彭錞：八二宪法土地条款：一个原旨主义的解释

    摘要: 在原旨主义视角下，挖掘“八二”宪法第10条土地条款的生成背景、内在逻辑和制度意涵，可以发现：出于改革开放以后便利国家建设取得土地、限制农地流失的迫切现实需要，该条款承继和巩固了20世纪50年代成形的城乡二元土地所有制结构和“农地非农化的国家征地原则”，并试图以合理用地作为证成和规范该制度的价值尺度。三十多年的改革与修宪给宪法土地条款注入了市场、法治和人权，特别是非国有财产平等保护等规范意蕴，但现行制度的种种现实弊病也日益突显。因此，需要重新思考该条款，清理其遗产。原旨主义立场回顾但不固执历史，要求我们超脱一时一地的具体土地制度安排，去把握宪法条文背后的实践理性、价值平衡等鲜活而深沉的宪法原理，指导并推动中国土地制度进一步改革。
    关键词: 土地公有制；宪法土地条款；土地流转；原旨主义
    近年来，由于土地制度运行与改革中的现实问题与挑战，“八二”宪法第10条成为学界关注的焦点。首先，为强化对国家征地权的法律控制，缓解大规模征地拆迁带来的剧烈社会冲突，学界着力于宪法第10条第3款，就公共利益、补偿要求和法定程序三个要件做了大量解释工作。[1]其次，面对城中村、小产权房、概括国有化等颇具中国特色的问题，不少文献对第10条第1、2款奠定的城乡二元土地管理体制进行了分析和研究。[2]第三，在集体土地管理制度改革深化、流转市场日益放活的背景下，如何理解第4款土地转让条款也开始受到重视。[3]第四，以往受关注相对较少的第5款合理用地条款，最近也进入了法学研究的视野。[4]
    公允地说，对“八二”宪法土地条款的现有解释作业，体现了历经三十年筚路蓝缕后，中国宪法学界回归宪法文本的自我觉醒，[5]以及在违宪审查机制不彰的背景下勾连宪法与实际问题的智识抱负。[6]在此意义上，尽管内部存在歧见，但作为一个整体，对“八二”宪法第10条的研究，极大深化了对中国现行土地制度之宪法基础的理解。
    但是，既有研究存在系统性和历史性的双重不足。首先，缺乏对第10条的整体解释。现有文献针对具体问题生发，对五款分而释之，未能揭示各款是松散、随意的罗列，还是有紧密的内在勾连。其次，既有研究也未能解释土地条款的历史生成。将“八二”宪法第10条与“五四”宪法、“七五”宪法和“七八”宪法的土地条款作比较，不难发现“一条五款”的土地制度宪法安排在我国是首次出现。横向比较，世界上也找不到任何其他国家宪法有类似规定。[7]那么，这一宪法土地条款究竟源自何处？20世纪80年代初的修宪者们为什么如此描画中国的土地制度？
    本文回到1982年修宪时刻，着重考察“八二”宪法通过时的原文，梳理和体察宪法土地条款形成的思想、政策与制度源流，对其做历史和整体的解释。1988年修宪给第4款末尾加上“土地的使用权可以依照法律的规定转让”；2004年修宪把第3款的征用改为“征收或者征用”，并增添“给予补偿”要求。本文仅在必要时阐释这两次修改。
    本文余下内容分为四个部分。前三部分剖析土地所有制条款、土地转让条款以及土地征收和利用条款。第四部分总结全文，反思中国宪法学方法论，澄清原旨主义立场。本文的基本观点是：改革开放之初，出于便利国家获取建设用地、防止农地流失的迫切现实需要，“八二”宪法土地条款承继和巩固了20世纪50年代就已成形的城乡二元土地所有制和“农地非农化的国家征地原则”，并试图以合理用地作为证成和规范该制度的价值尺度。随着三十多年来的改革、修宪与社会变迁，市场、法治、人权，特别是公私财产平等保护等新的规范意涵已经被注入宪法，但现行土地制度在实际运行中的问题与矛盾也日益突显。这要求我们重新思考土地条款，清理其遗产。原旨主义的立场不等于抱残守缺，或为现实辩护，而是提供一个更富历史感和现实感的视角，使我们超脱一时一地的具体土地制度安排，去把握和继承宪法条文背后的实践理性、价值平衡等鲜活而深沉的宪法原理。
    一、土地所有制条款
    城市土地国有、农村土地集体所有，对于今天的人们来说，这个有中国特色社会主义土地公有制的宪法表述，也许早已耳熟能详了。但是回望历史，在1982年的修宪时刻，这样的表达至少在以下三层意义上是令人费解的。首先，1921年党章把“消灭资本家私有制，没收机器、土地、厂房和半成品等生产资料”确立为党的长远任务。到20世纪60年代初，农村土地完成集体化。“十年动乱”期间，国家有关部门发出城镇土地国有化的指示。[8]据此，自中国共产党诞生到改革开放，一条土地国有化的演进轨迹清晰可辨。[9]在此背景下，一个未经反省的现象开始变得引人思量：既然土地国有一直是目标，为什么直到建国三十多年后的“八二”宪法才有所体现？其次，无论是马恩经典社会主义理论，还是苏联实践，抑或中国共产党自身目标，在土地国有化方面，均不区分城市和农村，要求全盘国有。“八二”宪法为何独独规定城市土地国有？第三，如果说第2款规定农村土地集体所有不过是在宪法上承认当时的集体化运动遗产，第1款规定城市土地国有却并非只是在确认既成事实。[10]那么，是何种原因导致“八二”宪法突然规定城市土地属于国家所有，包括那些当时还在私人手中的城市土地？这是否如有些学者所批评的是“十年动乱”遗产宪法化？[11]总之，要历史地理解第10条第1、2款对于城乡土地制度的安排，就必须解开这样一个谜题：为什么修宪者一方面无视土地全面国有的社会主义目标，承认农村土地集体化的现实，另一方面又无视当时城市私有土地犹存的现实，要求国有化？为何选择在集体土地上“退一步”，在国有土地上“进一步”？
    1982年2—4月的宪法修改讨论记录表明，修宪者们对土地所有权条款草稿有两种对立意见。一方认为不应该将农村土地留在集体手中，应规定全部土地国有，农民集体仅保留对农村土地的使用权，其核心理由在于农村土地集体所有会给国家建设带来巨大障碍。[12]如时任全国政协副主席荣毅仁指出：“除城市外，绝大部分土地归集体所有，问题很大。现在开矿很困难。建军马场、开采石油等都涉及土地问题。”[13]时任国家科委主任方毅认为：“这两种所有制的矛盾日益尖锐和严重。国家企业、事业要发展，要用地，而土地有限，郊区和农村土地归集体所有，变成了他们向国家敲竹杠、发洋财的手段。……现在国家盖房要比登天还难，而农民自己盖房，却大量占用好地。郊区农民自盖旅馆的很多，有的大队不种地，单靠出租旅馆赚大钱。这样下去，富了农民，穷了全民，矛盾越来越尖锐。我国矿藏发现较少，发现了要开采就与农民发生矛盾，要花很大代价，限制了国家的发展。因此，建议土地一律归国家所有，集体只有使用权。”[14]与此相对，另一部分修宪者则认为农村土地应留在集体手中，因为国有化农村土地既“不管用”，也“不着急”，更“不好办”。首先，这并不会解决农民抗拒征地的问题，因为即便是征用国有土地也需要给补偿，也会遇到抵抗。时任中央军委副主席杨尚昆指出：“土地即使国有，扯皮也解决不了。城市土地国有，天津街道拆迁时有三户硬不搬。北京广安门也有这种情况。”[15]其次，时任全国人大常委会法制委员会副主任杨秀峰认为，在解决以下几个问题之前，国有化没有意义：“土地归国有，如何管理？谁来使用？管理很复杂，还有干部的情况”，因此，“国有的问题不是当务之急”。[16]第三，最重要的是，宪法修改委员会的两位领导人胡乔木和彭真都认为，把农地转为国有将引起不必要的震动。胡乔木指出：“如果规定农村土地一律国有，除了动荡，国家将得不到任何东西。”彭真说得更直白：“我们民主革命没收封建土地分给农民，现在要把农民的土地没收归国有，这震动太大”，“农村、镇、城市郊区的土地属于集体所有，这样，震动小一些”。[17]
