章剑生：论行政复议的适当性审查

    摘要: 合法性审查、适当性审查是行政复议机关审查被申请行政行为的两个审查标准。适当性审查与行政诉讼合理性审查表述不同但内容一致。合法性审查是形式合法性审查，适当性审查是实质合法性审查，因此，适当性审查与合法性审查构成了一种从“从形式违法到实质违法”的双阶审查方法。在形式合法性已经确认的前提下，针对被申请行政行为的内容，行政复议机关可以从合目的性、结果可接受性和利益权衡三个面向作适当性审查。
    关键词: 行政复议；适当性审查；合法性审查；利益权衡
    一、引言
    新修订的《行政复议法》第44条规定，被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任；该法第63条规定，行政行为有事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法，但是内容不适当情形的，行政复议机关可以决定变更该行政行为。行政复议适当性审查由此规定得以明列。当然，这并不是说之前行政复议中没有适当性审查的相关法律规定，也不是说行政复议实务中没有适当性审查的要求。如1999年《行政复议法》第28条规定，具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法且内容适当的，行政复议机关可以决定维持；具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。与之相比，新修订的《行政复议法》关于适当性审查有以下几个不同点：（1）将行政行为内容适当与否列入被申请人举证责任之一，加重了被申请人的举证责任；（2）用“内容不适当”取代“明显不当”，扩大了变更决定适用范围。由此，适当性审查在行政复议中的地位进一步凸现。 在行政诉讼中，通说认为，法院对被诉行政行为进行合法性审查，原则上不涉及合理性审查[1]。之所以如此，是因为在宪法规定的框架性制度中，行政权与司法权都是从属于人民代表大会的两种国家权力。依照国家职权分工和法律规定，行政权与司法权应当各司其职，依法行使职权。在行政诉讼中，法院必须在法律规定的范围内独立行使行政审判权，对行政机关的法定职权也应予以必要的尊重（应松年，1994，第59页；姜明安，2019，第408页），因此，涉及行政行为适当性问题时，法院原则上不予介入、评判。一般认为，司法权与行政权不同性质决定了法院在行政诉讼中不审查被诉行政行为的适当性，但作为行政权的行政复议审查权对被申请行政行为不仅可以作合法性审查，还可以进行适当性审查。由此，在新修订的《行政复议法》中，合法性与适当性是什么关系，适当性审查包含哪些内容等，都需要在法理上加以廓清、说明。对此，本文首先尝试从立法史和体系性两个面向对适当性审查作出界定，然后论证应当从哪几个方面对被申请行政行为进行适当性审查，以期裨益行政复议实务。
    二、适当性审查的界定
    （一）适当性审查简考
    在依法行政原理的框架中，行政权源于立法权，没有法律就没有行政。如果立法机关授予行政机关职权时能够附上一张如何行使的“九九乘法口诀表”，那就不会有行政裁量，更不会有行政行为适当与否的问题，但立法机关做不到，也不可能做到。于是，立法机关在授予行政机关职权时在很多情况下要么给予裁量（法定裁量），要么留下空白（便宜裁量），行政行为适当性审查问题由此而生。如果从立法史角度来认识行政复议适当性审查，那还得需要从1989年《行政诉讼法》开始说起。
    1989年《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，此为行政诉讼合法性审查的法规范依据；该法第54条第2款规定，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更，此为行政诉讼合理性审查的法规范依据。上述两个条文构成了行政诉讼合法性审查和合理性审查之间原则和例外的关系。1990年《行政复议条例》第1条规定：“为了维护和监督行政机关依法行使职权，防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法和有关法律，制定本条例。”为此，该条例第7条规定，复议机关依法对具体行政行为是否合法和适当进行审查。第42条规定，具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以决定撤销、变更，并可以责令被申请人重新作出具体行政行为。因当时《行政复议条例》是为实施1989年《行政诉讼法》而作的一项“配套工程”，更为重要的是，从其立法目的看它有扩大监督行政机关依法行使职权的意图，所以它没有跟写1989年《行政诉讼法》第5条的规定，而是用“违法或者不当”和“合法和适当”正反两对法律概念，确立了行政复议的合法性审查和适当性审查。比对两者的相关规定我们可以发现，行政诉讼合理性审查是从“显失公正”中推导出来的，而行政复议适当性审查则是有明确规定的。1999年《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该法第3条第3项规定，行政复议机关负责法制工作的机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”。该法第28条规定，具体行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当的，决定维持；具体行政行为明显不当的，行政复议机关可以决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为。