杜强强：论最高国家权力机关处理具体事项的创制性决定

    摘要: 全国人大及其常委会在制定法律的同时，也通过和发布了诸多处理具体事项的创制性决定。这些决定大都在于填补宪法或者法律的漏洞，仅用于处理具体事项，不具有效力的持续性和反复适用性，可谓宪法实施的一种特别方式。创制性决定的出现和存在有其合法性，但基于法安定性和稳定性的价值，创制性决定只宜针对具有例外属性的事项，且宜改采法律解释的形式。立法机关在通过创制性决定处理具体事项后，有必要及时完善有关立法，尽可能减少对同类创制性决定的反复运用。
    关键词: 创制性决定；漏洞填补；宪法适用
    一、导论
    全国人大及其常委会在制定法律的同时，也以“决定”的方式行使着最高国家权力机关的职权。这类决定为数众多，类型多样，其中有一类涉及对具体事项的一次性处理，如全国人大常委会2016年为处理“辽宁贿选案”而通过的《关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定》就是一例。此类决定的一个显著特点，就是它是对具体事项的一次性处理，不具有反复适用性，它随着具体事项的处理完毕而失去实效——如当有关筹备组按照这个决定成立，并在完成筹组任务之后，该筹备组随即解散，该决定亦不再继续实施。它因此有别于具有普遍约束力且可以反复适用的所谓“立法性决定”。[1]同时，它也与其他处理单个事务的决定，如1984年《关于海南行政区建置的决定》，有所区别。后者虽然处理的也是单个事务，但这种决定却具有长久效力和反复适用性，不会因为具体事项的处理完毕而停止实施。 对于此类一次性处理具体事项的决定，我国正式的文件曾将其界定为“创制性办法”。[2]全国人大常委会法工委主任沈春耀称其为“创制性安排”。[3]如果参照“立法性决定”之名，从学理的角度似可将其定名为“创制性决定”。从法律的角度看，这类决定的另一个显著特点，就是它没有宪法或者法律上的明确依据。例如，有学者针对“辽宁贿选案”的处理指出，按照全国人大常委会的上述决定，筹备组具有选举机构的性质，且代行省级人大常委会的部分职权。然而，《选举法》和《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》）均未对筹备组的设立及职权有所规定，全国人大及其常委会的议事规则对此也没有规定。[4]有学者在比较了“衡阳破坏选举案”后指出，湖南省人大常委会在处理该案时设立筹备组不仅有《宪法》第104条上的依据（决定本行政区域内的重大事项），而且还有《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下称《地方组织法》）上的依据；[5]但为处理“辽宁贿选案”而设立的筹备组代行的却是省级人大常委会的职权，这些规定都不能作为全国人大常委会设立筹备组的依据。
    对此问题，有论者认为，虽然创制性决定没有具体明确的法律依据，但若将其转换为形式上的法律，则将消解此类决定法律依据不足的疑虑。例如，我国《地方组织法》规定省级人大的任期为5年，而2001年全国人大常委会作出的《关于重庆市人民代表大会换届选举时间的决定》则延长了重庆市人大的任期，此决定因此存在违法嫌疑。但是若全国人大常委会“制定《中华人民共和国重庆市第二届人大换届选举时间法》延长重庆市第一届人大的任期，那么基于新法优于旧法、特别法优于一般法的原则……不会有人质疑常委会延长重庆市人大任期违反了《地方组织法》”。[6]诚然，以形式法律的方式来延长地方人大的任期，的确没有违反《地方组织法》，但它却不符合宪法——《宪法》第98条明确规定地方人大每届任期5年。因此，这种方式只解决了创制性决定的合法性问题，但反而更彰显了其合宪性问题，似不能说是妥当的解决办法。
    本文认为，对创制性决定的完善可以从形式和实质两个层面入手来解决。一方面，要规范创制性决定的形式，创制性决定属于对宪法和法律未规范事项的处理，在形式上可以采用法律解释的形式；另一方面也要确立创制性决定的实质标准，立法机关只有在符合实质标准的条件下方可作出创制性决定。这是因为，对具体事项的处理本来属于“行政”的范畴，[7]立法机关当然可以通过适当的方式处理具体事项，但这总归是例外，而非常例。基于法律秩序的稳定性价值，立法机关不能一遇有具体事项就诉诸创制性决定并将其常态化。这也是本文的基本思路。为此，本文拟先整理有关实务，搜集现有的创制性决定并做类型化分析。之所以如此，是因为创制性决定既然是我国宪法实施的一个重要特点，其数量可能为数不少，学界有必要对此进行更充分的讨论，总结其经验，规范其适用。在实务整理的基础上，本文拟重点讨论此类决定的正当化理由及其规范依据，并力图提出一些具体的标准，来强化此类决定的规范性和可预期性。
    二、宪法实施过程中的创制性决定
    全国人大及其常委会历年来通过的处理具体事项的决定为数不少。当然，“具体事项”也呈现有不同的面貌，因为“事”本来就有大有小，有常规也有例外。如前所述有关筹备组的决定针对的就是一个相对偶发的事件，而历年来全国人大常委会作出的关于召开全国人大会议的决定处理的则是一个常规性的具体事项。二者的不同，就在于设立筹备组的决定是“创制性”的，属于对宪法和法律未规定事项的处理；而后者则属于对宪法条款的正常实施。或许可以仿效行政法理论对行政立法的传统分类——创制性立法与执行性立法，[8]而将这种处理具体事项的决定分为创制性决定和执行性决定。[9]限于主题，本文将集中于对创制性决定的整理和讨论，只是在有对比的需要时再论及执行性决定。为方便论述，本节先整理有关中央层面的创制性决定，再整理有关地方层面的决定。
    （一）处理中央政府层面具体事项的创制性决定
    1982年《宪法》通过以来，全国人大及其常委会通过的有关中央层面的创制性决定大致有如下几类：
    1.全国人大决议五届全国人大常委会继续行使职权
    1982年12月4日五届全国人大五次会议通过现行宪法，对1978年《宪法》规定的国家体制进行了大范围的修改，重新设立了国家主席，将原先由全国人大常委会委员长行使的相应职权划归国家主席。不过，在新宪法通过之际，五届全国人大五次会议并没有选举产生国家主席、副主席，新宪法有关国家主席公布法律、任免国务院人员等重要职权因此无从行使。全国人大遂于新宪法通过的当日通过《关于本届全国人民代表大会常务委员会职权的决议》，决定在六届全国人大根据新宪法选出国家主席、副主席以及常委会之前，本届全国人大常委会和委员长、副委员长继续行使1978年《宪法》第25条、第26条规定的职权。[10]按照这个决议，在1983年2—3月举行的全国人大常委会会议上，全国人大常委会批准了加入两个国际公约的决定，通过了国务院有关组成人员的任免案。上述决定和任免案均由全国人大常委会委员长签署公布。
    1982年《宪法》公布生效后，1978年《宪法》随即失效，按理说所有的国家机构都应按照新宪法的规定而运行。例如，按照《宪法》第80条的规定，国家主席公布法律，任免国务院组成人员；但由于国家主席在新宪法通过之际并未选出，因此这个条款无法实施。不过，宪法虽有新旧的更新，但国政却不能一日中断，全国人大的这个决议即为此而设。从内容看，这个决议在一个有限的过渡期内，暂时中止了新宪法有关条款的实施，而延展了已失效宪法有关条款的效力。也就是说，它完全是为处理这个新旧宪法衔接的空档而做出的安排，类似外国宪法上的过渡条款。[11]衔接完成后，也即依据新宪法产生国家主席、副主席之后，全国人大常委会委员长也就不能再“代替”国家主席行使职权，这个决议亦将失去其实际效用，不能再度适用。因此，将其视作全国人大为处理新旧宪法衔接这个具体事项而作出的创制性决定，似正符合这个决议的性质。
    2.全国人大常委会接受总理辞职、设立代总理的决定