    在目前公开的宪法修改讨论记录中，尚未曾见任何人反对城市土地国有。这表明在构想新时代的土地制度时，修宪者当年面临的其实是一个二元选择——城市土地国有化或土地全盘国有化。表面上，两派观点针锋相对，但从上文摘引的修宪记录来看，双方均没有援引社会主义的土地国有化目标，也只字不提“十年动乱”中的城市土地国有化口号。不难理解，经过六十年革命之熏陶，至80年代初，社会主义土地国有早已成为修宪者们共享的背景性认识。这决定土地私有化根本不可能成为一个选项。同样难以想象，历经“十年动乱”，尤其是在1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》盖棺定论后，修宪者仍对那十年间的城市土地国有化政策念念不忘，以至于要将它“宪法化”。因此，视“城市土地属于国家所有”为“十年动乱”遗产完全不符史实。这种观点只看到“十年动乱”期间类似政策被提出，却有意或无意忽视了早已有之、长期存在的社会主义纲领。无论城市土地国有论者还是全盘国化论者，都不是基于公开的意识形态立场，而更可能是出于极其实际的目的——减少或避免土地所有者“坐地要价”、阻碍国家建设。在此意义上，两方实现了深刻的统一：无人执着于某种前定的教条、陈规或经验，而是从实际出发，共同着眼于如何最大程度、最小成本地方便国家建设取得土地。
    事实上，国家建设对土地的需要在建国以后一直存在。1953年和1958年《国家建设征用土地办法》便是明证。[18]集体所有钳制国家所有、阻挠国家建设用地的情况也是为时已久。早在1956年，毛泽东就指出：“早几年，在河南省一个地方要修飞机场，事先不给农民安排好，没有说清道理，就强迫人家搬家。那个庄的农民说，你拿根长棍子去拨树上雀儿的巢，把它搞下来，雀儿也要叫几声。邓小平你也有一个巢，我把你的巢搞烂了，你要不要叫几声？于是乎那个地方的群众布置了三道防线：第一道是小孩子，第二道是妇女，第三道是男的青壮年。到那里去测量的人都被赶走了，结果农民还是胜利了。”[19]可见，即使是在社会主义建设热情高涨的年代，国家征地也遭到农民的极大抵抗。那么，为什么不是“七五”宪法、“七八”宪法这些政治倾向更为激进的宪法规定土地国有，反轮到“八二”宪法来解决国家建设用地的难处？答案很可能是：现实需要。改革开放伊始，中国共产党将党和国家的工作重心转移到经济发展，大规模建设对农村土地的需求骤然增加，国家建设与农地集体所有之间的矛盾，此时前所未有地凸显出来。1958年《国家建设征用土地条例》虽未被正式废止，但在“十年动乱”期间已停止实施。这就意味着，到80年代初，国家征地不复有统一法律规定。1980年和1981年的全国人大会议上，许多代表都要求尽快制定土地征用方面的法律来解决农民集体漫天要价、阻挠国家征地的问题。[20]作为回应，1982年5月4日，全国人大常委会通过新的《国家建设征用土地条例》。时任国家基本建设委员会副主任的吕克白就立法背景说明如下：1958年《国家建设征用土地办法》“对于解决国家建设用地曾经起了积极的作用。但是，二十多年来，随着我国经济的发展和人口的增长，国家建设征用土地出现了一些新的情况。1958年公布的《国家建设征用土地办法》早已不能适应变化了的情况，致使近年来国家建设征地工作实际上处于‘无法可依’的状态……由于‘无法可依’，征地管理工作相当混乱。这些年来，有些地区征地费用越来越高，加上有些干部片面迁就和支持农民的要求，把多收征地费当成使农民富起来的捷径……有些地方的政府趁国家建设征地之机，‘吃大项’，揩油……少数不法分子，则贪污受贿，敲诈勒索，挖社会主义墙脚。许多建设单位因为满足不了社队或有关方面提出的征地条件，建设工期一拖再拖，影响了国家建设”。[21]不难看出，1982年上半年，恰逢新征地条例审议之时，有相当一部分修宪者出于对国家建设用地不便的忧虑，对农民集体坐地生财的不满，主张把土地全盘国有化写进宪法。
    那么，“八二”宪法为何独独规定城市土地国有，而接受农村土地集体所有？事实上，一大二公的集体化，无论用今天的眼光审察是多么激进，在社会主义经典那里也不过是途中一站，而非终点。修宪者之所以在集体土地上选择“退一步”，是出于种种实际考虑——国有化集体土地无助于国家建设，且会带来许多麻烦甚至动荡。[22]在这里，修宪者其实对国有化集体土地做了一个成本收益分析，最终结论是成本大于收益，故选择维持当时的现状。接下来的问题是：难道国有化时仍部分私有的城市土地就不会带来麻烦和震动吗？国有化城市土地是如何实现便利国家建设这一目标的？
    应首先明确的是，城市土地国有条款绝非像有的学者认为的那样，是在民众毫不知情的情况下一夜之间将城市中的私有土地“宣布国有”。[23]恰恰相反，1982年4—8月间，包含城市土地国有化条款的宪法草稿公开征求社会意见。短短几个月内，宪法修改委员会秘书处共收到1538封意见和建议来信，其中就有不少有关国有化条款的评论。如北京王永泉等提出，“宅基地是属于个人的，不应归国家或集体所有”。[24]这样的反对之所以并未造成令修宪者担忧的社会动荡，根本原因在于该条款的自我限定，即不立即剥夺原私有主对城市土地的占有和使用权利。尽管这一事实直到上世纪90年代才获得规范性确认，[25]但对于当时的城市土地私有者来说，宪法新规定并未带来即时可感的冲击。
    即便如此，国有化城市土地的影响仍是巨大的、实质性的。这主要体现在，要取得国有化后的土地，国家无须再征收所有权，而是收回使用权。自20世纪50年代起，国家收回国有土地使用权都是不给补偿的。如1950年《村镇建房用地管理条例》第13条、1953年《国家建设征用土地办法》第9条和1958年《国家建设征用土地办法》第18条，都没有规定国家收回国有土地使用权时需对该权利本身做补偿。类似的规定还可见于改革开放以后1991年和2001年《城市房屋拆迁管理条例》。值得注意的是，2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》在一定程度上突破了该传统。其第19条规定：“被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”将类似房地产的市场价值作为房屋补偿价值的衡量标准，这实际上肯定了国家应对房屋的国有土地使用权做一定补偿。不过，对使用权的补偿仍然没有明确纳入该法第17条规定的补偿范围，所以只是一种间接、有限的突破。[26]然而总的来说，“八二”宪法国有化当时仍在私人手中的城市土地，使国家将来收回土地使用权时无须补偿，这就降低了国家建设用地的成本。[27]尽管这种收益在当时不能兑现，但在更低的国有化成本面前，修宪者还是做出了肯定的选择。[28]