对照《行政复议条例》相关规定，两者不同之处在于，1999年《行政复议法》在维持决定适用中增加了“内容适当”条件,提高了维持决定适用的要求。2007年《行政复议法实施条例》将具体行政行为“明显不当”适用变更决定的情形限于“认定事实清楚，证据确凿，程序合法”，将具体行政行为“一般不适当”排除在适用变更决定的情形之外。2014年《行政诉讼法》第70条增加了“明显不当”为撤销判决情形之一，同时，在该法第77条中用“明显不当”替代1989年《行政诉讼法》第54条中的“显失公正”。尽管2014年《行政诉讼法》第6条仍然是“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，但一直以来无论是学理还是司法实践从未否定行政诉讼合理性审查。在新修订的《行政复议法》中，作为适当性的反向表述，“不当”先后出现两次，一是该法第1条中的“为了防止和纠正违法的或者不当的行政行为”，二是该法第63条中的“但是内容不适当情形的”；作为适当性正向表述，“适当”先后也出现三次，一是该法第44条中的“适当性负有举证责任”；二是该法第46条“适当性的依据”；三是该法第68条的“内容适当的”。
    综上简考，我们可以得到如下几点认识：（1）新修订的《行政复议法》中的“适当性审查”并非立法首创。1989年《行政诉讼法》将行政处罚“显失公正”作为变更判决的条件之一，就已经隐含了作为合法性审查例外的合理性审查，1991年《行政复议条例》明确规定了行政复议适当性审查。上述一暗一明的立法表达确立了行政诉讼、行政复议对行政行为的合理性/适当性审查，并一直延续至今。当时一个较为权威的说法也可以印证上述判断：“人民法院审理行政案件，原则上是对具体行政行为是否合法进行审查，对具体行政行为是否适当基本不管。所谓‘基本不管’，即除行政机关滥用自由裁量权和行政处罚显失公正的以外，对具体行政行为是否适当问题，一般由行政机关通过复议解决。”（最高人民法院《行政诉讼法》培训班编，1989，第41页）这里所谓的“基本不管”，隐含了认可作为合法性审查例外的适当性审查。（2）行政诉讼合理性审查隐匿于合法性审查之中，而行政复议适当性审查则并列于合法性审查之右。如前所述，行政诉讼合理性审查是从法院对“行政处罚显失公正”可以作变更判决的规定中推导出来的，1989年《行政诉讼法》本身并没有明确规定，2014年《行政诉讼法》第70条和第77条“明显不当”也隐含了合理性审查，它与行政诉讼合法性审查呈现“一明一暗”的关系。而1991年《行政复议条例》则规定了行政复议适当性审查，与行政复议合法性审查构成并列关系。这种“并列关系”意味着在行政复议中，复议机关对所有行政行为都要进行合法性、适当性审查，所以，在行政复议中，适当性审查不是一个例外。（3）无论是行政诉讼合理性审查还是行政复议适当性审查，其内容具有同一性。或许不少人都有一个困惑：至今未有公开的立法资料可以解释《行政诉讼法》为何不明确规定“合理性”审查，[2]而《行政复议法》为何表述为“适当性”审查，而不是“合理性”审查？当然，就本文而言，有没有这个解释已无关宏旨。因为，无论是学理还是实务，一直以来似乎没有人去关心“合理性”和“适当性”有何不同，或者刻意行文讨论两者之间的差别，并提示实务中应当注意的要点等等。这些现象或许可以说明，在行政诉讼合理性审查与行政复议适当性审查在其内容的指向上具有同一性这一点上，各方已经有了共识。（4）合法性审查与适当性审查的关系上，“最为典型的就是通说认为的，行政复议既要审查行政行为的合法性，又要审查行政行为的合理性。而行政诉讼原则上只审查行政行为的合法性，对行政行为合理性审查只是例外。这在长期以来的行政法学教材中几成定论，无须列举。”（黄学贤，2023）这一共识为行政复议适当性审查提供了某种方向性的指引，并从行政复议与行政诉讼衔接关系上重新认识行政复议适当性审查的法律价值。
    （二）适当性审查定位
    1.合法性审查和合理性审查关系之争。讨论这个问题，需要从作为行政法基本原则的行政合法性和行政合理性的由来开始。早在1985年，龚祥瑞先生在其《比较宪法与行政法》中“行政行为的司法控制”题目之下，提出了“行政合法性原则”“行政正直性（公正性）原则”和“行政合理性原则”等三大原则，但他未明确这就是行政法基本原则，更没有说这就是中国行政法基本原则。（龚祥瑞，1985，第470～482页）龚祥瑞先生指出：“法院里所讲的合理问题不是逻辑哲学课中的问题。它的标准就是议会法律中的规定，凡基于法律授权适当行使的就是合理的，凡超越法权不适当行使的就是不合理。”（龚祥瑞，1985，第452页）这大概是国内行政法上涉及行政行为“适当”“合理”的最早论述了；同时，龚祥瑞先生也认为适当与合理是同义的。1988年应松年教授主编的《行政法学教程》首次明确提出行政合法性、行政合理性为中国行政法两大基本原则。其中，行政合理性原则的内容是：“（1）国家行政机关的自由裁量行为必须在法定幅度内，并是合情合理和适当的；（2）不适当、不合理的行政行为是行政不当行为，包括显失公允、受不相关因素的影响、不符合惯例、不符合传统或违背公众意志等行为，应确认并宣布其无效；（3）行政不当行为同样会直接给国家造成损失，给集体和个人的合法权益带来损害，权力机关或上级行政机关应依法予以撤销或纠正。”（应松年，1988，第43页）在这一观点中，合理性与适当性未作严格区分，在表述上是作为同一意义使用的。1989年朱维究教授发表《简论行政法的基本原则》一文，她也提出我国行政法的基本原则是行政合法性原则和行政合理性原则。