    1987年11月，国务院总理向国家主席提出不再担任总理的请求，国家主席即向全国人大常委会来文，将总理辞职请求和任命代总理的建议提请全国人大常委会审议。[12]1987年11月24日，六届全国人大常委会作出决定，[13]决定在七届人大一次会议决定国务院总理的人选以前，由一位副总理任国务院代总理，行使总理职权，领导国务院的工作，并决定将此报请七届全国人大一次会议确认。1988年3月25日，七届全国人大一次会议开幕后通过了关于确认国务院总理辞职的决定。[14]
    按照宪法的规定，国务院总理的人选由国家主席提名，全国人大决定。而按照《宪法》第67条的规定，全国人大常委会对国务院组成人员的任免仅限于各部各委员会的成员，不及于总理。总理提出辞职，这是一个具体的事项，但无论是宪法还是各国家机构的组织法都未对如何处理这个具体事项在规范层面有所预备。在这种背景下，全国人大常委会为此做出的决定，不能不说具有临时举措的性质，且带有十分明显的创制性质。这也从事后全国人大以正式立法填补宪法缺漏的情形得到说明。按照1989年《全国人民代表大会议事规则》第38条的规定，在全国人大闭会期间，常委会组成人员或者中央国家机关领导人员提出辞职的，由委员长会议将其辞职请求提交常委会审议决定；常委会接受辞职的，应当报请全国人大下次会议确认。十分明显，这个条款是对该决定的一般化和条文化，[15]这更凸显了该决定本身的创制性质。
    3.关于推迟举行全国人大会议的决定
    按照《宪法》第61条的规定，全国人大会议每年举行一次，由全国人大常委会召集。自1982年《宪法》实施后，全国人大常委会每年均通过关于召开全国人大会议的决定，这个决定通常会确定全国人大会议召开的具体日期。自1985年六届全国人大三次会议开始，全国人大会议的时间都固定在每年的3月。[16]基于这个稳定的实践，1989年《全国人民代表大会议事规则》第2条规定，全国人民代表大会会议于每年第一季度举行。
    2019年12月，全国人大常委会通过《关于召开第十三届全国人民代表大会第三次会议的决定》，决定十三届全国人大三次会议于2020年3月5日在北京召开。不过由于新冠疫情暴发，全国人大常委会于2020年2月通过《关于推迟召开第十三届全国人民代表大会第三次会议的决定》，决定适当推迟召开全国人民代表大会，具体开会时间另行决定。这是1982年《宪法》实施以来，全国人大常委会第一次推迟全国人大会议的举行。[17]在新冠疫情缓解后，2020年4月，全国人大常委会通过《关于第十三届全国人民代表大会第三次会议召开时间的决定》，确定十三届全国人大三次会议的召开时间为2020年5月，改变了规定的会议时间。由于《全国人民代表大会议事规则》并没有规定是否可以推迟会议以及相应的程序安排，有论者因此认为“全国人大常委会在作出推迟决定时缺乏充足的依据支撑”，[18]这正符合创制性决定的基本特征。
    4.预留全国人大代表名额另行分配的决定
    《宪法》第59条规定，全国人大由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。1979年《选举法》第13条对此作了具体化的规定。按照规定，全国人大代表由各省级人大和解放军选举产生，名额不超过3500人，名额的分配由全国人大常委会根据具体情况决定。按照这个规定，自1982年五届人大五次会议以来，每一届全国人大都会在其任期届满前，也就是在第五次会议上通过关于下一届全国人大代表名额和选举问题的决定。这类决定确立了代表名额的分配原则，例如，农村和市镇选举代表的人口比例、台湾省、解放军、少数民族、华侨应选代表的名额，等等。香港、澳门特别行政区成立后，全国人大还会单独通过香港、澳门特别行政区选举全国人大代表的办法。[19]这类决定的内容大多是对《宪法》和《选举法》以及特别行政区基本法有关条款的实施，但其中也有创制性的内容。例如，为保证“各方面人士比较集中的地区”都有适当的代表，全国人大在前引“决定”中均授权全国人大常委会在代表总名额中预留部分名额，另行分配给有关的地方进行选举。[20]按照学者的描述，这种做法“主要是为了解决三部分人的参选问题：一是党和国家领导人，二是全国人大常委会拟任委员，三是各民主党派、人民团体负责人以及中央直属机关人员、知名人士等”。[21]有学者将按此方式选出的代表称为“全国不分区代表”。[22]这种做法有其正当性和必要性，但不见于宪法和法律的明确规定，因此具有创制性质。
    （二）处理地方层面具体事项的创制性决定
    1982年《宪法》通过以来，全国人大及其常委会通过的有关地方层面的创制性决定大致有如下几类：
    1.设立人民代表会议代行地方人大职权的决定
    1988年4月13日，全国人大通过《关于设立海南省的决定》，批准设立海南省，撤销海南行政区。既然已经决定设省，则必须成立该省的政权机关。1988年5月，国务院向全国人大常委会报告称，目前成立海南省人民代表大会的条件尚不具备，拟成立海南省人民代表会议，代行省人大的职权，请常委会审议决定。1988年7月，全国人大常委会通过《关于海南省人民代表会议代行海南省人民代表大会职权的决定》，决定在海南省人大召开前，由海南省人民代表会议代行其职权，行使法律规定的省级人大的职权，并由其选举产生海南省人民代表会议常务委员会，行使法律规定的省级人大常委会的职权。[23]1988年8月，海南省人民代表会议成立，至1992年4月共召开6次会议。1993年1月，海南省人民代表大会成立，海南省人民代表会议至此谢幕。[24]
    海南省是1982年《宪法》通过之后新设立的第一个省级行政区。《宪法》第95条第1款规定：“省……设立人民代表大会和人民政府。”《宪法》第96条第2款规定：“县级以上的地方各级人民代表大会设立常务委员会。”这些规定在适用于既有的地方团体时并无问题，但我国宪法和《地方组织法》都对新设立的地方团体设置政权机关的具体程序没有预作规定。全国人大既已决定设立海南省，则理应设立相应的政权机关，但海南省人大却一时无法成立，从而导致海南省在法律上已经成立，但却没有适当代表机关的局面。全国人大常委会的上述决定正是为了处置这个特殊事项而通过的决定。上述决定以“人民代表会议”和“人民代表会议常务委员会”暂时替代宪法、《地方组织法》上的省级人大及其常委会，具有明显的创制性质。
    另外，按照《选举法》第13条和《全国人民代表大会组织法》第4条的规定，全国人大代表由省级人大选出，并按照选举单位组成代表团。在海南省设立后，新成立的省人民代表会议能否作为全国人大代表的选举单位？为解决这个问题，1989年2月全国人大常委会通过的《关于海南省出席第七届全国人民代表大会代表团组成的决定》，确定“已成立的海南省人民代表会议即为海南省的全国人大代表的选举单位”；[25]还确定“海南建省前该地区由广东省人民代表大会选举产生的13名第七届全国人民代表大会代表，在海南建省后即为海南省第七届全国人民代表大会代表”。[26]这个决定以“人民代表会议”暂时代替《选举法》和《全国人民代表大会组织法》上的省级人大，且将广东省人大选出的代表直接转为海南省人大选出的全国人大代表，亦具有明显的创制属性。需要说明的是，这个决定虽因海南建省而产生，但它处理的却是全国人大代表的选举和代表团的组成问题，因此在性质上应仍属于处理中央层面具体事项的创制性决定。
    2.设立筹备组筹组地方政权机关的决定