    时至今日，“八二”宪法第10条第1、2款所奠定的城乡二元土地公有制早已饱受诟病。呼吁修改者有之，呼吁废除者亦有之。如果暂时悬置评判，虚心静气地回到历史语境中，站在修宪者的角度，也许会对这一制度设计增添几分“敬意”：部分国有化，而非全面国有化；城市土地国有化，而非农村土地国有化。历史记录表明，修宪者当年的这个选择本质上是一次妥协，甚至可以说是伟大的妥协。他们的抉择很可能并非意识形态和理论导引的产物，而是基于便利国家大规模经济建设获得土地的急迫现实需求与稳定经济社会秩序的重大现实需求之间的权衡。在设计满足这一需求结构的具体进路时，修宪者在两个选项间展开成本收益分析，最终选择当时看来更划算的城市土地国有化。在这里，渐进取代了狂飙，实践理性压倒了革命激情。以今日眼光审视，这或许是一次不彻底的改革，但放置于整个20世纪中国共产党土地革命史观察，“八二”宪法土地所有制条款标志着“漫长的20世纪”之终结。该条款鲜明反映出问题导向的实践主义立场，很大程度上类似于共产党人在20世纪上半叶的土地革命和改革中，放弃照搬苏俄经验，选择更受农民欢迎的土地私有制。后来的历史表明：耕者有其田的私有制只是过渡，最终在社会主义改造的大旗下翻转。到了1982年，土地全盘国有的意识形态纲领已不复决定作用，甚至都看不出是一个考虑因素。诚然，中国将来犹有国有化农村土地的理论可能，[29]但其概率极小。除非有证据表明某种形式的国有化能以较小成本带来更大实际效益，否则，在1982年就被放弃的选择未来也不会再来。在这个意义上，“八二”宪法第10条第1、2款所代表的坚定目标和伟大妥协，尤其是其背后流淌着的实践理性，是且应当作为我们探索中国土地制度下一步改革的观念起点。
    二、土地转让条款
    “八二”宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”对新中国土地制度稍有了解的人都清楚，禁止土地买卖或转让是20世纪50年代以后的常态。一方面，城市土地实行无偿、无限期划拨制度，用地单位从政府申请取得土地的使用权，无需缴费，但也不得转让。[30]另一方面，集体化运动后，农村土地租赁和买卖市场也彻底关闭。[31]因此，上述条款似乎不过是在宪法上确认土地不得流转的既成事实。问题是，为什么不是“七五”宪法或“七八”宪法，而是“八二”宪法才作此确认？
    1981年4月17日，国务院发出《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》指出，“必须重申，农村社队的土地都归集体所有。分配给社员的宅基地、自留地(自留山)和承包的耕地，社员只有使用权，既不准出租、买卖和擅自转让”……。这里“重申”的对象，正是1962年《农村人民公社工作条例》禁止集体土地出租和买卖的规定。1982年1月7日，国务院批转《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》，再次确认“集体划给社员的宅基地，社员可长期使用，所有权仍归集体，严禁买卖，出租和违法转让”。1982年2月13日，国务院发布《村镇建房用地管理条例》，第4条规定：“农村人民公社、生产大队、生产队的土地，分别归公社、大队、生产队集体所有。社员对宅基地、自留地、自留山、饲料地和承包的土地，只有按照规定用途使用的使用权，没有所有权”，“严禁买卖、出租和违法转让建房用地”。1982年5月4日，国务院公布《国家建设征用土地条例》，第2条要求“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。禁止任何单位直接向农村社队购地、租地或变相购地、租地”。在短短十三个月，中央政府四次强调集体土地不得流转，频度之高，足见关注之切。自建国初期关闭城乡土地市场以后，这是中央政府首次密集、公开地重申禁止土地流转。
    1958年《国家建设征用土地办法》在“十年动乱”中不复适用，留下国家建设征地领域的法律真空。因此，“宪法所规定的国家依法征用土地的原则得不到贯彻，节约用地的国策遭到了破坏，建设用地出现了‘自由议价’，甚至出现了变相买卖土地和出租土地的现象”，“加剧了耕地的浪费”。面对这种局势，“各地区、各部门强烈要求制订新的法规”。国务院随之“责成国家建委在1958年《国家建设征用土地办法》的基础上，草拟新的国家建设征用土地的法规，国家建委……起草了《国家建设征用土地条例(草案)》”，“严禁用地单位直接向农村社队购地、租地、变相租地和土地入股”。[32]据此，可以梳理出20世纪80年代初中央政府重新强调严禁集体土地市场的两点用意。第一，自由买卖集体用地，导致“宪法规定的国家依法征用土地的原则得不到贯彻”。这里的“宪法规定”，无疑指“七八”宪法第6条“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有”。第二，集体用地市场“加剧了耕地的浪费”。集体土地市场与国家依宪依法征地和节约用地之间存在不可调和的矛盾。要实现后两者，非彻底关停集体土地交易不可。
    对今天的读者而言，以上两点用意并非不证自明。一方面，为什么国家征地与集体土地交易相抵触？两者不应彼此独立吗？国家强制征地之始，不正是土地自愿交易之止？另一方面，经济学的基本常识是自愿交易促进资源优化配置，提高资源使用效率。为什么集体土地市场在当时会被认为有损效率、造成土地浪费？要解开这些谜题，就必须首先回顾20世纪50年代以后的中国征地制度。
    改革开放前共有三部与征地相关的法规，即1982年《国家建设征用土地条例》和1953、1958年两部《国家建设征用土地办法》。为行文简洁，以下简称“1982年条例”、“1953年办法”和“1958年办法”。从名称上判断，三者共享一个特点，即征地是为了“国家建设”。那么，什么是“国家建设”？
    1953年办法第2条规定：“凡兴建国防工程、厂矿、铁路、交通、水利工程、市政建设及其他经济、交化建设等所需用之土地，均依本办法征用之。”1958年办法第2条：“国家兴建厂矿、铁路、交通、水利、国防等工程，进行文化教育卫生建设、市政建设和其他建设，需要征用土地的时候，都按照本办法的规定办理。”1982年条例第2条：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。”字面意义上，“国家建设”可做两种解释：一是国家(通过党政机关或国有企业)进行的建设；二是为了国家(公共利益)的建设。两层含义之间没有根本冲突。上述条文枚举国防、交通、市政、经济、文化、社会等多方面工程、建设或事业，尽管有“口袋”条款之嫌，但都契合于通行的理解，即征地服务于国家为公共利益进行的建设。
    但是，实际上，自20世纪50年代开始，国家征地权力就被广泛运用于不是由国家自己进行的、非公共利益的建设。“国家建设”的真正含义是一切农村集体不能自行从事的非农建设。尽管被明示于三部相关规范的名称当中，“国家建设”从来就不是征地的唯一目的。1953年办法第19条规定：“私营经济企业和私营文教事业用地，得向省(市)以上人民政府提出申请，获得批准后由当地人民政府援用本办法，代为征用。”1954年，内务部在两次解释如何执行1953年办法时均表示，除国家机关、国有企业外，私营企业也可按该办法征地。[33]这当然不是说私企有权自己征地，而是指其可以向政府提出申请，获得批准后由政府代为征地。一方面，私营企业可以成为国家征地的启动者，其用地需求也能作为国家征地的目的。1958年办法没有规定因私企需求征地可以。之所以如此，原因在于1956年中国共产党“八大”宣布资本主义工商业的社会主义改造完成，私营企业概念就此从官方话语中抹除，已没必要也不可能包含私企征地的内容。这一概念最终回归官方话语体系，要等到1987年中央政治局通过《关于把农村改革引向深入的决定》，提出对私营企业“采取允许存在、加强管理、兴利抑弊、逐步引导的方针”。[34]这就解释了为什么1982年条例同样不包括私企启动国家征地的规定。另一方面，私人需求也可以成为国家征地的目的。如1983年《城镇个人建造住宅管理办法》第4条第2款规定：“城镇个人建造住宅需要征用土地的，必须按照国家有关规定，办理征地手续。”这里的“国家有关规定”，无疑是指1982年条例。那么，私企、私人需求何以成为“国家建设”？