（朱维究，1989）上述两种观点后为第二部国家法学统编教材《行政法学》所采纳，并成为中国行政法学上关于行政法基本原则的一种通说。（罗豪才，1989，第34～45页）1989年《行政诉讼法》第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。之后编写的各种有关行政诉讼法的教材、论著，大多将“具体行政行为合法性审查”列为行政诉讼法的基本原则，至于它与行政法基本原则中的“行政合法性原则”，法院是否要对具体行政行为进行合理性审查，以及它与“行政法合理性原则”之间究竟是何种关系等等问题，鲜有深入讨论，但在行政诉讼中关于合法性审查和合理性审查的关系如何却是争议不绝。从既有研究成果看，主要有如下几种观点：（1）“原则例外论”。该论认为：“人民法院审查行政行为限于审查行政行为的合法性，一般情形下不审查行政行为的合理性。……人民法院在审查中如认为行政行为不是一般不合理而是明显不当,可依法撤销或变更相应行政行为。”（姜明安，2019，第408页）（2）“量变质变论”。该论认为：“对于行政处罚显失公正的，属于违法还是不合理,目前还存在争议。应当说,合法性与合理性之间没有一条严格的界限，而是一个由量变到质变的过程。一般认为,重大且明显的、严重的不合理,属于违法的情形。”（江必新、邵长茂，2015，第43页）（3）“形式内容论”。该论认为：“人民法院在行政案件中的合法性审查与合理性审查乃是两种不同性质的司法审查。前者的目标在于判断行政行为是否‘合法’；后者的任务在于判断行政行为是否‘适当’。前者关注形式层次的‘法’，是对‘合法行政’的检验；后者关注内容层次的‘理’,是对‘合理行政’的审视。”（邹奕，2016，第98页）（4）“形式实质论”。该论认为：“对行政行为的合法性审查，有着从外到内、由浅到深的两个渐进层次：第一层次是最外层的形式合法性审查。如果法官发现主要证据不足、法律适用错误、违反法定程序或者超越职权，足以据此判决撤销的，就根本无需再进一步做实质审查。……第二层次是处于内层的实质合法性审查。只有顺利通过形式合法性审查，才可能进入实质性审查。法官对行政行为的合法性审查，应该是从形式违法到实质违法，由易到难，从浅入深，层层递进。”（余凌云，2022）
    上述几种观点中，“原则例外论”是一种具有较大影响的学说，它与1989年《行政诉讼法》的立法原旨相符。“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。……行政处罚显失公正的，可以判决变更。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的行政处罚轻一些或者重一些的问题，人民法院不能判决改变。”[3]但是，“原则例外论”仅仅是粗线条地划出了合法性审查和合理性审查的边界，更主要的问题是它把合法性审查和合理性审查置于同一个平面上的两个并列问题，在相当程度上反映了1989年《行政诉讼法》制定过程中立法者和学者们对这个问题认知不足，或者仅仅是基于常人的感性认知作出的一种法政策选择。“原则例外论”未能提供具体的审查标准，在司法实践中缺乏可操作性。“量变质变论”是以线型视角方法将合法性和合理性看作类似于光谱状，两者之间没有明确的分界线，当行政行为的不合理性积累到一定程度时，即为不合法。就实践面向而言，这一认识论在个案审查中基本上没有多少方法论的价值。“形式内容论”是将形式审查定为合法性审查，重点在于行政行为有没有“法”的依据，内容审查定为合理性审查，重点在于行政行为内容合不合“理”的要求。“形式内容论”提供了一个不同“原则例外论”“量变质变论”不同的视角，以审查依据不同作出了合法性和合理性的区分标准。不足之处在于，它将“法”与“理”作了分立式的理解，且“理”为何物也并没有作进一步的说明。“形式实质论”尽管在逻辑起点上与“形式内容论”相似，但在思考方向上别殊。“形式实质论”以立体式视角将合理性纳入合法性范畴，然后再作层次式界分，由此划清了与“原则例外论”“量变质变论”的界线，也没有“形式内容论”的“法”“理”之分。“形式实质论”不仅在认识论上有了一个质的飞跃，而且在方法论上也有较为明确的可操作性。本文赞同“形式实质论”。
    2.作为实质合法性的适当性审查。将适当性审查定性为实质合法性审查，审查也从平面视角转为立体视角，审查结果更加接近于适当性审查的事物本质。作为实质合法性的适当性审查，它具有如下内容：（1）在实质合法性的适当性审查之下，合法性审查和适当性审查不再是同一个平面上的两个并列问题，它否定了“原则例外论”和“量变质变论”。（2）实质合法性的适当性审查不仅基于“理”的内在要求，同时也恪守了“法”的外在边界。也就是说，在实质合法性的适当性审查中，“法”仍然是一条不可或缺的依据或者底线，因此，它也间接否定了“形式内容论”。行政复议审查强度高于行政诉讼司法审查，之所以如此，是因为复议权属于行政权，两者具有同质性。行政复议决定可以看作是被申请行政行为的一种实体延伸，相应地，行政复议程序也可以是行政行为程序的加长。但行政变议决定仍然保留它的监督功能，它与被申请行政行为依然有本质不同。（3）实质合法性的适当性审查是一种“从形式违法到实质违法”的双阶审查方法，具有“由易到难，从浅入深，层层递进”之特点。将行政复议适当性审查定位于实质合法性的适当性审查，较好地廓清了与之相关的不少理论与实践的疑惑，如“不合理性”是不是“合法”等问题。但如果要将行政复议实质合法性的适当性审查在法理上再向前推进一步，那么就会遇到适当性审查的标准问题，或者说判断实质合法性的标准。本文以下试图就此问题作一点尝试性分析与论证。