    海南省是七届全国人大一次会议决定设立的，在设立海南省时，七届全国人大当时尚在任期的第一年，“为了与全国人大换届时间相一致”，海南省人民代表会议虽具有临时性，但实行的却是常任制，任期5年，直至1993年1月海南省人大正式成立。[27]而在1997年设立重庆直辖市时则避免了这种临时代表机构长期存在的现象。1997年4月，八届全国人大五次会议批准设立重庆直辖市，全国人大常委会于5月通过《关于成立重庆市第一届人民代表大会筹备组的决定》，[28]这个筹备组的职权仅限于主持和召集重庆市第一届人大会议。1997年6月，重庆市第一届人大召开，选出了重庆市人大常委会，筹备组的功能履行完毕。[29]
    按照《地方组织法》的规定，地方人大常委会主持地方人大的选举，召集人大会议。在地方政权新组建之际设立筹备组，筹备选举、召集地方人大，筹备组在此范围内代行了地方人大常委会的职权。之后如2009年上海市将南汇区并入浦东新区、2012年海南省新设立三沙市，在组建政权机关时都成立了筹备组。[30]2013年湖南衡阳破坏选举案发生，也曾产生地方人大常委会因不足法定人数而无法运作的结果。湖南省人大常委会亦通过决定设立筹备组，负责筹组衡阳市人大等有关事宜。[31]这和为处理“辽宁贿选案”而设立筹备组代行地方人大常委会职权的决定相同，不再赘述。
    此外需要指出的是，全国人大1990年通过《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，1993年通过《关于澳门特别行政区第一届政府、立法会和司法机关产生办法的决定》，这两个决定对香港、澳门回归后第一届政权机构的成立问题进行了规范，具有明显的事项针对性，因此当属于处理具体事项的决定。虽然这两个决定被列为香港、澳门基本法的附件，但这并不改变该决定本身的性质，也即它仅在于处理具体事项，与基本法的其他条款有所不同。另外，这两个决定亦设立了相应的筹备组，筹备组享有筹组特别行政区第一届政府推选委员会、确认回归前议员是否自动成为立法会议员等实质权限，具有很强的创制性质，亦可归类为创制性决定。
    3.有关地方人大任期变动的决定
    1982年《宪法》第98条规定：省、直辖市、设区的市的人民代表大会每届任期5年。县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会每届任期3年。1982年修改后的《地方组织法》第5条亦设有大致相同的规定。但从1983年开始，我国开始逐步推行“地市合并”由市带县的体制，[32]在这个过程中，一些地方提出，由于地市合并，市人大就需要提前换届，但宪法和法律对地方人大的任期都有明确规定，未规定是否可以提前换届。这个问题该如何解决？1983年5月，全国人大常委会通过《关于地区和市合并后市人民代表大会提前换届问题的决定》，规定市人大需要提前换届的，可以由省级人大常委会决定，并报全国人大常委会备案。[33]
    《宪法》和《地方组织法》明文规定了地方人大的任期。这个任期，应当理解为最长任期，也即地方人大在规定的时间到来后必须换届，但它也可以理解为是一个受保障的期限，也即地方人大可以合法行使职权的期限。不过，宪法和法律都没有规定这个任期不可以缩短，这就为“地市合并”留下了空间。王汉斌对此曾说，“本届人大少开一次大会，从法律上讲，是可以的”。[34]由于立法者认为，地市合并“是我国行政体制和行政机构设置适应于社会主义现代化建设需要的重大改革”，[35]为此势必要缩短有关市人大的法定任期。全国人大常委会的上述决定使得地市合并成为可能，可谓为此而制定的创制性决定。
    1993年《宪法》修改后，县级人大的任期改为5年，乡级人大任期仍为3年。2004年《宪法》修改，将各级人大的任期一律改为5年。不过，由于宪法修改前县、乡两级人大换届选举的时间本有不同，因此即便将任期改为相同，若不能同步选举，则依然会造成县乡两级直接选举次数过频的后果。但若要同步换届选举，则势必要统筹调整县乡两级人大的换届选举时间，有的县乡人大要缩短任期，有的则要延长。2004年10月，全国人大常委会为此通过《关于县、乡两级人民代表大会选举时间的决定》，基于县乡两级同步选举的原则，确定了县乡两级人大应当在2006年7月至2007年12月完成换届选举。[36]这个决定对县乡两级人大的任期既有延长，也有缩短，带有明显的创制性质。
    1983年9月，全国人大常委会曾通过《关于县、乡两级人民代表大会代表选举时间的决定》，[37]这也是为统筹解决因推行农村人民公社政社分开，而导致县乡两级人大不能按期换届的问题。这个决定对县乡两级人大的任期也有所变动，因此也属于创制性的决定。
    以上有关地方人大任期变动的决定，并非针对某一个特定的对象，这与先前的几个决定有所不同，能否将其仍认定为处理具体事项的决定呢？本文对此持肯定的态度。因为这几例有关地方人大任期变动的决定，虽非针对某一个地方人大，但其对象并非不特定，因为这些需要变动任期的地方人大都是可以一一列举，因而是确定的。更重要的是，这几例决定所要处理的事项是十分确定的。以“地市合并”的决定为例，“合并”就意味着提前终止有关市人大的任期，这种终止是“一次性”的，“合并”完成后，先前的市人大已不复存在，也不会再产生什么任期计算问题。也就是说，这个决定的功能在于一次性地解决合并前市人大的任期问题，不具有反复适用性，因此属于处理具体事项的创制性决定。
    此外，2001年全国人大常委会作出《关于重庆市人民代表大会换届选举时间的决定》，2020年全国人大常委会作出《关于香港特别行政区第六届立法会继续履行职责的决定》。这两个决定都变动了重庆市人大和香港特别行政区立法会的法定任期，亦属于此类创制性决定，不再赘述。
    三、创制性决定的效力依据
    上文梳理了我国立法实务中存在的为处理具体事项而作出的创制性决定。从本文的梳理看，这些决定的一个明显特点就是没有具体的宪法或者法律依据。例如针对总理辞职的决定，有学者就指出全国人大常委会的这个决定“缺乏明确的宪法规范支撑”。[38]从整体上说，不仅大部分创制性决定在正文里没有援引具体的法条依据，而且其制定说明中也未涉及对法条依据的阐述。这与“国家和社会生活制度化、法制化”[39]的要求存在距离，因此就有合法性、合宪性上的疑问。那么，该如何看待创制性决定的效力依据问题呢？
    （一）尽量作有效解释的原则
    从形式上说，创制性决定并无具体明确的依据，否则也不会被称作“创制性”，但其效力仍不容否认。这是因为，创制性决定都在于解决具体事项，而具体事项往往出乎意料且迫在眉睫，设若否定其法律效力，就将使国家权力的运作陷入僵局，此殊非宪法解释的正途。例如，在“辽宁贿选案”发生后，全国人大常委会决定设立筹备组代行省人大常委会的职权，就在于防止省人大常委会职权行使的停顿。虽然宪法和法律没有明定全国人大常委会有这样做的职权，但在省级人大常委会陷于瘫痪的情况下，这个决定就有其必要性，亦非宪法所禁止。这也符合“尽量作有效解释”的原则。[40]因为宪法设立国家机构，其目标和宗旨就在于使国家机关正常运作，而绝不在于听任其出现停顿、僵局或者毁坏。
    当然，“尽量作有效解释”不过只是一种立场的宣示，它主张要“尽量”把法律文件解释成有效，因此仍然需要作解释，而不能单单援引这个法谚作为法律效力的论据。那么，究竟应当如何解释，方能论证创制性决定的合法性、合宪性呢？这仍要从这种决定的性质来说起。创制性决定，与其从实践上看它是在解决具体事项，毋宁从理论上说它是在填补漏洞——如前述关于五届全国人大常委会继续行使职权的决议和关于总理辞职任命代总理的决定就是在填补宪法的漏洞，其他创制性决定也都是在填补宪法或者法律的漏洞。人们对此早有认识。例如，关于全国人大常委会有关总理辞职的决定，王汉斌就说过：“在起草1982年宪法时，没有考虑到会有总理辞职的问题，因而在宪法中没有关于总理辞职的规定。这在国家体制方面是有缺陷的。”[41]全国人大常委会的决定正是为应对此种宪法漏洞而采取的措施。制定法都有漏洞，人们在很早就已经承认法院在个案中填补法律漏洞的正当性，1907年瑞士民法典甚至对此都予以明文规定。[42]我国法学理论上也普遍认可法院在个案裁判中“造法”而填补漏洞的正当性。[43]既然法院在个案中可以“造法”，那么全国人大及其常委会是否也可以为处理具体事项而造法呢？答案是肯定的，下文将具体论及。