    1959年中共中央政治局发出《关于人民公社的十八个问题》，其中第5点第2条指出：“公路、铁路、工厂、矿山和其他基本建设占用的土地，除了公社自己兴办的由公社合理调剂以外，应当按照国家关于征用土地办法的规定办理。”这无疑指向1958年办法，也为国家征地划定了范围，即集体自办的基本建设由集体自给土地，其他基本建设用地都须国家征地。比较这一规定和1958年办法，不难看出，“基本建设”取代“国家建设”成为国家征地目的。
    1952年《基本建设工作暂行办法》是新中国首部系统界定“基本建设”的规范，其第1条规定：“凡固定资产扩大再生产的新建、改建、恢复工程及与之连带的工作为基本建设。”因此，“基本建设”的范围要远大于一般理解中的“国家建设”。那么，哪些基本建设可由农村集体自办，哪些又必须经国家征地？对此问题，从未有任何法律或政策下过确切定义。1960年出版的一本有关人民公社财会核算的教材指出，“人民公社的基本建设投资可分为生产性投资和非生产性投资两类”。前者包括农业建设、工业建设和交通运通运输建设。后者指“公社文教卫生福利事业方面的建设，如社员住宅、医院、学校、敬老院、托儿所、食堂和俱乐部等的建造”。[35]初看起来，从工农业、交通再到住房、公共设施，农村集体能够从事的基本建设似乎无所不包。但是，熟悉中国当代史的人都知道，改革开放以前，在城乡分化、工农二元的政治经济格局下，农村集体真正能够自办的基建只有两种：农业生产设施和集体成员住宅与公共设施。在重生产、轻消费的时代背景下，农村集体自办的基础建设是以农业生产性建设为主，以农民住宅和集体公共设施建设为辅。[36]这两类基础建设用地由集体自己调配、提供。除此以外的所有非农基本建设都不由集体自办，无论用地单位是谁、具体目的为何，其用地必须经过国家征地。
    这一点虽从未写进任何法律或政策文件，但在当年的政治经济大环境下，实是再自然、再好懂不过的道理：农民集体的分工是农业发展，非农建设则是国家政府责无旁贷的职权。这明确体现在中国共产党对农村集体的定位上：“发展农业生产，逐步进行农业技术改革，用几个五年计划的时间，在农业集体化的基础上，实现农业的机械化和电气化。”[37]因此，在这种城乡分割体制下，集体土地上不搞非农建设，国家征地成为农村土地非农化的唯一途径。只有在此意义上，才能真正理解作为征地目的的“国家建设”：它既不必然指向国家机关、企业进行的建设，也不总是为了公共利益，其本质是由国家领导和控制的建设。国家垄断一切非农建设，并通过征收取得土地。本文称此为“农地非农化的国家征地原则”。
    那么，国家怎样决定在何时何处征地？答案是计划。众所周知，20世纪50年代起，我国仿效苏联建立计划经济体制，国家建设依计划开展。根据1953年办法和1958年办法第4条所规定的征地流程，用地单位须首先提出征地计划书，然后经两轮审批。第一轮审批按照业务系统报用地单位的上级领导机关或有权批准本项建设工程初步设计的机关。第二轮审批根据征地规模报中央或地方各级政府。前者是建设审批，后者是用地审批，前者是后者的前提。因此，征地决定实际上均依计划做出，是经济建设计划在空间上的落实。即便是农村集体自办基本建设，虽无须国家征地，也应服从国家计划指导，[38]取得政府批准。[39]此外，城市土地划拨同样依据计划。于是，根据经济生产计划，经由对非农建设的征地权、对农村建设用地的审批权及对城市土地的划拨权，国家实现了对城乡基本建设和土地利用的全面管控。这是计划经济体制在土地制度上的延伸和反映。
    在此背景下，国家依宪依法征地、农地自愿交易、耕地保护三者存在冲突，便容易理解。根据“七八”宪法和1982年条例，依宪依法征地的核心要求就是坚持“农地非农化的国家征地原则”。农地市场，特别是那些导致农地非农化的自愿交易，即城市单位或个人直接购买或租用农村土地，无疑会直接冲击这一传统。这种自由交易也会颠覆国家依经济计划掌控农地，造成未经政府许可、不受国家监督的农地转用。在当时的政府眼中，这自然是低效和浪费的代名词。同理，城市土地也不允许自愿交易，因为一旦放开，就无法保证政府根据经济计划，按照用地单位申请划拨城市土地，对其实现掌控。所以，彻底关闭城乡土地市场成为必然选择。
    为什么是“八二”宪法禁止土地转让？最可能的答案仍是现实需要。1981—1982年间，中央政府高频度重申严禁土地交易，以应对农地自愿交易激增、耕地流失严重的局面。当时之所以出现这种情势，主要原因在于改革开放后农村建房的政治空间被打开，经济能力也提升。1980年3月14日，多部委联合发布《全国农村房屋建设工作会议的报告》，一改以往压抑消费的惯例，要求“正确处理生产和生活的关系，重视改善农民的居住条件”。1982年1月7日，国务院批转《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》指出：“党的十一届三中全会以来，随着党的政策的落实，生产责任制的推行，多种经营的发展，农业连年丰收，广大农民收入普遍增加，迫切要求改善居住条件，增加文化、福利设施。许多地方几乎是‘家家备料，村村动土’，建房规模之大、发展之快，是建国以来所没有的。”与此同时，城镇单位和个人也开始以购买、租赁、土地入股等多种形式大量获得农村集体土地。如1983年11月9日，北京市政府发出《关于抓紧处理租赁买卖社队土地问题的通知》，坦承两年间对城市单位和个人非法或变相租赁买卖社队土地展开集中清查后，发现“问题是相当严重的，不仅量大、面广、持续蔓延成风，而且手段五花八门”。
    可见，20世纪80年代初，因集体内部占用及对外租售，农地流失空前严重。面对农地保护的巨大压力，中央政府重申禁止集体土地转让，短期内多次发布有关法规或政策。这一策略性应对最终提升为宪法明文规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”这里的“任何组织或者个人”，包括所有城乡公、私主体；“侵占”，针对的是集体组织及成员不经政府审批占用集体土地；“非法转让土地”，不限于“买卖、出租”，还指向“其他形式”，为的正是把那些“五花八门”、绕过国家征地的农村土地交易“一网打尽”。由是观之，土地转让条款的真正涵义也许正在于从宪法上确认以经济计划为依据，以征地、审批和划拨为手段的国家对城乡土地利用的全面管控，其中包括“农地非农化的国家征地原则”。在此意义上，“八二”宪法土地转让条款延续了历史，但是属于“旧瓶装新酒”。20世纪50年代设立这套体制，很大程度是在模仿苏联，旨在消灭资本主义因素，建立纯而又纯的社会主义。到了80年代，使得国家五次三番严令重申、以至用宪法明文消灭土地市场的，却不再是经典理论或“老大哥”的先进经验，而是实实在在的农地流失之挑战。因此，从外观上看，这套制度三十年间没有根本变化。而透过表象去触摸背后的脉络纹理，便能看到其制度理性已悄然发生天翻地覆的转变。旧瓶新酒之间，是实践理性与问题导向对意识形态和教条主义的替换。