    三、适当性审查的标准
    相对于形式合法性审查而言，适当性审查通常欠缺如同法规范那样具有客观化的审查标准，如行政行为引用法律条款错误、以欺骗手段获取证据或者未依法举行听证会等。尽管在形式上合法性审查过程中有时会遇到不确定法律概念的解释问题，但解释者是“戴着镣铐跳舞”，有规则可循。也就是说，形式合法性审查往往有法规范为依据，对照相关条款再辅之以一定的法解释方法，一般可以满足形式合法性审查的要求。但是，在行政处罚程序中对于如经营者用“最”等这样的绝对用语做广告的违法行为，在20万到100万之间选择多少罚款金额的行政处罚才是适当的，则往往是令行政机关执法人员望而生畏的难题。这样的难题同样也存在于行政诉讼、行政复议之中。《行政诉讼法》规定，行政处罚“明显不当”的，法院可以判决变更。[4]但是，针对法院就行政处罚“明显不当”作出的变更判决，正如有学者所说，“一些法院在判决中坦承它们变更后的处罚只是‘比较合理’。法官判决里的‘比较合理’，到底是当事人可以接受的，还是行政机关也认同的，不无疑问。”（余凌云，2022）
    在行政复议中，“如何判断行政行为适当，需要行政复议机关作出裁量。”（江必新，2023，第227页）作为实质性合法的适当性审查，裁量无法剔除价值判断，即使有裁量基准也不能完全消灭裁量。因人性的弱点，价值判断并非在任何时候都是理性的。尽管我们可以提出若干适当性审查的标准，但因价值判断的存在，裁量中的恣意、任性就也无法避免，因此，寻求适当性审查标准的客观化应当是我们努力的一个基本方向。从文献检阅中可知，关于适当性审查的标准，已有不少直接或者间接的研究成果可览。如在国家第二部行政法统编教材中，行政合理性原则有以下三个方面内容：（1）行政行为的动因应符合行政目的；（2）行政行为应建立在正当考虑的基础上；（3）行政行为的内容应合乎情理。（罗豪才，1989，第43页）新修订《行政复议法》之后出版的一本注释书认为，“一个合理的行政行为要做到：遵循公平、公正的原则，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权符合法律目的，排除不相关因素的干扰：所采取的措施和手段必要、适当；可以采用多种方式实现行政目的的应尽可能避免采用损害当事人权益的方式，或采用损害最小的方式。”（江必新，2023，第4页）基于参考、综合已有的研究成果，本文认为，在形式合法性已经获得确认的前提下，针对被申请的行政行为内容，行政复议机关可以从目的、结果和利益平衡三个面向作实质合法性的适当性审查。
    （一）合目的性（目的取向）
    形式合法性要求行政行为依法作出，即行为有据。但是，仅以形式合法性并不能确保行政行为内容与法的目的一致，由此，合目的性为适当性审查的第一个标准。合目的性要求行政行为的内容不得偏离法目的，具有满足法目的实现的正向性。我们知道，立法是人有意识的一种产物，因此，任何法都是立法者为了某个目的而制定的。也就是说，立法者通过法定程序制定出来的法都是为了解决某一个问题，否则，法就没有任何规范意义。“目的是整个法律的创造者。”（恩斯特·A.克莱默，2019，第119页）合目的性要求行政复议机关审查行政行为内容是否满足了法的目的需求。如在某面粉加工厂不服某县人民政府行政处罚的行政复议案中，申请人某面粉加工厂在整改期间，经检测厂界噪声超过法定标准，被申请人即作出关停决定。但是，被申请人在处理该案过程中，没有对申请人是否具备就地治理等条件进行论证，也没有与申请人讨论企业搬迁的可行性，更没有充分运用其他可以采取的管理方式，就直接作出了使申请人权益遭受最大损害的关停处罚，申请人为此受到的损害超过了该行政处罚所要达到的行政目的。对此，复议机关认为，申请人存在违法事实，被申请人依法有权对其实施行政管理措施。但是被申请人作出的关停决定处罚过重,不符合行政法基本原则。（郜风涛，2011，第201～202页）本案中，被申请人生产噪声超过法定标准是事实，依照环境保护相关法律属于违法行为，应当给予处罚。但从环境保护的立法目的看，并非企业生产噪声超过法定标准都必须判“死刑”，而是应当视具体情况作出不同的处罚；除非经整治也达不到法定标准，行政机关才能作出关停企业的决定。所以，虽然县政府作出的关停决定事实情楚、证据确凿，也有法律依据，但正如复议机关所认定，县政府“直接作出了使申请人权益遭受最大损害的关停处罚，申请人为此受到的损害超过了该行为所要达到的行政目的”（郜风涛，2011，第203页）。
    合目的性审查所包含的内容主要有：（1）厘清立法目的。立法目的一般以两种方式存在于法条之中：其一，明示。即以法条直接、明确规定立法目的。如《治安管理处罚法》第1条规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”本条明确公安机关履行治安管理职责的立法目的，它统摄公安机关在治安管理过程中作出行政处罚的内容。其二，隐示。即立法目的隐含在具体法条文之中，需要通过解释才能确定。一般来说，每部成文法的第1条往往直接、明确规定了立法目的，我们可以称之为“基本立法目的”，围绕这一“基本立法目的”，制定法的其他法条之中也会隐示“具体立法目的”，旨在落实“基本立法目的”。如《工伤保险条例》第14条规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。也就是说，职工在上下班途中，受到因本人负有次要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害，也要认定为工伤。