    （二）具体性的宪法适用
    全国人大及其常委会是否可以为处理具体事项而造法，取决于对其法律地位的界定。人们通常说全国人大及其常委会是“立法机关”，其实从另一个角度看，它也是宪法和法律的一个“适用机关”。就拿立法来说，虽然立法的结果是普遍性的法律规范，但立法行为本身却是对某个宪法条款，尤其是立法程序条款的具体适用。凯尔森就是这样看待立法行为的，他主张立法虽然是创立法律规范的行为，但同时也是宪法规范的适用。[44]这是理论层面的观察。如果再检索法条还可以发现，我国宪法和法律在很多情形下也要求全国人大及其常委会必须就某些具体事项作出决定。例如《宪法》第61条授权全国人大常委会召集全国人大会议，全国人大常委会每年度通过的关于召开全国人大会议的决定就属于这种个案决定。这是直接依据宪法作出的决定。除此之外，法律还常常责成全国人大及其常委会作出具体决定。比如说1979年《选举法》第13条规定全国人大“代表的名额不超过3500人。名额的分配由全国人民代表大会常务委员会根据情况决定”。自五届全国人大五次会议以来，历届全国人大均会通过关于下一届全国人大代表名额和选举问题的决定，而全国人大常委会也会以决定的方式通过相应的名额分配方案。[45]这是直接依据法律作出的决定。
    无论是依据宪法的规定作出决定，还是依据法律作出决定，全国人大及其常委会在这种情形下都是将宪法和法律适用于具体事项（也可以说是个案）。这与法院依据法律作出判决的过程具有相同的特点，也即它们都是将普遍性的规范适用于具体情形，因此可以说“立法的方法类似于法律适用的方法”。[46]法院在适用法律时会遇到法无明文规定的情形，全国人大及其常委会在适用宪法和法律时同样也会遇到。例如按照《宪法》第61条的规定，全国人大每年举行会议一次，由全国人大常委会召集。对全国人大会议的召集看似简单，不过是单纯的“涵摄”而已，但在海南建省时，就发生原先由广东省人大选出的若干全国人大代表能否作为海南省全国人大代表的问题。不解决这个法无明文规定的问题，就无法适用《宪法》第61条。再如就“辽宁贿选案”的处理而言，虽然全国人大与省级人大之间不存在领导与被领导的关系[47]——有学者因此质疑全国人大常委会关于成立省人大筹备组的决定“介入地方人大事务”，[48]但这个质疑并不成立。按照《选举法》第16条的规定，全国人大代表由各省级人大选举产生，省级人大因此可以视作全国人大代表的选举机构。换言之，在选举全国人大代表之时，省级人大行使的不再是地方性的职权，而完全是在履行全国性的职能。《宪法》既规定全国人大常委会主持全国人大代表的选举，又规定全国人大常委会召集全国人大会议，则在某一选举机构出现运作障碍而无法完成代表补选时，全国人大常委会就有必要采取行动，否则就无法完成全国人大代表的补选和会议召集。全国人大及其常委会既“监督宪法的实施”，且有权解释宪法，[49]则其以创制性决定填补宪法和法律在具体适用当中的漏洞就有其合法性。这是创制性决定合法性、合宪性的法理基础。
    （三）创制性决定与漏洞填补
    从理论上说，法院填补漏洞是一种“造法”行为，虽然它仅仅适用于个案，但法院却恰恰据此“新造之法”而裁处当事人的权利义务，因此有学者认为它也是“一种小幅度的立法”。[50]法院的这种个案“造法权”来源于其审判权，具体来说就是在个案中对法律的解释权。[51]与此同理，全国人大及其常委会以创制性决定填补漏洞也是一种造法行为，这种造法的权力亦源于其对宪法和法律的解释权。正因为它源自解释权，且在内容方面仅限于对具体事项的处理，所以它与通常的法律亦有不同。例如，它都不称作“法”，而称作“决定”、“决议”或者“办法”；也未经三审制的立法程序，亦无国家主席的签署，等等。但所有这些都不影响其效力。可以说，创制性决定不同于通常的法律，具有在具体事项处理中填补宪法和法律漏洞的功能，可谓宪法实施的一种特别方式。
    当然，对于宪法和法律的漏洞来说，除创制性决定外，通过修宪、立法或者解释的方式也可以填补，[52]例如，1989年《全国人民代表大会议事规则》关于中央国家机关领导人员辞职的规定就是以立法形式填补了宪法的漏洞。可以说，全国人大及其常委会在各自的权限范围内享有选择以适当方式填补漏洞的自由。这取决于其对事项性质的研判、事项的紧迫程度、修法的时间成本、历史先例等诸多因素。这种选择自由虽非绝对，但原则上应受到充分的尊重。例如，对“辽宁贿选案”的处理，全国人大常委会本来也可以选择其他方式，如以一般性的规范方式来处理；但即便全国人大常委会以一般性规范的方式来规定筹备组的职权，这种一般性规范在适用于具体事项之际仍须作出一个实施性的决定。由于在“辽宁贿选案”中需要处理的是省级人大及其常委会的运作，这样的实施性决定不宜由辽宁省既有的任何一个机关作出，所以仍须由全国人大常委会再作出一个实施性的决定方能启动筹备组的运作。为处理一个事项而作出两个决定，似有事倍功半之感。从这个意义上说，全国人大常委会以一个创制性决定来处理这个具体事项，不能说没有合理的理由。
    四、创制性决定的规范化
    （一）法的安定性与创制性决定
    如上所述，创制性决定既有必要性，亦有正当性，其合法性当无可怀疑。不过，正像司法“造法”有其边界一样，全国人大及其常委会的创制性决定也应有其限度，不能随意而行。鉴于创制性决定的性质，所以这里依然从司法“造法”的角度来讨论它的边界。学说上对司法“造法”的一个主要质疑，就在于这种“造法”是个案性的，但因为不同的法院可能对法律的同一漏洞有着不同的解释，所以会造成同案不同判的消极后果。漏洞填补本来是为了符合同等对待原则的要求，但法院分散化的漏洞填补反倒有违于这个原则的最初要求，[53]这不能不说带有悖论的性质。正因如此，为增强司法“造法”的正当性，同时也为了同案同判，学说上通常主张司法“造法”应当取向于既有的判决，尤其是上级法院的判决，其实就是要遵循先例，理由是“这有助于维持司法裁判的一致性及持续性，同时亦有助于法安定性的达成”。[54]
    法的安定性对于创制性决定来说也是一项基本要求。实际上，全国人大及其常委会在通过创制性决定时也往往会诉诸历史先例。例如，全国人大常委会为处理“辽宁贿选案”而通过设立筹备组的决定时就提到，“对于特殊情况，实践中则采取由上一级人大常委会作出决定，成立筹备性机构，代行法定机关职权的做法”，并援引设立重庆直辖市、上海南汇并入浦东新区、处理“衡阳破坏选举案”时设立筹备组代行人大常委会职权的先例。[55]其他创制性决定也往往有其历史先例可循。例如，新中国成立初期，在人民代表大会成立前，全国各地曾普遍成立人民代表会议来暂时作为人民代表大会成立前的政权机关。[56]就各级人大的组建，海南建省时面临的形势与新中国成立初期各地成立政权机关所面临的形势类同，设立人民代表会议也正有其宜。为“地市合并”等改革而变动地方人大任期的创制性决定也有先例——1982年11月，全国人大常委会也曾通过决议，延长人民公社、镇人大的任期。[57]可以说，创制性决定虽然带有“一事一议”的权宜属性，但实践中因有对历史先例的遵循，在一定意义上也满足了法安定性的要求。