    需要指出的是，20世纪50年代奠定、“八二”宪法土地条款确认的“农地非农化的国家征地原则”并未因1988年修宪规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”而退场，而是延续至今。国务院于1992年通过《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，开辟出城市国有土地使用权流转交易的法律空间。但根据现行土地管理法(2004)第43条、第63条，农村集体土地要用于非农建设仍须国家征收，无法直接入市流转。近年来，一些学者主张这样的规定违宪。[40]他们承认农地保护目标有宪法正当性，但认为禁止农地入市、国家垄断一级土地市场给农村集体和农民的土地财产权造成过度侵害，有违比例原则，所以违宪。诚然，在理论上，“农地非农化的国家征地原则”殊难称得上是最小侵害手段，但回归历史现场，在1982年的修宪者看来，要最大程度地保护农地，重申和巩固建国以后一直实行的该原则是唯一的现实选择。今日受违宪论者更为青睐的“规划＋市场”手段，即在符合规划的前提下允许农地不经征收入市，[41]在当时根本构不成一个选项。这是因为规划的触角第一次延伸到广大农村要等到2008年城乡规划法。事实上，直到今天，我国的农村规划编制仍是进行时。[42]在此情形下，“农地非农化的国家征地原则”长期以来一直是唯一实际可行的农地保护手段。当然，近年来的改革趋势是有限放松和突破该原则。十八届三中全会决定要求：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股。”2015年2月，全国人大常委会授权多地暂停实施土地管理法有关规定，展开农村集体经营性建设用地不经征收直接入市的改革试点。可见，随着时代发展，作为对集体土地财产权侵害更小的替代性农地保护手段，“规划＋市场”机制的可行性正一步步增强。但值得强调的是，这一改革的启动并未涉及修宪或释宪。这表明改革的原因不是现行制度违宪。“八二”宪法土地流转条款之所以确认“农地非农化的国家征地原则”，为的是控制农地转用，防止农地流失。
    三、征地条款与土地利用条款
    “八二”宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”2004年修宪改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”显然，无论是“征用”改“征收”，还是增加补偿要求，均没有改变征地条款的基本结构。
    在第10条诸款中，由于引发大量现实问题，征地条款最受关注，相关论述也最多。现有文献中，不少学者以美国宪法第五修正案为参照，就该条款进行比较法研究，得出现行土地管理法因泛化公共利益、缺乏公平市场补偿、忽视正当程序而违宪的结论。[43]然而，回到“八二”修宪的历史情境，有必要重估这一认识。如上所言，六十年来，“农地非农化的国家征地原则”一直是中国征地制度的特点。一方面，与社会主义国家如前苏联相比，我国并未实行土地全盘国有化，而是保留了农村土地集体所有制。通过把国家征地作为城乡土地转化的唯一通道，中国也实现了对农村土地非农化的全面政府掌控，与前苏联殊途同归。另一方面，更重要的是，与资本主义国家相比，中国的国家征地权力有本质区别。
    在以土地私有为制度逻辑起点的西方国家，征地是一种仅在私人财产利益抵制公共利益、自愿市场交易无法解困时才诉诸的“最后手段”。相反，在中国，征地从来就是实现城乡土地转化的“第一选择”。换言之，在西方，征地是例外性权力；在中国，征地则是常态性权力。尽管中国的宪法征地条款看上去同包括美国宪法第五修正案在内的许多西方国家宪法有关条款类似，如都包括公共目的前提、补偿要求等，但这种类似只是表面的。中西宪法征地条款对国家征地权力的基本想象南辕北辙，两者貌合而神离，不可比附。
    那么，这是否意味着“八二”宪法征地条款中的“公共利益”就彻底“虚无”了呢？[44]诚然，由于一切非农化建设都需国家征地，这就必然意味着出于私人利益的项目也将混杂其中，公共利益要件由此被架空。公共利益和私人目的之间的冲突如何调和？答案是通过国家，即只要有国家批准，征地也可为了私人目的。国家批准为私人启动征地符合公共利益提供了合法性基础。公共利益无须在征地个案中对具体目的做实体判断，而是在抽象和形式意义上通过政府审批来满足。这里的认识论基础在于，对修宪者来说，国家天然是公共利益的唯一代言人。只要国家许可，任何征地都自然而然地合乎公共利益。
    三十多年过去，至少就现行土地管理制度来说，“农地非农化的国家征地原则”并未根本松动。与其坚持该原则违宪，不如尝试以下解释方案：“八二”宪法以来，为实现农地保护目标，我国延续了“农地非农化的国家征地原则”这项当时最为可行的制度安排。当然，随着社会和宪法变迁，这一制度对集体和农民财产权利的侵犯，以及作为其认识基础的形式化的公共利益界定方式，已日益变得过时和难以接受。尤其是在历次修宪后，除农地保护外，尊重和保护非国有财产也成为宪法性价值，征地条款的内在精神由此发生重大改变，要求实现农地保护和财产保护两大宪法目标之间的平衡。因此，不应把宪法绑定于某种特定的土地制度安排，而应着眼于上述价值平衡。需要注意的是，同世界上其他国家一样，宪法价值之间的平衡必然是动态、渐进的。在不同时代和国别，平衡点的位置以及达到平衡的进路都会而且应该发生变化。所以，对任何国家来说，宪法实施、宪制建设永无终了，是在不断调整与试错中勉力前行。对于今日之中国，“农地非农化的国家征地原则”仍是现有条件下保护农地最为实际有效的办法。而为了将天平更多偏向尊重和保护集体土地财产，更好地实现价值平衡，相关具体制度安排必须做出调整。多年来，征地制度的一系列改革，如提高补偿、加强程序的参与度和透明度，以及正在开展的集体经营性建设用地入市改革，都可视作在这个方向上的努力和进步。
    这场改革还远未达到最终的平衡点，因为把国家当作公共利益的天然代言人始终与现代社会的基本价值相抵牾。但是，在探索下一步的改革空间之前，有必要反思上述传统：国家为何、如何能天然代表公共利益？根据社会主义经典理论，在资源利用方面，社会主义体制优于资本主义的最核心原因在于更高的效率，即集中统一的计划比散漫混乱的市场更能实现资源的优化配置。当时的认识是：通过制定和实施计划，国家政府要比自由市场更有利于提高资源使用效率，因而也更符合公共利益。20世纪50年代至改革开放前，被奉为圭臬的计划征地体制正是“农地非农化的国家征地原则”和征地条款“公共利益”前提能够相契合的基础。国家依据计划批准土地征收和划拨，被当然看作能够最大化用地效率也最符合公共利益的制度设计。而现在，人所共知的现实是，计划体制下的资源利用和配置往往低效。这也许正是“八二”宪法第10条第5款规定“一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地”的初衷。
    早在1956年1月24日，国务院就发出《关于纠正与防止国家建设征用土地中浪费现象的通知》，承认1953年12月5日关于国家建设征用土地办法公布以后土地浪费的现象非常严重。“据武汉、长沙、北京、杭州、成都和河北等五市一省部分地区的不完全统计，几年来共征用土地十万一千多亩，浪费的即达四万一千多亩，占征用土地总数的40％以上。其中最突出的是长沙市，该市从解放后到1954年底，共征用两万多亩土地，其中浪费的就有一万六千多亩。”这种现象“不仅是消耗了国家资金，造成了粮食减产，而且不必要地使农民由于土地发生变化，增加了转业安置的困难”。究其原因，国务院认为：“一方面是建设单位制定的用地计划书不妥当，盲目地多要土地，怕征用少了影响自己的‘发展’；或者不分别轻重缓急，不顾实际需要而提前征用土地；或者建筑物布置分散，大量浪费土地。有的建设单位甚至不经政府批准就按照制定的计划占用了农民的土地，这就造成了征用土地的混乱现象。另一方面是主管征用土地机关对于征用土地工作管理不严，缺乏健全制度，在审核批准征用土地计划时，往往迁就建设单位，要多少给多少，要哪里给哪里；有时甚至在建设单位还没有提出征用土地计划以前，就先期批准了用地。对于已征用土地的使用情况，也缺乏经常的检查，致使浪费土地的现象不能及时得到防止和纠正。”