此类工伤认定不采用“无责任原则”，因此具有偏向于保护弱势群体的立法目的。（2）立法目的与行政行为内容的一致性。行政行为要件认定属于形式合法性审查范围，且只有在要件认定通过形式合法性审查之后，才能进入适当性审查（实质合法性）。如在方林富诉杭州市西湖区市场监管局行政处罚案中，方林富因用“绝对用语”做广告，违反《广告法》（2015）第9条第3项规定，依照同法第57条规定，对广告主可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。杭州市西湖区市场监管局依照此条规定，对方林富作了20万罚款的行政处罚决定。对此行政处罚决定作合目的性审查，复议机关首先要查明《广告法》（2015）第57条将罚款法定最低额设定为20万的立法目的是什么，方林富用“绝对用语”做广告的违法行为是否在该条立法目的的射程范围等，然后再将本案中20万罚款内容与该条立法目的作连结，审查两者之间的一致性是否可以成立。[5]（3）偏离立法目的。合目的性审查要求行政行为内容与立法目的之间具有一致性，若经审查行政行为内容与立法目的发生了偏离，即可认定行政行为内容不适当。在立法目的是否偏离的审查中，需要注意以下两点：其一，行政行为内容不完全能够满足立法目的要求。如在方林富诉杭州市西湖区市场监管局行政处罚案中，市场监管局对方林富违反《广告法》的行为作了20万罚款的行政处罚，与《广告法》第59条规定的立法目的呈同向而行，只不过因“用力过度”而发生了偏离。对于这类情形，复议机关可以作出变更决定。其二，行政行为内容偏离立法目的，根据具体个案有轻度和重度之分，后者则为“明显不当”或者“滥用职权”。对于后者，复议机关可以作出撤销决定。
    （二）可接受性（结果取向）
    行政机关以行政行为所产生的规制效果，达成形塑良好法律秩序的目的。而要真正达成这一目的，一个基本前提是该行政行为的内容为相对人所接受，同时也为社会一般人所认可。正如盖尔霍恩所言：“由于合法地行使法定权力最终取决于被管理者的同意，这便有必要考虑选民集团和广大公众对管理程序的态度。……但若人们普遍感觉政府的某一机关武断地或有失公正地做出决定，那么这种感觉就可以破坏公众对该部门的信任以及工业界遵守其决定的自愿性，这一点似乎是清楚的。”（欧内斯特·盖尔霍恩，1996，第4页）可接受性有理由可接受性和结果可接受性之分。一般来说，理由可接受性能够提升内容的可接受性，反之，则未必。从这个意义上讲，理由可接受性也是内容可接受性审查中必须关注的问题。可接受性不等于私法上的协商一致，不是行政“一致同意规则”的换一种说法。（于立深，1999）可接受性是行政机关单方施加于相对人的一种不利结果之后其自愿的服从状态；同时，由于行政行为也有对世的效力或者影响，因此，可接受性还表现为社会一般人的认同状态。因为我们“不仅是要讲法律的条条道道,而且要顾及社会公众的日常生活经验,以及尊重民众朴素的甚至是传统的直觉认知,才能同时避免严格法条主义所带来的机械执法嫌疑以及灵活的法律现实主义所带来的枉法裁判指责。”（陈肇新，2023，第2页）
    申请人不服被申请人作出的行政行为向复议机关申请复议，实际上就是不接受该行政行为，但是，第三人（如果有的话）和社会一般人可能认同该行政行为，因此，复议机关在适当性审查时，可接受性的认定应当是申请人、第三人和社会一般人标准的综合，不可偏于一方。如在倪某不服某市房管局房屋拆迁裁决案中，申请人认为，虽然其被拆迁的房屋只有几平方米，但因被拆迁部分恰好是整幢房屋的卫生设施部分，必须重建化粪池、重新设计排水、电路、过道等才能恢复房屋的卫生使用功能。对此，复议机关认为，第三人的拆迁行为使申请人必须另行承担卫生设施的改造、修复费用，损害了申请人的其他合法权益，申请人提出补偿要求合理。被申请人作出拆迁裁决时未采纳申请人提出的合理要求，裁决内容不适当。（郜风涛，2010，第102页）本案中，被拆迁房屋部分仅仅是卫生设施，就其面积进行评估后，其补偿价款也并不多。但未拆部分房屋因为缺少了卫生设施，导致整幢房屋使用功能严重残缺，因此，申请人“必须重建化粪池、重新设计排水、电路、过道等才能恢复房屋的卫生使用功能”，整幢房屋才能正常使用。如果这些改造、修复费用不计入拆适补偿范围，那么，申请人将负担一笔不小的开支，因这笔开支又是因为第三人拆迁行为引起的，现由申请人自己独自承担，即使在社会一般人看来也是说不通的。又如，在一个行政诉讼案件中，法院认为：“涉讼土地是县政府1996年为抵偿工程款而补偿给城东公司并颁证的土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第58条的规定，县政府为公共利益的需要，可以有偿收回涉案土地使用权。但县政府112号通知决定按原抵偿价有偿收回其土地使用权，未考虑土地增值的因素，其收地行为显然是不适当的。”[6]政府基于公共利益需要有权依法收回国有土地使用权，这是《土地管理法》赋予政府的一项权力，形式合法性审查不会有异议。但是，收回国有土地使用权必须以适当补偿为前提[7]，这就涉及到补偿决定内容的适当性问题。一般情况下，在评估国有土地使用权补偿金额时，其剩余的年限、土地增值等都是必须考虑的权重因素。本案中，政府在计算补偿金额时，却“按原抵偿价有偿收回其土地使用权”，实际上就是以“当年付多少钱买地，今天就还你多少钱”的补偿方式收回国有土地使用权。对此，不仅被补偿人会拒绝这样的补偿决定内容，即使社会一般人也很难认同。