    但问题也正在这里。因为虽然同样是漏洞填补，但遵循先例对于法院和立法机关来说却具有不同的意义。对法院来说，因为它本来只是法律适用机关，所以当其首次突破法律的文义射程而填补漏洞时，其行为的正当性可能最低，因为此时它已经“侵入”了立法的领域；但在有了“造法”的先例之后，其后续“造法”的正当性将逐次提升；尤其在有关立法长期不作修改的情形下，司法“造法”的正当性可能最高。[58]但对于立法机关来说，情形似恰恰相反。当宪法或者法律出现漏洞时，因为立法机关本来享有以适当方式填补漏洞的选择自由，所以此时若以创制性决定来应对，其正当性便毋庸置疑。但如果同一漏洞导致的问题反复出现，则立法机关经由创制性决定来应对的正当性就将呈现边际效应递减之势。因为宪法设立立法机关主要是为了让其针对不特定的同类情形来制定可反复适用的法规范，而不是为了让其对同类情形作出一个个的个案决定，否则就混淆了立法机关与法律适用机关之间功能的适当分配。因此，创制性决定虽然是立法机关实施宪法的一个途径，但因为它具有漏洞填补的性质，因此不能把它当成通常途径来对同一或者类似事项反复适用。
    因此，从法安定性和可预期性的角度出发，有必要对创制性决定的使用进行规范化。沈春耀说，“对于宪法法律没有明确规定、实践中遇到的新情况新问题，必要时，由有权机关根据宪法精神作出创制性安排”。显然，沈春耀在这里并没有说一遇到新情况新问题就要通过创制性决定来解决，关键还要有“必要”。这已经提示了创制性决定的规范化问题。本文认为，这种规范化可以分为两个层面，一是实质层面，也即规范创制性决定作出的实质标准；二是形式层面，也即规范创制性决定的适当形式。下面依次予以阐述。
    （二）创制性决定的实质要件
    所谓实质要件，也就是创制性决定的“启动要件”，立法机关只有在满足这些要件的情况下方宜作出创制性决定。如何确定这种要件呢？这依然要从创制性决定填补法律漏洞的性质说起。从理论上说，任何法律都不可能对社会生活的全部细节作出安排。受制于事务本身的复杂性、人类预见能力的不足以及文字表达手段的固有局限，[59]立法者（制宪者）制作出的法条往往只会规定“最典型、最常见、最易被设想到”的情况，[60]而会遗漏那些不典型、不常见、不易被设想到的例外情形；但每当法条适用于这些法无规定的例外情形时，就会形成法律漏洞。[61]创制性决定的基本功能既然在于填补法律漏洞，则从事理上说它就主要应针对那些“不典型、不常见、不易被设想到的”例外情形；对于常见的情形，立法者就应优先选择正式的立法程序来予以规范化，而不宜诉诸创制性决定的便宜方式。因此，针对例外情形，这就是创制性决定所应当遵循的实质要件。
    如果从这个要件看，实践中有的创制性决定就与此有所不符，因为它虽然针对的也是宪法和法律没有规定的情况，但这种情况在实质上却不具有例外的属性。若干组建地方政权机关的创制性决定为其典型。从理论上说，我国宪法对地方团体规范方式本来就是“制度保障”，而非“存续保障”。因为《宪法》第30条只规定“全国分为省、自治区和直辖市”，但并没有明定设立多少省市区，也没有说既有的省市区不能被撤销。因此，设立、撤销、合并或者拆分地方团体都为宪法所许可。就事实而论，对于省以下的建置而言，由于撤地设市等政策的推行和行政区划的变动，县市的新设较为频繁，因此不断发生新设县市的政权机关如何筹组的问题。实践中各省级人大常委会对此的请示以及全国人大常委会法工委的答复就有多则，[62]足以说明这个问题具有常规的属性。
    从规范上说，新设立地方政权的具体组建似乎也不宜通过创制性决定的方式来处理。我国宪法已经对地方团体的设置做了原则规定：《宪法》第62条规定全国人大“批准省、自治区和直辖市的建置”，第89条规定国务院“批准自治州、县、自治县、市的建置”，第107条规定省级政府决定乡、民族乡和镇的建置。这些规定具有宪法委托的属性，也即制宪者委托立法机关来处理新设置地方团体的各种具体事宜。因为宪法不是法律大全，宪法既没有必要，也不可能对各级各类政权机关设置的具体程序作出规定。《立法法》第11条实际上表达了这种宪法委托的适当履行方式，它规定：有关“各级人民代表大会……产生、组织和职权”“只能制定法律”。这里的“法律”显然指的是经由立法程序制定的具有普遍效力的文件，而不是指立法机关通过的所有文件。总之，宪法既然将此事务正式委托给立法机关，而这种事务又具有常规性质，在这种情况下，以创制性决定的方式来处理就并非妥当。
    另外，从制度化的角度看，创制性决定都存在一个与普遍性立法的衔接问题。也即，立法机关在通过创制性决定处理立法漏洞后，也需要在制度层面填漏补缺，而不能只停留在对具体漏洞的解决上。换言之，立法机关应当把创制性决定的出现看成一个警示器，它警示出现了立法上的漏洞，因此有必要予以正式填补。以“辽宁贿选案”为例，地方人大常委会因不足法定人数而无法行使职权，这的确是一个十分例外的现象，立法机关以创制性决定来处理也较适宜，但立法机关却不宜止步于此而放弃制度化的努力。其实，“衡阳破坏选举案”的发生已经提醒人们注意地方团体的功能“失灵”问题，[63]则在“辽宁贿选案”处理后，势有必要在立法层面预作处理，将设立筹备组代行地方人大常委会职权的做法法制化。党的十九届四中全会提出要“健全人大组织制度、选举制度和议事规则”，[64]这也是国家治理体系完备上的必要一环。从比较法的角度看，各国宪法上的很多程序性规范实际上针对的都是例外的现象，这些条款“备而不用”，但却能够防止在例外事件发生后无法可依的局面。从历史上看，1987年全国人大常委会就总理辞职问题作出决定后，1989年制定的《全国人民代表大会议事规则》第38条就对所有中央国家机关领导人员在大会期间和闭会期间的辞职程序作了规定，这种制度化处理就体现和确保了法治的稳定性和可预期性。这个及时立法填补漏洞的先例值得仿效。
    （三）创制性决定的形式要件
    关于创制性决定的适当形式，有论者主张要以形式法律的方式来处理一次性事项：“创制性地处理一次性事项，只能行使立法权”，“应遵守由《立法法》规定的统一立法程序（含统一由国家主席公布）”。[65]这在比较法上有例可循。从比较法上看，各国立法机关在制定普遍性法律的同时，也都在某种程度上从事着对具体事项的处理——也即为处理具体事项而制定法律。这种为处理具体事项而制定的法律，因为类似于行政措施，故被称作措施性法律，也译作“措施法”，也叫处置性法律。这种法律针对的是具体事项，在内容上不表现为抽象、一般性的规范，不具有反复适用性。[66]它没有持续性，一旦立法目的达成，则随即失去实效。[67]从这个角度看，我国的创制性决定可谓实质上的措施性法律。以措施性法律的方式来替换既有的创制性决定，显然能规范创制性决定的形式，同时，也由于它具有形式法律的地位，从而化解了创制性决定缺乏法律依据的缺陷。[68]不过，因为有的创制性决定涉及对宪法漏洞的填补，有时就很难代之以措施性法律。正如本文在导论部分所指出的那样，因为地方人大的任期不仅规定于《地方组织法》，而且亦明定于宪法，它就难以经由措施性法律的方式来完成。这是此种方式的不足之一。
    此外，即便能用措施性法律来创制性地处理其他一次性事项，也需要考虑到这种方式本身的“先天不足”。措施性法律虽然具有法律的形式，但它仍然是对具体事项的处理，属于实质上的行政，它的频繁出现可能会冲击人们对法律普遍性的认知，进而对法治带来不利影响。法律的一个核心特征就是它的普遍性或者一般性，这是自亚里士多德以来人们普遍强调的一点，[69]施米特甚至将这个特征喻为“法治国的阿基米德点”。[70]因为只有以普遍性规则为基础，才有法治可言。[71]我国传统上也认为只有当一个调整对象稳定成熟后，才有必要制定法律，这已经成为我国官方正式的法律观。例如彭真说：“对新的重大问题、重要改革，要制定法律，必须先有群众性的探索、试验，即社会实践检验的阶段。在这个基础上，经过对各种典型、各种经验的比较研究，全面权衡利弊，才能制定法律。”[72]学理上也认为“法律是由全国人大和全国人大常委会制定的，它统一调整全国性的重大社会关系”。[73]