    以今日眼光视之，上引论述极易理解。从经济学角度来看，计划征地体制之所以低效，根本原因在于用地单位无须承担用地成本，即成本无法被“内部化”导致低效用地。1953年和1958年的征地办法都规定用地单位补偿被征地农民，但由于当时的用地单位基本都属于国家机构，补偿成本的最终承担者是公共财政，而非单位自己“掏腰包”。[45]在划拨体制下，用地也是免费的。因此，用地单位的“搭便车”和道德风险行为层出不穷。
    在接下来的数十年里，如何在计划体制下防止土地浪费、提高土地利用效率一直困扰着执政者。与1953年办法相比，1958年办法第3条增加一款：“国家建设征用土地，必须贯彻节约用地的原则。一切目前可以不举办的工程，都不应该举办；需要举办的工程，在征用土地的时候，必须精打细算，严格掌握设计定额，控制建筑密度，防止多征、早征，杜绝浪费土地。凡有荒地、劣地、空地可以利用的，应该尽量利用；尽可能不征用或者少征用耕地良田，不拆或者少拆房屋。”随后，在1961、1962、1970和1973年，党政军高层亦反复强调“节约用地”的要求。[46]但是，计划体制下的用地浪费始终屡禁不绝。
    改革开放以后，由于建设占用，农地流失陡然增加。1979年，《中国共产党中央关于加快农业发展若干问题的决定》再次申明：“一切机关、团体、部队、企业和学校，不准随意占用公社和农场的耕地、草牧场和林地。必须进行的基本建设，也要切实节省用地，并尽量不占或少占耕地。要尽快制定和颁布土地法。”1982年1月《第二次全国农村房屋建设工作会议纪要的通知》首次提出：“珍惜和合理利用每寸土地，是我们的国策。”1982年2月《村镇建房用地管理条例》第3条和5月《国家建设征用土地条例》第3条均明文规定“节约用地”。在此背景下，当年年底，“合理用地”正式进入“八二”宪法，成为一切用地者都应遵守的宪法原则。在“农地非农化的国家征地原则”之下，“合理用地”的要求首先适用于征/用地的申请者和审批者，是国家征地符合“八二”宪法第10条第3款“公共利益”要求之实体标准。由此，一项征地动议如果获得国家批准，则形式上就符合公共利益；而国家批准该项动议是否符合公共利益，则要看是否满足合理用地的要求。在此，征地条款和土地利用条款实现了隐秘但深刻的勾连。
    旨在提高资源利用效率的“合理用地”原则在不同时代具有不同内涵。计划体制下，“合理用地”适用于计划的编订者、征/用地的申请/审批者，要求计划的合理编制与严格执行。市场体制下，“合理用地”则要求防止和消除降低市场效率的现象，如垄断、投机等。改革开放三十多年后的今天，市场而非政府更能高效配置资源已成共识。十八届三中全会更是把“使市场在资源配置中起决定性作用”确立为经济体制深化改革的目标。中国土地管理制度从计划向市场的转型，正是为了更好地落实“合理用地”的宪法要求。
    结语：中国宪法解释的原旨主义立场及前景
    整体考察“八二”宪法第10条的五款规定，便能理解其背后的纠结与期待，以及所蕴藏的宝贵宪法遗产。
    首先，土地所有制条款确认城乡二元的土地公有制，虽然近年来饱受批评，但在“长时段”视角下，它可以视为一次“伟大的妥协”，标志着实践理性压倒理论教条，是中国土地制度的重大宪制创新。其背后蕴藏的在便利国家建设和维护农村稳定之间审慎考量、进行成本—收益分析的历史经验，值得继承。
    其次，土地转让条款关闭土地交易市场，延续20世纪50年代以来的“农地非农化的国家征地原则”，在当下已成改革对象。但是，我们无须轻言其违宪，因为表面的延续更多为“旧瓶装新酒”。“八二”宪法重申严禁土地交易不再出于意识形态考虑，而是为了应对农地保护的现实需要。该制度固然不是理论上最契合比例原则的手段，但在历史和现实语境下，它曾是且在未来一段时期仍将是最实际可行的办法。当下正在进行的改革并非因其违宪，而是为了更好平衡农地保护与财产保护两大目标。
    再次，征地和土地利用条款在“农地非农化的国家征地原则”下具有隐秘的勾连：国家征地要满足“公共利益”，有赖于“合理用地”原则之遵守。在征地作为一种常态性权力和计划经济的时代背景下，将“合理用地”列入宪法，是历史局限下追求提升资源利用效率的最高表现。土地管理体制在今日由计划走向市场，反映的恰是社会观念的更新，为的也是更好落实合理用地这一宪法原则。
    综上，土地条款内部有着极其紧密的关联，可视为一个大写的“征地条款”。土地所有制条款区别城乡两种土地所有制，进而确定国家征地权力的对象——集体土地；土地转让条款禁止土地市场交易，从而划定征地权力的范围——农地非农化；土地利用条款则确立了国家征地的价值标准——合理用地。由此，“八二”宪法土地条款承前启后，既确认传统的土地管理体制，又深刻地更新其背后依凭的制度理性与目标。
    这正是“八二”宪法土地条款的历史原意。通过在修宪记录、政策文本、法律规范、领导人论述等历史材料中穿梭往返、发隐钩沉，本文尝试重现“八二”宪法土地条款产生的环境、面对的问题和思想的方法。这是“原旨主义”的进路。相较那种以美国、德国或其他任何国家宪法为参照，解释和批判中国宪法土地条款的研究进路，原旨主义避免“直把杭州作汴州”的简单比附，提供更具历史感和现实感的分析框架，有利于挖掘和凸显中国宪法之“中国性”，也更能有效描述、说明并解决我国宪法所面临的现实挑战。
    当然，以原旨主义的立场解释中国宪法，将不可避免地遇到以下三个有挑战性但绝非无法应对的问题。第一，是否有足够的历史材料支撑这种方法？与美国不同，新中国历次宪法制定和修改的历史记录很大程度上没有公开。从这个意义上，在中国开展原旨主义解释的客观条件确实不如美国。但是，难度更高不构成放弃尝试的理由。本文是该方向上的一次初步尝试，希望对我国宪法展开原旨主义解释抛砖引玉。第二，应该遵从哪一种原旨主义？在美国宪法的原旨主义立场内部，至少存在原初意图和原初公共含义两个流派。[47]前者更关注立宪者的理解，后者更偏重宪法文本的历史公共含义。在美国，两大流派之间的争论已持续多年。但是，中国宪法学界无须在现阶段就卷入这种方法论的细节之争，而应先挽起袖子回到宪法的历史情景中去。这并不意味着赞同方法论上的“杂糅主义”，[48]或放弃方法论的自我反省。相反，中国的原旨主义者应谨遵史家“有一分材料说一分话”的训诫，时刻注意历史阐发的限度。第三，原旨主义适合中国吗？与美利坚立国两百多年来视制宪者为“半人半神”、奉宪法为不易之典所不同的是，短短六十多年间，中国已经历了四部宪法、四次修宪，并实现了有学者深喻的从革命宪法向改革宪法的重大转型。[49]那么，原旨主义在中国宪法解释中能否有一席之地？回到本文，有人也许会质疑：前述分析是否模糊了政策、法律和宪法之间的界限，以下位法解释根本法？更重要的，原旨主义立场是否会取消现实和规范的界限，沦为替现实辩护？实际上，回顾历史不等于固执历史，原旨主义不等于保守主义。知其“来龙”，目的不在于固步自封、抱残守缺，而在于探索“去脉”、推进改革。