    可接受性审查所包含的内容主要有：（1）比较方法。即通过若干个案件的比较，判断本案是否具有可接受性。其一，类案比较。类似案件应当类似处理，本案才具有可接受性。最高法院以司法文件方式创设了类案检索制度，[8]行政复议适当性审查可以导入这种比较方法。其二，前后比较。因法院或者复议机关撤销行政行为，或者因自我纠错，行政机关往往会重新作出一个行政行为。通过前后两个行政行为之间的比较，可以判断后行政行为内容是否具有可接受性。如在最高法院的一个判例中，再审申请人东台市监局于2016年5月11日作出0084号处罚决定，罚款55万元，经重新调查后于同年12月15日作出0332号处罚决定。相比0084号处罚决定，0332号处罚决定认定被申请人翁秀芬经营行为侵犯的注册商标数量、违法经营额均少于0084号处罚决定的认定，但罚款仍然是55万元。[9]后一个行政处罚决定内容的适当性被法院否定。（2）被申请人的状况。有时行政行为的内容不管是增加义务还是减少权利，被申请人可能会因自身原因发生客观上“无法履行”的状况，如拆除违法建筑之后，被申请人无居住之处；交纳罚款或者被没收违法所得之后，被申请人的正常生活无法继续等等。那么，上述被申请人自身状况是否可以构成判断行政行为内容适当性的标准？本文认为需要区分作出判断：其一，状况可以改变。即被申请人通过自身的主观努力可以改变的状态，如经济条件等。对于这种状况，复议机关应当在个案中结合具体情况作出判断。如交纳罚款直接影响到子女交纳学杂费用、老人住院治疗费用，或者完全超出被申请人家庭经济承受能力[10]等，可以认定行政行为“内容不适当”。其二，状态无法改变。即申请人无法通过自身努力改变的状态，如年龄、生活自理能力等。这种状况，如在安置房补偿决定中，将年过70岁的老人安置在没有电梯的多层顶楼，应当认定补偿决定“内容不适当”。（3）社会影响。如前所述，可接受性的另一个面向是社会一般人能否认同。除了影响被申请人、第三人的权利义务之外，行政行为内容同时还会对社会一般人（包括与被申请人有社会关系的亲属等）产生“溢出”效应。行政行为这种“溢出”效应对他们自己未来行为的选择具有一定的指引作用。如果他们认为行政行为内容“过分”，可能间接影响到自己未来相同或者相似的合法权益，则可能会表现出不认同的姿态。因此，在适当性审查过程中，复议机关必要时还可以通过网络、新闻等方式，观察、了解社会对本案是否有何反应，舆论走向如何等等，将其作为评判行政行为内容是否具有可接受性的重要因素。[11]
    （三）利益权衡（利益平衡取向）
    现代社会因多元化结构呈现利益关系错综复杂的状况。在行政法所调整的法律关系中，三面关系所占比重越来越高，利益权衡也就成为行政机关调节利益关系的常规工具。在法学方法论发展史上，利益衡量是对法律形式主义的一种纠偏方法，其思考路径是跳出自洽的、封闭的法律体系转向丰富多彩的现实生活，着眼于其中的实质性的、多方的利益关系冲突，找出解决争议的另一种方案。行政机关作出的行政行为因行政这一特性决定了它必然具有公共利益，同时，它除了影响申请人利益之外，还可能涉, 及第三人的利, , 益。因此，行政行为内容适当要求行政机关必须权衡申请人、第三人和公共利益三者关系，使三者利益处于一种相对平衡的状态。我们知道，“传统的行政行为更多的是根据既定的法律来判断行政相对人的行为或申请是否合乎法律，而不大涉及对第三人的影响，行政法的‘调整’功能在很大程度上体现为‘监督’”。（王贵松，2019）但是，在现代行政法中，行政机关的组织、行为功能已经发生重大变化，行政机关必须要在错综复杂的利益关系中寻求利益平衡。
    作为审查方法的利益权衡是一个较为复杂的过程。首先，利益并非都可以计量。利益的本质是对人的有用性，呈现有形和无形两种状态，前者如不动产等，后者如名誉等。有的利益是可以计量的、货币化的，如前者，有的则反之，如后者。如果两种利益都可以计量，那就比较容易作出权衡，反之，则困难重重。其次，利益轻重相对化。一种利益或轻或重，只有在与另一种利益进行比较时才能作出判断，但在性质不同的利益面前，有时确实难为仲伯。如在拘留5天（自由权）和罚款1000元（财产权）之间，有时可能需要根据申请人具体情况才能得出妥当的结论。对于一个5天工作都争不到1000元的当事人来说，他可能宁愿选择5天的行政拘留。但是，基于人的尊严导出的自由权高于财产权的法律价值，在利益权衡中复议机关可能需要否定申请人这种关于“适当性”的认知，并作出法律价值观的正确指引。再次，利益之间“有你无我”对立状态。在这种对立状态中，复议机关支持一种利益诉求，必然否定另一种利益诉求。如在陈某某不服某区城管大队责令限期拆除违法搭建案中，申请人认为，其本人系支内退休回城人员，一家三口居住在10平方米的房屋内，居住条件极为困难。为改善居住条件，申请人欲将厨房的部分空间改作居室使用。因厨房采光、通风不足，故破墙安装门窗，其行为既没有破坏房屋的承重结构、影响周围环境，也没有妨碍同楼居民出行，被申请人忽略上述因素作出的限期拆除违法建筑决定不合理，应当予以撤销。复议机关经审查后认为，申请人的行为违反了《某市住宅物业管理规定》有关“破坏房屋外貌”的规定，应当承担相应的法律责任。申请人提出的涉案行为未破坏房屋承重结构等理由不能消除涉案之破坏房屋外貌行为的违法性，故未支持申请人请求。（郜风涛，2011，第107页）本案中，复议机关提到的“房屋外貌”所指涉的公共利益与“破墙安装门窗”所指代的陈某某私人利益呈公、私利益对立状。尽管陈某某“破墙安装门窗”的行为“既没有破坏房屋的承重结构、影响周围环境，也没有妨碍同楼居民出行”，但是，复议机关认为公共利益高于陈某某的私人利益，最终还是否定了陈某某认为“被申请人忽略上述因素作出的限期拆除违法建筑决定不合理”的主张。