    措施性法律是对法律一般性的否定。它只是对具体事项的处理，因此无可预测性和安定性。设若诸如《重庆市第二届人大换届选举时间法》或者《十三届全国人大三次会议召开时间法》等类似的法律不时出现，[74]恐怕也会影响人们对法律的观感。若重大和琐碎的事务都可以用法律的方式来处理，则无疑会降低重大事务在人们心中的分量。更为重要的是，措施性法律因其简便高效，可能更会赢得立法机关的青睐，从而吸引立法机关在遇有问题之际优先选择这种方式。就个案处理来看这并无不妥，但长期来看可能得不偿失。因为立法机关很可能会因此专注于对具体事项的快速解决，而在有意无意之间忽略制度化的建设。个案处理看似简便，但一次次的具体处理累计起来的总成本未必就低；只有形成制度化的规则才最为经济，[75]而且也只有制度化，才有法治的安定性和可预期性。因此，即便说可以用措施性法律来处理具体事项，且其合宪性亦得到学界和实务的肯定，[76]但鉴于此类法律对法律一般性观念的冲击，似应对此保持必要的克制。
    本文认为，创制性决定既然是对宪法和法律漏洞的填补，那么完全可以采用法律解释的方式来达到目的。诚如学者所论，“权力行使方式，是与权力行使权限和内容同等重要的问题”。[77]以决定的方式来处理一次性事项，虽然是长期形成的惯例，但这个惯例本身却并不规范。因为《宪法》第62条、第67条逐项列举了全国人大及其常委会能以决定的方式行使的各类权限，宪法并没有规定最高国家权力机关享有概括性的“重大事项决定权”。[78]在这样的规范背景下，以“决定”的方式处理尚无明文规定的一次性事项，就有规范依据不足的嫌疑。但若以法律解释的形式来处理，则因为全国人大及其常委会既有宪法解释的职权，全国人大常委会也有解释法律的职权，则应能弥补规范依据不足的缺陷。此外，鉴于法律解释具有“说理”的性质，以此形式来处理一次性事项也要比决定的形式来得适当。例如，针对“辽宁贿选案”设立筹备组的特殊事项，全国人大常委会在作出解释时就完全可以援引《宪法》第59条第2款和《选举法》第2条第1款，并由此来论证设立筹备组等事宜的正当性。[79]从法律解释的角度看，这里需要对宪法第59条第3款上的“主持”一词进行新的阐发，进而阐明当作为选举机构的省级人大不能顺利召集时，作为选举主持机关的全国人大常委会所应能有的作为，从而为设立筹备组奠定基础。
    其实，以法律解释的方式处理法无明文规定的事项，在我国也绝非没有先例可言。1983年全国人大常委会作出的《关于国家安全机关行使公安机关的侦查、拘留、预审和执行逮捕的职权的决定》算是一例。它虽然仍冠以“决定”之名，但学界和实务界几乎一致认定其属于宪法解释。[80]它将《宪法》第37条、第40条上的“公安机关”解释为具有“公安机关性质”的机关，从而将国家安全机关包括在内。学界认为，它对上述宪法条款“注入了新的内容”，[81]不能不说也具有“创制”的性质，亦促进了宪法含义的发展。[82]当然，受制于历史惯性，这个宪法解释依然沿用了决定的形式，因此也曾引发争议，有学者认为这是“全国人大常委会越权决定了该由全国人大决定的事项”。[83]但若改采宪法解释的形式，因为全国人大常委会本来就有宪法解释权，因此当不至于引发是否有越权之争，从而更有利于权力行使的规范化。当然，1983年的这个决定所处理的是一般事项，且可以反复适用；不过这正好可以说明，如果一般事项的处理可以通过法律解释的方式来完成，则以法律解释的方式来处理一次性事项，似更无不妥。
    五、结论
    本文对我国立法机关通过的处理具体事项的创制性决定进行了初步整理，讨论了其效力依据与规范化问题。这些创制性决定大多是为了处理国家生活中的具体事项，具有填补宪法和法律漏洞的性质，不具有反复的适用性，可谓宪法实施的特殊方式。由于法律漏洞的出现具有不可预期性，创制性决定的制定和运用因而有其必要性。但基于法安定性和稳定性的价值，创制性决定只宜针对具有例外属性的事项，宜用法律解释的规范化形式来替代。立法机关在处理具体事项后，有必要及时完善有关的正式立法，完善国家治理体系，尽可能减少同类创制性决定的重复运用。这是本文的基本结论。
    创制性决定的存在提醒人们，全国人大及其常委会可能具有多种“身份”，将其一概界定为“立法机关”可能是一个误解，[84]其身份的认定关键要看它在具体行使何种职权，承担着何种具体的功能。换言之，对全国人大及其常委会性质的界定，宜采取功能主义的解释，而不宜固守形式主义的解释。[85]毫无疑问，全国人大及其常委会在制定普遍性法规范时的确是一个“立法机关”，但当它在处理具体事项之际却是一个功能意义上的“适用机关”——无论它是在适用宪法还是在适用法律。这种不同功能的叠加或许是法律实践上的常态。例如，行政法上的“抽象行政行为”，从形式上看是由行政机关作出，但从功能看，由于它规范的是普遍性事项，因此无异于法律。[86]与此同理，创制性决定从形式上看是由立法机关作出，但从功能上看，它并不是对普遍性事务的规范，而是在处理一个具体事项，因此无异于一个司法裁判或者具体行政行为。与创设普遍性规范的立法行为相比，立法机关处理具体事项的决定具有非典型性，容易被忽略。实际上除创制性决定外，全国人大及其常委会作出的执行性决定的数量更多，而且不少执行性决定也或多或少蕴含有创制的性质。如何对其进行学理上的总结和规范化，这些问题都还有待学界继续讨论。
    注释:
    [1]金梦：《立法性决定的界定与效力》，载《中国法学》2018年第3期。
    [2]十三届全国人大一次会议通过的全国人大常委会工作报告指出：“根据宪法精神和有关法律原则，采取创制性办法及时妥善处理辽宁拉票贿选案有关问题。”参见张德江：《全国人民代表大会常务委员会工作报告——2018年3月11日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第2号。
    [3]沈春耀在总结我国宪法实施的特点和经验时指出，“对于宪法法律没有明确规定、实践中遇到的新情况新问题，必要时，由有权机关根据宪法精神作出创制性安排”。沈春耀：《健全保证宪法全面实施的体制机制》，载《中国人大》2019年第22期。
    [4]秦前红：《返本开新——辽宁贿选案若干问题评析》，载《法学》2016年第12期。
    [5]喻中：《关于人民代表大会筹备组的研究》，载《东方法学》2017年第1期。
    [6]江辉：《论全国人大及其常委会以决定方式行使立法权》，载《环球法律评论》2023年第1期。
    [7]黄宇骁：《也论法律的法规创造力原则》，载《中外法学》2017年第5期。
    [8]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第98页。
    [9]某项决定是创制性决定还是执行性决定，也存在一个“判断余地”问题。从合宪性推定的角度看，只有在无法通过解释的方式为其寻找到宪法和法律依据的条件下，才有必要将其判定为创制性决定。例如，1984年全国人大作出的《关于海南行政区建置的决定》，国务院在提交的议案中曾明确指出此事项“宪法中没有规定”。参见崔乃夫：《关于成立海南行政区人民政府的议案的说明》，载《中华人民共和国国务院公报》1984年第13号。江辉也认为它没有宪法和法律依据，同前注[6]，江辉文，第104页。其实，如果人们不拘泥于历史解释的“前见”，而单就宪法的文义而言，将海南行政区视为《宪法》第31条上的“特别行政区”似乎并无不可。《宪法》第30条规定的是“普通”的行政区，第31条规定的是“特别”的行政区。这也合乎体系解释的原理。如果可以这样说的话，则全国人大《关于海南行政区建置的决定》就是一个具有明确宪法依据的执行性决定。
    [10]全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第262页。