    改革开放三十多年来，中国的宪法土地条款和土地管理制度已经且正在经历巨大而深刻的变迁。一方面，农地保护和用地效率不再是宪法土地条款的唯一目标，尊重和保护集体和农民的土地财产权利已成为重要宪法价值。“八二”宪法土地条款的根本宗旨由此变为寻求农地保护、合理用地和集体土地财产保护三者之间的平衡。另一方面，恰是为了实现这种平衡，中国的土地管理制度正由计划向市场艰难转型。由于宪法价值的平衡必然是动态、渐进的，这场转型目前还未到终点。对“八二”宪法土地条款做原旨主义解释，非但不会阻碍转型，反而能够促进改革。在历史中把握宪法土地条款，就能发现其并不必然与某种土地管理制度的具体形态绑定。本文所揭示的价值平衡、实践理性、成本—收益分析等思想方法，而非任何具体制度安排，才是真正需要理解、值得承继的。以这种方式理解现行宪法，一方面能够提高宪法本身的包容性，不轻言修宪，最大程度保证宪法文本的安定性；另一方面也可以为改革提供宪法空间，让我们无须总是打着“违宪”的旗号去呼吁和设计改革。正是在这个意义上，原旨主义立场有效地区分开规范与现实，要求对自家宪法自信却不盲信，对现行制度理解但不保守，更加稳健地推动中国土地管理制度改革，更好实现宪法价值平衡。
    注释:
    [1]参见胡锦光、王锴：《论我国宪法中“公共利益＂的界定》，《中国法学》2005年第1期，第18页以下；张千帆：《“公正补偿”与征收权的宪法限制》，《法学研究》2005年第2期，第25页以下；程洁：《土地征收征用中的程序失范与重构》，《法学研究》2006年第1期，第62页以下。
    [2]参见程雪阳：《城市土地国有规定的由来》，《炎黄春秋》2013年第6期，第35页以下；程雪阳：《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》，《法制与社会发展》2014年第1期，第169页以下；张睿：《82宪法中土地所有权条款的正当性基础——基于社会正义与市场经济理论的分析》，《法制与社会发展》2013年第2期，第90页以下；张千帆：《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第178页以下。
    [3]参见程雪阳：《中国的土地管理出了什么问题？》，《甘肃行政学院学报》2013年第3期，第108页以下；张千帆：《农村土地集体所有的困惑与消解》，《法学研究》2012年第4期，第115页以下。
    [4]参见李泠烨：《土地使用的行政规制及其宪法解释——以德国建设许可制为例》，《华东政法大学学报》2015年第3期，第147页以下。
    [5]参见韩大元：《认真对待我国宪法文本》，《清华法学》2012年第6期，第5页以下。
    [6]参见张翔：《宪法释义学：原理、技术、实践》，法律出版社2014年版，第六部分；白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版，第八章。
    [7]在芝加哥大学法学院Tom Ginsburg教授领衔的比较宪法项目的数据库搜索“土地”(land)，可发现世界上共有159部宪法包含土地条款，但没有包含类似规定。 https://www.constituteproject.org, 2016年3月26日访问。
    [8]《国家房管局、财政部税务总局答复关于城镇土地国有化请示提纲的记录》(1967年11月4日)：“无论什么空地(包括旗地)、无论什么人的土地(包括剥削者、劳动人民)都要收归国有。”
    [9]诚然，从二三十年代的土地革命战争到四五十年代的土地改革运动，是以土地私有归农为主题，但很难说它是中国共产党革命的初衷。1931年，中国共产党苏区中央局就指出：“土地问题的彻底解决是土地国有……农民是小私有生产者，保守私有是他们的天性，在他们未认识到只有土地社会主义化，才是他们的经济出路以前，他们是无时不在盼望着不可求得的资本主义的前途……他们的目的，不仅要取得土地的使用权，主要的还要取得土地的所有权，他们想着在资本主义下找得他们的黄金前途。所以……土地国有只是宣传口号，尚未到实行的阶段。必须使广大农民在革命中取得了他们唯一热望的土地所有权，才能加强他们对于土地革命和争取全国苏维埃胜利的热烈情绪……但是，我们应该预先向广大农民宣传，他们现在虽然是得到了土地，他们散漫的小经济依然是不可免的日趋于破落的悲惨前途，他们的黄金前途只有在土地国有”(《土地问题与反富农策略》，1931年2月8日)。1947年8月，董必武在全国土地会议上指出：“现在我们进行的土地改革，只是把地主的私有土地，变为农民的私有土地，并没有取消土地私有制。因为今天农民希望分到土地，作为私有……还没有觉悟到土地国有，才能真正保障他们对土地使用权……土地私有的意义，包含得有土地可以自由买卖。有买主必有卖主，买主得了土地、卖主就失掉了土地，所以在土地私有制下，农民不可能永远保持其对土地的所有权和使用权。农民只有在实际生活中慢慢觉悟到土地私有制的不利，那时他们才相信土地国有的办法是好的”(《关于土地改革后农村生产与负担问题》，1947年8月21日)。
    [10]1982年12月4日宪法通过时，私有的城市土地仍然存在。根据“七八”宪法第6条规定国家可将城市土地收归国有，能够推知当时仍有可供国有化的城市土地，否则该规定将失去意义。更直接的印证是，1982年3月27日国家城市建设总局发布《关于城市(镇)房地产产权、产籍管理暂行规定》，要求各地审查、确认城市房屋土地所有权，其中就包括私有房地产。
    [11]参见前引[2]，程雪阳《论“城市的土地属于国家所有”的宪法解释》文，第178页。
    [12]参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第645页，第680页。
    [13]同上书，第637页。
    [14]前引[12]，许崇德书，第644页以下。
    [15]同上书，第681页，第666页。
    [16]同上书，第681页。
    [17]同上书，第666页，第681页以下。
    [18]2004年修宪之前，“征用”指的是所有权的强制转移，现更名为“征收”。
    [19]《毛泽东选集》第5卷，人民出版社1977年版，第325页。
    [20]见《中华人民共和国第五届全国人民代表代表大会第三次会议提案及审查意见》，第408页，第469页；《中华人民共和国第五届全国人民代表代表大会第四次会议提案及审查意见》，第1838页。
    [21]《关于〈国家建设征用土地条例(草案)〉的说明》(1982年4月28日)。
    [22]第五届全国人大常委会法制委员会副秘书长兼办公室主任、亲身经历“八二”宪法制定全程的王汉斌在2011年的访谈中提到：之所以维持农地集体所有，是因为“我国农民对土地有特殊的感情，如果把土地规定归国家所有，虽然由农民长期使用，但在农民的心理上还是不一样的，很可能产生强烈的影响，会影响他们的生产积极性”。见《关于1982年宪法的起草过程(二)王汉斌访谈录》，《百年潮》2011年第3期，第10页。
    [23]参见王维洛：《1982年一场无声无息的土地“革命”——中国的私有土地是如何国有化的》(上、下)，《国土资源》2014年10月号、11月号。
    [24]前引[12]，许崇德书，第719页，第721页。