    利益权衡审查所包含的内容主要有：（1）利益状况。每一个行政行为本质上都是对既有利益关系的一种调整，申请人提起行政复议申请的背后都是其对行政机关调整利益关系的结果不满，并试图通过法定救济程序“恢复原状”。复议机关必须透过行政行为内容厘清与之有关的各种利益状况，评估其利益价值。如在国有土地上房屋征收补偿案件中，被征收人受影响利益除了房屋本身价值之外，可能还有地段差异、通勤时间长短、子女上学便利、学区不同等因素，都应当一并加以厘清，如果有可以降低这些不利影响的安置房，那么，就应当优先加以考虑，尽可能把房屋征收决定对被征收人原有利益状况的不利影响降到最低限度。（2）利益次序。行政机关作出行政行为通常会涉及多重利益的调整，且多重利益之间可能存在次序先后排列。对于行政行为内容如何来调整相关利益次序，行政机关有自己的专业认知与判断。但在被申请行政行为进入行政复议之后，复议机关有权以自己的专业认知与判断，对被申请行政行为所涉及的多重利益作出次序排列。如果次序排列与被申请行政行为内容不一致，复议机关就需要查明其中的原因，或者要求行政机关提供证据，并说明理由；如果行政机关无法提供证据，给出的理由也不成立的，复议机关可以用自己的专业判断代替被申请行政行为的内容。（3）利益平衡。利益平衡是秩序稳定的基石。行政机关需要根据个案的实际情况，平衡各方利益后作出行政行为，否则，就可能构成行政行为“内容不适当”。复议机关要运用这种利益平衡方法复查被申请行政行为的内容是否适当，尤其需要注意公共利益在利益平衡中的作用。有时，公共利益并非当然具有绝对优势的地位，在利益平衡中，它也并非不能让位于其他利益的需要。正如有学者所说：“需要针对具体案件对其内涵进行充分阐述，灵活看待公共利益在评价对象与评价标准、抽象利益与具体利益、未来利益与现实利益之间的关系，妥当处理它与国家利益、共同利益等不同利益之间的互相转换。”（梁上上，2016）
    四、结语
    行政复议适当性审查并非是一个新问题。1999年《行政复议法》中的“不当”“显失公正”之规定，一直是要求复议机关作适当性审查的法律依据。但是，之前在行政复议中适当性审查是不够充分的，对此，新修订的《行政复议法》增加了适当性举证责任分配规则、变更决定的适用情形等，试图改变这种状况。当然，更为主要的原因是，立法者要让行政复议在化解行政争议方面发挥“主渠道”的作用。然而，关于适当性审查的运用矫枉不能过正。其实，已有学者指出：“很显然，如果将在合法的前提下多罚款一元还是少罚款一元也纳入行政不当范围的话，将使行政不当泛化，而失去行政法上确立这一概念的价值和意义，因为此时根本没有监督控制的必要。行政法应当控制那些可能对相对人合法权益造成实质性侵害的行政行为，包括行政裁量权范围内的行政行为的行使，而不是对那些无足轻重的、可以忽略不计的行政瑕疵，给予过度关注。”（吴偕林，2004）这一观点放在今天我们理解新修订的《行政复议法》关于适当性审查相关规定之中，仍然具有重要的启示意义。
    另外，行政复议适当性审查中的“政策性”问题也必须加以关注。在转型期国家发展过程中，地方政府的不少行动计划常常是以试验的方式启动，往往不会过多顾及是否有法律、法规的依据，之后在试验过程中还会出现执行、适应、修改、再执行的反复，因此，相关政策制定过程始终处于不断变化和调整的状态，被批准的行动计划也会发生变化。与西方以法治为主导的政策制定过程相比，中国的政策制定方法有更多的不确定性和不可预见性。（韩博天，2018，第11页）这些政策若入法则成为法的一部分，若未入法则是与法一样都是行政机关作出行政行为的依据。在实务中法与政策的关系往往呈现三种情况：（1）与法律同方向的，可以助力法律的实施；（2）与法律反向的，往往产生否定法律效力或者将法律虚置的状况；（3）与法律发生偏向的，可能产生修正法律内容的效果。因此，当政策成为行政行为的依据时，行政行为可能产生三种结果：（1）与法、政策一致；（2）不合法但符合政策；（3）合法但不符合政策。如果被申请行政行为涉入上述问题的，复议机关在适当性审查中也需要加以充分考虑、权衡。
    【参考文献】
    1.应松年主编：《行政诉讼法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1994年版。
    2.姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第7版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版。
    3.最高人民法院《行政诉讼法》培训班编：《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版。
    4.黄学贤：《行政诉讼中的行政行为明显不当——合法性审查还是合理性审查以及如何审查》，《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2023年第2期。
    5.龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社2003年版。
    6.应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年版。
    7.朱维究：《简论行政法的基本原则》，《法学研究》1989年第1期。
    8.罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。
