱的，就属于刑法第326条第3款第6项中的“造成其他严重后果”。显然，此种“严重后果”与强奸行为之间就不具有类型性，属于犯罪外因素。
    ⑥刘艳红：《中国刑法的发展方向：安全刑法抑或自由刑法》，《政法论坛》2023年第2期。
    ⑦参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《德国刑法教科书》(第6版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第73-74页。
    ⑧我国学者指出，虽然在一般情况下行为的违法性没有达到值得科处刑罚的程度，但又难以通过增加某个特定要素使违法性达到值得科处刑罚的程度，或者难以设想哪些要素时，立法者就在分则条文中用“情节严重”等作出一个整体性规定的，就以犯罪论处。参见张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第162页。
    ⑨参见刘艳红：《人性民法与物性刑法的融合发展》，《中国社会科学》2020年第4期。
    ⑩参见赵宏：《妨害公务行为的行政处罚：在规范与现实之间》，《政法论坛》2023年第1期。
    (11)支撑我国刑法立法“既定性，又定量”之特点的，还有数额犯的犯罪数额、情节犯的具有整体评价功能的情节、多次犯的多次等。这些要素在刑法理论上通常被称为“犯罪定量因素”。参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。
    (12)参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》(第2版)，北京大学出版社2020年版，第13页。
    (13)参见苗生明、杨先德：《论行政犯的处罚原则及其实践》，《政法论坛》2023年第3期。
    (14)参见喻海松：《立法与司法交互视域下网络犯罪规制路径总置评》，《政法论坛》2023年第1期；参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，《比较法研究》2020年第6期。
    (15)需要说明的是，这里的“有认识”实际上指的是有罪过，故“有认识”包括有认识和有认识可能性。相应地，“无认识”也包括没有认识和没有认识可能性。
    (16)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第355页。
    (17)参见苏永生：《罪过形式的判断根据》，《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期。
    (18)同注②，第49页。
    (19)参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期；张明楷：《刑法学》(第6版)，法律出版社2021年版，第919-920页。
    (20)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第753页。
    (21)参见陈兴良：《规范刑法学》(第4版)，中国人民大学出版社2017年版，第521页。
    (22)这里的不法行为，不能局限于刑法上的不法行为，而应当扩展至一般违法行为，甚至包括社会伦理上的异常行为，如自杀行为。
    (23)正因为如此，配备公务用枪的人员丢失枪支后及时向有关部门报告的，即便造成了严重后果，也不成立丢失枪支不报罪。
    (24)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第471页；曲新久：《刑法学》，中国政法大学出版社2022年版，第347页。
    (25)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第247页。
    (26)参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第416-417页。
    (27)参见张明楷：《抽象危险犯：识别、分类与判断》，《政法论坛》2023年第1期。
    (28)根据刑法第116条的规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，尚未造成严重后果的，成立该条规定的犯罪的既遂犯；根据第119条第1款的规定，以造成严重后果为目的准备破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备或者已经实行破坏行为而未遂、中止的，成立该款规定的犯罪的预备犯、未遂犯或者中止犯。第116条的既遂犯并不否定第119条的预备犯、未遂犯或中止犯。
    (29)[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》(第2版)，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第147页。
    (30)该类“严重后果”的出现也需要介入一定的行为，如破坏交通工具罪的加重犯的“严重后果”通常需要介入第三者的行为(如司机驾车的行为)。但是，这里的行为属于正当行为。而且，介入行为的正当性表明，行为人的行为与“严重后果”之间具有类型性。此种情况在间接正犯的场合表现得尤为突出。
    (31)从刑法第14条第1款和第15条第1款的规定来看，我国刑法立法采取的是结果论的罪过形式判断根据，即仅把“危害社会的结果”确定为故意或过失的判断根据。但从司法机关对罪名的解释实践以及刑法解释说对罪过形式的解释结论来看，以行为为根据的罪过形式判断即行为论的罪过形式判断根据，也是普遍存在的。参见苏永生：《罪过形式的判断根据》，《西北政法大学学报》2020年第6期。
    (32)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社、高等教育出版社2022年版，第144页。
    (33)参见刘艳红：《实质刑法观》，中国人民大学出版社2019年版，第236页。
    (34)参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，《法学研究》1999年第1期。
    (35)参见易军：《原则/例外关系的民法阐释》，《中国社会科学》2019年第9期。
    (36)[美]约书亚·德雷斯勒：《美国刑法精解》，王秀梅等译，北京大学出版社2008年版，第106页。
    (37)参见刘艳红：《刑法的根基与信仰》，《法制与社会发展》2021年第2期。
    (38)我国刑法规定的定量因素有情节犯的具有整体评价功能的“情节严重”等、严重后果型犯罪的“严重后果”、数额犯的犯罪数额以及多次犯的行为次数。其中，涉及罪名数最多的是具有整体评价功能的“情节严重”等，其次是严重后果型犯罪的“严重后果”，再次是数额犯的犯罪数额，最后是多次犯的行为次数。