    [25]国家土地管理局发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》(1995年3月11日)第28条规定：“土地公有制之前，通过购买房屋或土地及租赁土地方式使用私有的土地，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者国有土地使用权。”
    [26]关于我国收回国有土地使用权为什么不补偿的原因，参见彭？：《“征地悖论”成立吗？——八二宪法城市土地国有条款再解释》，《法制与社会发展》2016年第2期，第171页以下。
    [27]由于我国国有土地使用权在20世纪80年代后期允许有偿出让，对那些在出让期满前收回的国有土地使用权，城市房地产管理法(1994年)第19条和物权法(2007年)第148条都规定国家应给予补偿或退还相应的出让金。但这一制度显然不适用于1982年修宪时土地私有者对自己原来的土地享有的使用权。
    [28]参见前引[26]，彭？文，第172页以下。
    [29]参见黄忠：《城市化与“入城”集体土地的归属》，《法学研究》2014年第4期，第56页以下。
    [30]《政务院关于对国营企业、机关、部队学校等占用市郊土地征收土地使用费或租金问题的批复》(1954年2月24日)第1条：“政府批准使用土地时，严格掌握使用原则，按照企业单位、机关、部队、学校的实际需要与发展情况，确定其使用土地的面积。不必采用征收土地使用费或租金的办法。同时，收取使用费或租金，并非真正增加国家收入，而是不必要地提高企业的生产成本和扩大国家预算，并将增加不少事务手续。因此，国营企业经市人民政府批准占用的土地，不论是拨给公产或出资购买，均应作为该企业的资产。不必再向政府缴纳租金或使用费；机关、部队、学校经政府批准占用的土地，亦不缴纳租金或使用费。”这一制度到20世纪80年代末才部分松动，国有土地改为有偿出让。
    [31]《农村人民公社工作条例》(1962年)第21条：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”
    [32]《关于〈国家建设征用土地条例(草案)〉的说明》(1982年4月28日)。
    [33]《内务部答复关于国营企业、公私合营企业及私营企业等征用私有土地及使用国有土地交纳契税或租金的几个问题》(1954年3月8日)第1条：“国营企业、公私合营企业及私营企业或私营文教事业等经批准按照国家建设征用土地办法征用之土地及房屋”。1954年4月27日《内务部关于执行国家建设征用土地办法中几个问题的综合答复》第5条：“国家机关、企业、学校、团体、公私合营企业、私营企业或私营文教企业等经批准按照本办法征用之土地及房屋”。
    [34]此前更多使用“个体经济”一词。如1981年，国务院发布《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》，首次明确“在我国社会主义条件下，遵守国家的政策和法律、为社会主义建设服务、不剥削他人劳动的个体经济，是国营经济和集体经济的必要补充”；1982年，中国共产党十二大报告提出要“鼓励劳动者个体经济在国家规定的范围内和工商行政管理下适当发展，作为公有制经济的必要的、有益的补充”；“八二”宪法第11条规定“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充”；1984年，《中国共产党中央关于经济体制改革的决定》再次确认个体经济“是社会主义经济必要的有益的补充”。
    [35]厦门大学经济系财务会计教研组编著：《人民公社财务会计》，农业出版社1960年版，第335页。
    [36]如《农村人民公社工作条例》(1962年)第11条指出，人民公社可以兴办“水利建设和植树造林、水土保持、土壤改良等基本建设”。此处并未明确提及村民住宅或公共设施建设。
    [37]《农村人民公社工作条例》(1962年)第1条。类似的，中共中央政治局《关于人民公社的十八个问题》(1959年)第12条规定：“农村人民公社的全部劳动力，用于农业生产方面的，包括用于林业、牧业、渔业、副业生产方面的，一般应当不少于百分之八十，经常用于工业生产、交通运输、基本建设、文化教育卫生和生活服务等方面的，不能超过百分之二十。”这方面唯一的显著例外，是“大跃进”时期全国农村大炼钢铁。除此之外，改革开放前，农村集体的主要任务就是发展农业。
    [38]《农村人民公社工作条例》(1962年)第3条：“人民公社的各级组织，都必须执行国家的政策和法令，在国家计划指导下，因地制宜地、合理地管理和组织生产。”
    [39]《农村人民公社工作条例(修正草案)》(1961年)第11条：“公社管理委员会应该根据生产的需要，根据人力、物力和财力的可能，经过公社、有关生产大队和生产队的社员代表大会或者社员大会讨论决定，经过上级批准，兴办全公社范围的或者几个生产大队共同的水利建设和其他有利于农业生产的基本建设”。
    [40]参见李忠夏：《农村土地流转的合宪性分析》，《中国法学》2015年第4期，第136页。
    [41]参见程雪阳：《也论中国土地制度的宪法秩序：与贺雪峰先生商榷》，《中国法律评论》2015年第2期，第120页以下。
    [42]住建部《关于改革创新、全面有效推进乡村规划工作的指导意见》(2015年11月24日)要求，“到2020年，全国所有县(市)要完成县(市)域乡村建设规划编制或修编”。
    [43]参见刘向民：《中美征收制度重要问题之比较》，《中国法学》2007年第6期，第33页以下。
    [44]参见蔡乐渭：《从拟制走向虚无——土地征收中“公共利益”的演变》，《政法论坛》2012年第6期，第51页以下。
    [45]参见张敬东：《中国城市土地并非无偿使用：兼论土地利用效率低的根本原因》，《城市问题》1992年第5期，第10页以下。
    [46]中国共产党中央批转原国家基本建设委员会党组《关于基本建设节约用地问题的报告》(1961年1月31日)；国务院转发《内务部关于北京、天津两市国家建设征用土地使用情况的报告》的批语(1962年4月10日)；国务院批转内务部《关于各地方各部门检查征用土地使用情况的综合报告》(1962年10月30日)；总政治部《关于部队征用土地问题的通知》(1970年4月20日)；国家计划革命委员会、国家基本建设革命委员会《关于贯彻执行国务院有关在基本建设中节约用地的指示的通知》(1973年6月18日)。
    [47]See Sotirios A. Barber ＆ James E. Fleming, Constitutional Interpretation: the Basic Questions, Oxford University Press 2007， Chapter 4.
    [48]参见张翔：《走出方法论的杂糅主义——读耶利内克〈主观公法权利体系〉》，《中国法律评论》2014年创刊号，第202页以下。
    [49]参见夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》2003年第2期，第4页以下。
    彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。
    来源：《法学研究》2016年第3期。