    9.江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版。
    10.邹奕：《行政诉讼中合法性审查与合理性审查的关系之厘定》，载姜明安主编：《行政法论丛》（第19卷），法律出版社2016年版。
    11.余凌云：《论行政诉讼上的合理性审查》，《比较法研究》2022年第1期。
    12.江必新主编：《中华人民共和国行政复议法条文解读与法律适用》，中国法制出版社2023年版。
    13.[奥]恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版。
    14.郜风涛主编：《行政复议典型案例选编》（第2辑），中国法制出版社2011年版。
    15.[美]欧内斯特·盖尔霍恩等：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版。
    16.于立深：《论行政法上可接受原则》，《法制与社会发展》1999年第2期。
    17.陈肇新：《理由论证：中国审判的“前置命题”研究》，张志铭序，当代中国出版社2023年版。
    18.郜风涛主编：《行政复议典型案例选编》（第1辑），中国法制出版社2010年版。
    19.王贵松：《作为利害调整法的行政法》，《中国法学》2019年第2期。
    20.梁上上：《公共利益与利益衡量》，《清华法学》2016年第6期。
    21.吴偕林：《违反行政合理性原则法律性质新解——兼谈行政合理性原则与行政合法性原则的关系》，《人民司法》2004年第12期。
    22.[德]韩博天：《红天鹅——中国独特的治理和制度创新》，石磊译，中信出版集团2018年版。
    注释:
    [1] 本文中，“合理性”与“适当性”具有同一含义，主要理由是，（1）王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》中明确指出：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定”；（2）基于行政复议和行政诉讼衔接关系的考虑，无论是立法还是学理都不宜赋予两者不同的含义；（3）在若干有权威性的教材中，一般也将两者等同。如“所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性。由于行政机关在行政活动中依法享有一定的自由裁量权，法律也为行政机关规定了一定的裁量幅度和选择手段,行政机关在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）”。（应松年，1994，第60页）
    [2] 最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第56条规定，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。
    [3] 王汉斌：《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》，1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上。
    [4] 参见《行政诉讼法》第77条。
    [5] 本案中，再审法院提出了两个事实作为判断立法目的与行政行为内容不一致性的因素：（1）案涉部分广告违法行为持续时间并不长，且主要在经营场所内外及包装袋上展示，与通过电视、网络等大众传媒发布广告相比，此种方式受众范围较小；（2）案涉违法广告所介绍的店铺和商品，是大众所熟知的炒货店及其推销的炒货，不需要借助专业知识便可作出判断，对消费者的误导程度相对有限。浙江省高级人民法院行政判决书（2019）浙行申64号。
    [6] 《最高人民法院公报》2015年第2期。
    [7] 参见《土地管理法》第58条。
    [8] 最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（2020）。
    [9] 最高人民法院《行政判决书》（[2019]最高法行申9339号）。
    [10] 广东省深圳市中级人民法院在一个案件中认为：“本案中，上诉人不仅存在法定应当从轻或减轻的情形，而且上诉人本身系从事网店销售的小微企业，企业规模小，又是身处竞争极为激烈的电商行业，10万元罚款相对于上诉人的经营规模和经济承受能力而言明显过重。尤其是考虑到今年以来的疫情影响因素，这种处罚过重带来的不利后果将被进一步放大，甚至可能会造成上诉人陷入难以为继的困境。这种不考虑相对人经济承受能力的罚款处罚，已背离了行政处罚法关于实施行政处罚应当坚持处罚与教育相结合的规定。”广东省深圳市中级人民法院《行政判决书》（[2020]粤03行终18号)。
    [11] 如方林富诉杭州市西湖区市场监管局行政处罚案复议、诉讼过程中，在网络上引发一个新闻热点。如“浙江在线”就以“一个‘最’字为何要罚20万？方林富炒货店违法广告一案昨开庭”为题进行了报道。http://hffga4d2a6a643dd54790skqpqnfnpbqk665u5.ffhi.libproxy.ruc.edu.cn/zjnews/hznews/201611/t20161103_2043760.shtml（2023年12月31日最后访问）。
    章剑生，法学博士，浙江大学光华法学院教授。
    来源：《浙江社会科学》2024年第2期。