    [11]胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第155页。
    [12]李先念：《李先念主席给全国人民代表大会常务委员会的来文》，载《中华人民共和国国务院公报》1987年第27号。
    [13]同上注。
    [14]全国人大常委会办公厅编：《全国人民代表大会及其常务委员会大事记（1954—2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第306、316页。
    [15]王汉斌：《关于〈中华人民共和国全国人民代表大会议事规则（草案）〉的说明》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第355页。
    [16]阚泽：《人民代表大会那些事儿》，法律出版社2017年版，第108页。
    [17]在1982年《宪法》之前全国人大常委会曾经数次推迟全国人大会议的举行。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第420页。
    [18]赖伟能：《论全国人大“例会”的召集——从全国人大常委会推迟决定切入》，载《政治与法律》2020年第9期。
    [19]例如，八届人大五次会议通过《香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法》，载全国人大常委会办公厅编：《全国人民代表大会及其常务委员会大事记（1954—2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第512页；九届人大五次会议通过《澳门特别行政区选举第十届全国人民代表大会代表的办法》，载全国人大常委会办公厅编：《全国人民代表大会及其常务委员会大事记（1954—2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第658页。
    [20]杨尚昆：《关于第六届全国人民代表大会名额和选举问题的说明》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第183页。
    [21]史卫民、刘智：《间接选举》（上），中国社会科学出版社2004年版，第444页，转引自赵晓力：《论全国人大代表的构成》，载《中外法学》2012年第5期。
    [22]同上注[21]，赵晓力文。对其实践过程的阐述，参见蔡定剑：《中国人民代表大会制度》，法律出版社1998年版，第197页。
    [23]全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第348—349页。
    [24]钟业昌主编：《海南词典：1988—2008》，海南出版社2008年版，第58—59页。
    [25]《关于海南省出席第七届全国人民代表大会代表团组成的说明》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第350页。
    [26]同上注。
    [27]海南省筹备组：《关于筹备召开海南省人民代表会议的请示》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第349页。
    [28]全国人大常委会办公厅编：《全国人民代表大会及其常务委员会大事记（1954—2014）》，中国民主法制出版社2015年版，第516页。
    [29]重庆市人大常委会编：《重庆人大年鉴（1997—2002）》，重庆出版社2002年版，第186—187页。
    [30]2009年上海市人大常委会《关于撤销南汇区、将其行政区域并入浦东新区若干问题的决定》，载《上海市人民代表大会常务委员会公报》总第210号，载上海人大网2019年3月26日，http://gffgb6ee443c5e6764496h6vck6fnxcwcw6vkv.ffhb.libproxy.ruc.edu.cn/n8347/n8407/n2492/u1ai190334.html;2012年海南省人大常委会《关于成立三沙市第一届人民代表大会筹备组的决定》，载《海南日报》2012年7月18日，第2版。
    [31]2013年湖南省人大常委会《关于成立衡阳市第十四届人民代表大会第三次会议筹备组的决定》，载《湖南日报》2013年12月29日，第A2版。
    [32]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第257页。
    [33]全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第192页。
    [34]王汉斌：《关于换届和选举的几个法律问题的意见》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第587页。
    [35]同上注。
    [36]全国人大常委会法制工作委员会国家法室编：《选举法适用问答》，中国民主法制出版社2016年版，第12—13页。
    [37]全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第193页。
    [38]林彦：《维护全国人民代表大会的民主功能——兼评〈全国人大组织法〉（修正草案）》，载《法学评论》2020年第6期。李少文也认为，创制性决定的一个特点就是“没有宪法规则作为直接依据”。参见李少文：《全国人大常委会在宪法实施中的创制行为及其界限——以“辽宁贿选案”为例》，载《政治与法律》2021年第5期。
    [39]习近平：《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》，载《人民日报》2012年12月5日，第2版。
    [40]“尽量做有效解释”原则的含义是，“与其使事务无效，毋宁使其有效”。它通常用于对国际条约的解释，参见张东平：《WTO司法解释论》，厦门大学出版社2005年版，第174页。但也用于对宪法的解释，参见吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第310页。
    [41]王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，中国民主法制出版社2012年版，第83页。
    [42]苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第3页。
    [43]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第247页；王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2016年版，第330页。
    [44][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第151页。
    [45]江辉认为，全国人大代表名额和选举问题的决定由全国人大而非由全国人大常委会通过，不符合《选举法》第13条的规定，属于以决定的方式对《选举法》第13条的修改。同前注[6]，江辉文。其实，《选举法》第13条只是授权全国人大常委会确定“名额的分配”，至于名额的确定与选举，则依然由全国人大保留。因此，由全国人大确定下一届全国人大的名额和相关选举问题，与《选举法》第13条似无冲突。
    [46][德]温弗里德·哈斯默尔、[德]乌尔弗里德·诺依曼、[德]弗兰克·萨利格主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，商务印书馆2021年版，第190页。考夫曼还指出，“立法程序显示出与法律适用程序可以比较的结构”。同该书，第158页。
    [47]同前注[32]，许崇德书，第245页。
    [48]同前注[38]，李少文文。
    [49]宪法虽未明定全国人大有权解释宪法，但宪法既规定全国人大监督宪法的实施，则其当然享有解释宪法的权力。参见刘政、程湘清：《民主的实践》，人民出版社1999年版，第220页；林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2018年版，第152页。
    [50]苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第127页。
    [51]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第103页。
    [52]柳建龙：《论宪法漏洞的填补》，载《政治与法律》2020年第11期。
    [53][德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第95页。
    [54][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300—301页。
    [55]李建国：《关于〈全国人民代表大会常务委员会关于成立辽宁省第十二届人民代表大会第七次会议筹备组的决定（草案）〉的说明》——2016年9月13日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议上，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第5号。
    [56]彭真：《召开区人民代表会议的初步经验》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第202页。
    [57]全国人大常委会《关于延长本届人民公社、镇人民代表大会任期的决议》，载全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编》，中国民主法制出版社1991年版，第262页。
    [58]同前注[50]，苏永钦书，第127页。
    [59][美]汉密尔顿、[美]杰伊、[美]麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第182页。
    [60]林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第142页。博登海默也说，“当人们形构和界定法律概念之时，他们通常考虑的是那些能够说明某个特定概念的最为典型的情形，而不会严肃考虑那些难以确定的两可性情形”。[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第487页。
    [61][德]魏德士：《法理学》，吴越、丁晓春译，法律出版社2005年版，第356页。
    [62]乔晓阳、张春生主编：《〈中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法〉释义及问题解答》，中国民主法制出版社2006年版，第286—305页。
    [63]郑磊：《危机中的自新契机：从衡阳贿选事件的三层处理方案谈起》，载《法学》2014年第7期。
    [64]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载《人民日报》2019年11月6日，第1版。
    [65]同前注[6]，江辉文。
    [66]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2008年版，第28页。
    [67]陈新民：《德国公法学基础理论》（下），山东人民出版社2001年版，第365页。
    [68]同前注[6]，江辉文。
    [69]亚里士多德说过，“法律是一般的陈述”。[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2003年版，第161页。黑格尔说，“立法权，即规定和确立普遍物的权力”。[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第286—287页。卢梭说，“任何一种以个别对象为目的的职能，都不属于立法权的范围”。[法]卢梭：《社会契约论》，李平沤译，商务印书馆2017年版，第42页。拉德布鲁赫也说，“在任何程度上……法律规范的一般性都是法律的本质”。[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第20页。
    [70][德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第207页。
    [71][法]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，郑戈校，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第79页。
    [72]彭真：《关于立法工作》，载《彭真文选》，人民出版社1991年版，第507页。
    [73]罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第111页。
    [74]这是江辉所举的措施性法律的例子。同前注[6]，江辉文。
    [75]熊秉元：《法的经济解释》，东方出版社2017年版，第18页。
    [76]黄宇骁：《立法应当是抽象的吗？》，载《中外法学》2021年第3期。
    [77]同前注[6]，江辉文。
    [78]学界经常提到的“重大事项决定权”其实仅见于《宪法》第104条对地方人大常委会职权的规范。
    [79]《宪法》第59条第2款：“全国人民代表大会代表的选举由全国人民代表大会常务委员会主持。”《选举法》第2条第1款：“全国人民代表大会的代表……由下一级人民代表大会选举。”
    [80]学界的讨论，同前注[32]，许崇德书，第208页；实务界的讨论，参见全国人大常委会法制工作委员会研究室编：《我国改革开放四十年立法成就概述》，法律出版社2019年版，第135页。
    [81]许崇德：《中国宪法学》，天津人民出版社1986年版，第22页。
    [82]杜强强：《符合法律的宪法解释与宪法发展》，载《中国法学》2022年第1期。
    [83]朱新力：《论宪法解释》，载韩大元等：《现代宪法解释基本理论》，中国民主法制出版社2006年版，第27页。
    [84]黄明涛：《具体合宪性审查的必要性及其制度空间》，载《比较法研究》2020年第5期。
    [85]关于功能主义解释和形式主义解释的区分，参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第94页。
    [86]同前注[7]，黄宇骁文。
    杜强强，法学博士，首都师范大学政法学院教授。
    来源：《中国法律评论》2023年第5期。